[TRADUCTION FRANÇAISE]
En présence de monsieur le juge RYER
ENTRE :
TPG TECHNOLOGY CONSULTING LTD.
et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
et CGI GROUP INC.
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 4 juin 2007.
Ordonnance rendue à Ottawa (Ontario), le 7 juin 2007.
MOTIFS DE L’ORDONNANCE : LE JUGE RYER
Dossier : A-193-07
Référence : 2007 CAF 219
[TRADUCTION FRANÇAISE]
En présence de monsieur le juge RYER
ENTRE :
TPG TECHNOLOGY CONSULTING LTD.
appelante
et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
et CGI GROUP INC.
intimés
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
[1] TPG Technology Consulting Ltd. (« TPG ») a demandé à la Cour un contrôle judiciaire d’une décision du Tribunal canadien du commerce extérieur (le « TCCE ») datée du 3 avril 2007 de refuser d’entreprendre une enquête concernant deux plaintes déposées par TPG. Ces plaintes alléguaient des irrégularités et des malversations en ce qui a trait à l’évaluation de la soumission de TPG pour un contrat (le « contrat d’IST en suspens ») visant la prestation de services techniques et d’ingénierie à la Direction générale des services d’infotechnologie (« DGSIT ») de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (« TPSGC »). The contrat d’IST en suspens doit être attribué en réponse à une demande de propositions (la « DP ») qui a été émise par TPSGC sous le numéro de demande de soumissions EN 869-040407/A.
[2] Le fondement du refus du TCCE de mener une enquête sur les deux plaintes était que les deux plaintes étaient prescrites en vertu des paragraphes 6(1) et (2) du Règlement sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (DORS/93-602) (le « Règlement sur le TCCE »). Dans sa demande de contrôle judiciaire, TPG allègue que le TCCE a commis des erreurs juridictionnelles et de droit pour en arriver à sa décision.
[3] La présente demande concerne une ordonnance provisoire, conformément à l’article 18.2 de la Loi sur les Cours fédérales (L.R.C. (1985), ch. F-7), qui empêche le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux (le « ministre ») d’attribuer le contrat d’IST en suspens jusqu’à ce que la Cour rende sa décision concernant la demande de contrôle judiciaire. TPG a également déposé une demande d’ordonnance accélérant l’instruction de la demande de contrôle judiciaire par la Cour.
FAITS
[4] Actuellement, TPG fournit des services d’ingénierie et de soutien technique à TPSGC dans le cadre d’un contrat qui arrivera à échéance le 15 juin 2007. Cette date d’échéance a été repoussée au 15 juillet 2007 en vertu d’une ordonnance du juge Malone datée du 10 mai 2007.
[5] La DP qui traite du contrat d’IST en suspens a été émise le 30 mai 2006. Trois sociétés ont présenté une soumission en réponse à la DP : TPG, CGI Group Inc. (« CGI »), l’un des appelants, et IBM Canada Ltd.
DISCUSSION
L’ordonnance en vertu de l’article 18.2
[6] Il est généralement admis que le critère à appliquer en ce qui concerne l’octroi de l’ordonnance provisoire qui a été demandée par TPG est le critère qui a été mis en avant par la Cour suprême du Canada dans RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (procureur général), [1994] 1 R.C.S. 311. En conséquence, pour que sa requête obtienne gain de cause, TPG doit convaincre la Cour qu’une question sérieuse doit faire l’objet d’un jugement, qu’elle subira un préjudice irréparable si une ordonnance provisoire n’est pas accordée et que la prépondérance des inconvénients milite en faveur de l’octroi de l’ordonnance.
1. Question sérieuse
[7] Dans RJR-MacDonald, la Cour suprême du Canada a fait allusion à un faible seuil lorsqu’il s’agit de déterminer s’il existe une question sérieuse à trancher par un tribunal et que, si une évaluation préliminaire, et non un examen approfondi, du bien-fondé de la question révèle qu’elle n’est ni frivole ni vexatoire, le juge saisi des requêtes devrait poursuivre en examinant les deux autres éléments du critère.
[8] Dans cet élément du critère, la question est de savoir si TPG a soulevé une question sérieuse à prendre en considération par la Cour dans la demande de contrôle judiciaire. En conséquence, il est nécessaire d’examiner les circonstances entourant la décision du TCCE qui fait l’objet de cette demande.
[9] TPG a déposé sa plainte auprès du TCCE le 23 mars 2007. Dans cette plainte, TPG alléguait que TPSGC n’avait pas évalué les soumissions de façon équitable, impartiale et conforme aux critères publiés, étant donné l’incidence d’un processus de validation exécuté par un seul membre de l’équipe d’évaluation, ce qui n’était pas envisagé dans la DP (la « première plainte »). TPG a également allégué la présence d’une crainte raisonnable de partialité et/ou d’un conflit d’intérêts apparent dans le processus d’évaluation de la soumission soulevé à la suite de la nomination de M. Jirka Danek au poste de directeur général, Produits et services de la DGSIT le 5 juin 2006, et en raison de son implication antérieure avec TPG et CGI et de sa proximité avec le processus d’évaluation des soumissions et de sa participation possible à ce processus (la « deuxième plainte »). Les deux plaintes de TPG ont été rejetées par le TCCE.
[10] En vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur le TCCE, une plainte doit être déposée auprès du TCCE « […] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ». Le paragraphe 6(2) du Règlement sur le TCCE précise que fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du TCCE « […] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition ».
[11] En ce qui concerne la première plainte, le TCCE a conclu que, puisque TPG a été mis au courant du processus de validation pour la première fois en novembre 2006 et que, plus tard, il a appris l’achèvement de ce processus vers le 26 février 2017, la plainte qui a été déposée le 23 mars 2007 était prescrite en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur le TCCE.
[12] En ce qui a trait à la deuxième plainte, le TCCE a fait allusion à une lettre de TPG à la DGSI datée du 29 mai 2006 dans laquelle TPG exprimait des préoccupations au sujet de la situation de M. Jirka Danek et du conflit d’intérêts qu’engendrerait son acceptation d’un poste de direction au sein de la DGSIT. Le 2 juin 2006, le président-directeur général de la DGSIT a avisé TPG qu’elle ne devrait pas craindre de conflits d’intérêts en ce qui concerne M. Danek, car celui-ci ne s’occuperait pas d’activités d’acquisition et de passation de marchés. Par conséquent, le TCCE a conclu que la réponse du 2 juin 2006 constituait un refus de réparation en ce qui concerne l’opposition de TPG à la nomination de M. Danek, et que la plainte de TPG déposée le 23 mars 2007, qui a été jugée liée à ce refus, n’a pas été déposée dans les délais prévus au paragraphe 6(2) du Règlement sur le TCCE.
[13] Dans sa demande de contrôle judiciaire, TPG allègue que le TCCE a commis des erreurs de droit et de compétence en refusant de mener une enquête sur ces deux plaintes sous prétexte qu’elles étaient prescrites.
[14] En ce qui concerne la première plainte, TPG allègue que la période de 10 jours n’aurait pas dû commencer à la date en novembre 2006, date à laquelle elle a pris connaissance du processus de validation. Elle prétend que la période aurait plutôt dû commencer le 13 mars 2007, date à laquelle il a été établi qu’en fait, le processus de validation nuisait à sa soumission. En effet, TPG allègue que la validation des soumissions est devenue une réévaluation des soumissions, ce qui était inadmissible en vertu de la DP.
[15] En ce qui a trait à la deuxième plainte, TPG a précisé que le paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur L.R.C. 1985, ch. 47 (4e suppl.) (la « Loi sur le TCCE ») prévoit que des plaintes peuvent être déposées si elles portent sur « l’un des aspects du processus des marchés publics ». Par la suite, TPG a allégué que, parce que sa lettre du 29 mai 2006 à la DGSIT, dans laquelle la question de conflit d’intérêts a été soulevée, a été envoyée avant le début du processus d’approvisionnement, la lettre ne pouvait pas constituer une plainte en vertu de la Loi sur le TCCE. Elle poursuit en précisant que, selon elle, le TCCE faisait erreur en concluant que, le 2 juin 2006, la réponse de la DGSIT constituait un refus de réparation en vertu de la Loi sur le TCCE. De plus, TPG a allégué que, puisque la réponse du 2 juin 2006 fournissait une assurance positive à TPG, il était impossible d’interpréter cela comme un [traduction] « refus de réparation ». Finalement, TPG allègue que ce n’est que le 13 mars 2006, date à laquelle elle a établi qu’elle n’était plus la soumissionnaire retenue et qu’elle était dorénavant soumissionnaire non retenue, qu’il a été possible d’affirmer que les préoccupations de crainte de partialité ou de conflit d’intérêts ont nui à sa soumission. Par conséquent, elle allègue que la période de 10 jours doit être calculée à partir du 13 mars 2007.
[16] À mon avis, les questions soulevées par TPG dans sa demande de contrôle judiciaire ne sont ni frivoles ni vexatoires et elles satisfont au faible seuil de l’élément « question sérieuse à juger » du critère dans RJR-MacDonald.
[17] L’avocat des appelants a soutenu que rien ne prouvait qu’une réévaluation des soumissions ou des notes de soumission avait eu lieu, et que rien ne prouvait que M. Danek avait été impliqué dans le processus de demande de soumissions. À mon avis, il ne convient pas que j’examine ces questions, puisque le TCCE ne les a pas traitées. Il a plutôt refusé d’enquêter sur les plaintes sous prétexte qu’elles étaient prescrites. C’est de cette conclusion que la Cour sera saisie dans la demande de contrôle judiciaire et, conformément au premier élément du critère dans RJR‑MacDonald, ce n’est que la gravité des questions à juger dans cette demande qui nécessite une prise en considération dans la demande dont je suis saisi.
[18] L’avocat de CGI a soutenu que la décision de la Cour dans IBM Canada Ltd. c. Hewlett‑Packard (Canada) Ltd., [2002] A.C.F. no 1008, 2002 CAF 284 précise clairement que la question du moment du dépôt d’une plainte auprès du TCCE est une question de fait qui sera assujettie au contrôle judiciaire selon une norme de contrôle du caractère manifestement déraisonnable. Il m’a ensuite exhorté à conclure que la décision du TCCE de rejeter les plaintes de TPG n’était pas manifestement déraisonnable et selon cette conclusion, à conclure que le faible seuil lié à l’élément de question sérieuse du critère n’avait pas été atteint.
[19] Dans la demande dont je suis saisi, je n’ai pas à déterminer la norme de contrôle appropriée qui doit être appliquée par la Cour dans la demande de contrôle judiciaire, et encore moins à conclure si la norme a été respectée. Je suis plutôt obligé d’examiner si les motifs contenus dans la demande de contrôle judiciaire déposée par TPG soulèvent des questions sérieuses, c’est‑à‑dire de questions qui ne sont ni frivoles ni vexatoires.
[20] En concluant que les questions qui ont été soulevées par TPG aux fins d’examen dans la demande de contrôle judiciaire correspondent à l’élément de question sérieuse du critère, je mettrais l’accent sur le fait que je n’exprime aucune opinion quant à la résolution définitive de ces questions.
2. Préjudice irréparable
[21] Le deuxième élément du critère est celui du préjudice irréparable qui est décrit dans RJR‑MacDonald à la page 341 :
À la présente étape, la seule question est de savoir si le refus du redressement pourrait être si défavorable à l’intérêt du requérant que le préjudice ne pourrait pas faire l’objet d’une réparation, en cas de divergence entre la décision sur le fond et l’issue de la demande interlocutoire.
Le terme « irréparable » a trait à la nature du préjudice subi plutôt qu’à son étendue. C’est un préjudice qui ne peut être quantifié du point de vue monétaire ou un préjudice auquel il ne peut être remédié, en général parce qu’une partie ne peut être dédommagée par l’autre. Des exemples du premier type sont le cas où la décision du tribunal aura pour effet de faire perdre à une partie son entreprise (R.L. Crain Inc. c. Hendry, (1988) 48 D.L.R. (4th) 228 (B.R. Sask.)); le cas où une partie peut subir une perte commerciale permanente ou un préjudice irrémédiable à sa réputation commerciale (American Cyanamid, précité); ou encore le cas où une partie peut subir une perte permanente de ressources naturelles lorsqu’une activité contestée n’est pas interdite (MacMillan Bloedel Ltd. c. Mullin, [1985] 3 W.W.R. 577 (C.A.C.‑B.)). Le fait qu’une partie soit impécunieuse n’entraîne pas automatiquement l’acceptation de la requête de l’autre partie qui ne sera pas en mesure de percevoir ultérieurement des dommages‑intérêts, mais ce peut être une considération pertinente (Hubbard c. Pitt, [1976] Q.B. 142 (C.A.)).
[22] La preuve dont je suis saisi montre que l’existence d’une entente de service entre TPG et la DGSIT représente environ 70 % des revenus bruts de TPG. De plus, TPG emploie des sous‑traitants et des employés pour la prestation de ces services.
[23] En ce qui concerne les caractéristiques pour cet élément du critère, je suis convaincu que la perte d’un contrat aussi important avant le résultat de la demande de contrôle judiciaire pourrait causer un préjudice irréparable à TPG qui pourrait se manifester en termes de perte permanente de revenus d’entreprise, de perte permanente d’employés compétents et de sous‑traitants expérimentés, ainsi que d’incapacité à obtenir d’autres marchés de l’État importants et de dommages à sa réputation. À cet égard, on peut dire que TPG se retrouve dans une situation semblable à celle des appelantes pour des ordonnances similaires dans Profac Facilities Management Services Inc. c. FM One Alliance Corp., [2001] A.C.F. no 1530, 2001 CAR 303, et Seprotech Systems Inc. c. Peacock Inc., [2002] A.C.F. no 1764, 2002 CAF 497. En conséquence, je conclus que cet élément du critère a été respecté.
3. Prépondérance des inconvénients
[24] Le troisième élément du critère nécessite de déterminer laquelle des deux parties subirait le préjudice le plus important à la suite de l’octroi ou du refus de l’ordonnance provisoire, en attendant le résultat de la décision en fonction du bien‑fondé.
[25] En appliquant le deuxième élément du critère, je conclus que TPG pourrait subir un préjudice irréparable si l’ordonnance provisoire n’était pas accordée.
[26] L’avocat de CGI a déclaré qu’il souhaitait ardemment que le ministre puisse attribuer le contrat d’IST en suspens dans les plus brefs délais, mais n’a fourni aucune preuve que CGI subirait un préjudice en cas de retard dans l’attribution du contrat.
[27] L’avocat du ministre a reconnu qu’il ne subirait aucun préjudice en cas de retard dans l’attribution du contrat d’IST en suspens, dans la mesure où il aurait l’assurance que la prestation des services que TPG fournit actuellement continuerait pendant la période du 15 juillet 2007 jusqu’à la fin de la période de transition de 60 jours suivant la date d’attribution du contrat d’IST en suspens, si le contrat n’est pas attribué à TPG. Bien que cette dernière préoccupation soit valide, il s’agit d’une question qui peut être traitée en tant que condition de toute ordonnance provisoire pouvant être accordée.
[28] À mon avis, la prépondérance des inconvénients milite en faveur de TPG. Sans ordonnance provisoire, il est tout à fait possible que le contrat d’IST en suspens soit attribué à un autre soumissionnaire avant que la Cour entende la demande de contrôle judiciaire. Un tel acte du ministre pourrait entraîner pour TPG le préjudice décrit ci‑haut. À mon avis, ce préjudice serait plus important pour TPG que tout préjudice qui frapperait CGI si l’ordonnance provisoire devait être émise. Dans le même ordre d’idées, dans la mesure où l’exigence du ministre concernant la continuité des services est satisfaite, le préjudice possible pour TPG si l’ordonnance provisoire n’était pas accordée serait plus important que le préjudice possible pour le ministre si l’ordonnance provisoire était émise.
[29] Pour ces raisons, je suis convaincu que le critère en trois parties dans RJR‑MacDonald a été respecté et que l’ordonnance provisoire devrait être accordée à TPG, à condition que TPG continue à fournir les services qui sont déjà fournis dans le cadre du contrat actuel avec la DGSIT durant la période du 15 juillet 2007 jusqu’à la fin de la période de transition de 60 jours suivant la date à laquelle le contrat d’IST en suspens est attribué à un soumissionnaire autre que TPG, ou à une date antérieure fixée par DGSIT et TPG.
Instruction accélérée de la demande de contrôle judiciaire
[30] La demande visant l’instruction accélérée de la demande de contrôle judiciaire n’a pas été contestée et j’accepte d’accorder une ordonnance en ce sens.
CONCLUSION
[31] Conformément aux modalités de l’ordonnance ci-jointe, le ministre n’a pas le droit d’attribuer le contrat d’IST en suspens et l’instruction de la demande de contrôle judiciaire de la décision du TCCE est accélérée.
[32] Les dépens devraient suivre l’issue de la cause.
« C. Michael Ryer »
COUR D’APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-193-07
INTITULÉ : TPG TECHNOLOGY CONSULTING LTD. et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX ET AL.
LIEU DE L’AUDIENCE : OTTAWA
DATE DE L’AUDIENCE : LE 4 JUIN 2007
MOTIFS DE L’ORDONNANCE : LE JUGE RYER
DATE DES MOTIFS : LE 7 JUIN 2007
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Me Phuong T.V. Ngo |
POUR L’APPELANTE
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Me I.H. Fraser Me Robert B. (Robin) Carter
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POUR L’INTIMÉ, LE MINISTRE
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Me R. Benjamin Mills |
POUR L’INTIMÉE, CGI GROUP INC.
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AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
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Ottawa, (Ontario) |
POUR L’APPELANTE
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John H. Sims Q.C. Sous-procureur général du Canada Ottawa, (Ontario)
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POUR L’INTIMÉ, LE MINISTRE |
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Ottawa (Ontario) |
POUR L’INTIMÉE, CGI GROUP INC.
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