Décisions de la Cour d'appel fédérale

 

Date : 20061204

Dossier : A‑520‑06

Référence : 2006 CAF 395

 

EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE EVANS

 

ENTRE :

LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA

demandeur

et

LE TRIBUNAL CANADIEN DU COMMERCE EXTÉRIEUR,

CANADIAN NORTH INC., LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DES POSTES

et BRADLEY AIR SERVICES LIMITED

(exerçant son activité sous la dénomination de FIRST AIR)

 

défendeurs

 

 

 

Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 1^er décembre 2006

Ordonnance rendue à Ottawa (Ontario), le 4 décembre 2006

 

MOTIFS DE L’ORDONNANCE :                                                                         LE JUGE EVANS

 

 

Date : 20061204

Dossier : A‑520‑06

Référence : 2006 CAF 395

 

EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE EVANS

 

ENTRE :

LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA

demandeur

et

LE TRIBUNAL CANADIEN DU COMMERCE EXTÉRIEUR,

CANADIAN NORTH INC., LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DES POSTES

et BRADLEY AIR SERVICES LIMITED

(exerçant son activité sous la dénomination de FIRST AIR)

 

défendeurs

 

 

MOTIFS DE L’ORDONNANCE

LE JUGE EVANS

A.        INTRODUCTION

[1]               Il s’agit d’une requête par laquelle le procureur général du Canada demande la suspension d’une procédure introduite devant le Tribunal canadien du commerce extérieur (le TCCE) en attendant l’instruction et la décision de la demande de contrôle judiciaire par laquelle il sollicite une ordonnance qui interdirait au TCCE de poursuivre son enquête sur une plainte relative à un marché public.

 

 

[2]               La demande de contrôle judiciaire en question a été déposée le 23 novembre 2006, par suite de la décision du TCCE de repousser une requête en rejet d'une plainte de Canadian North Inc., plainte selon laquelle l’attribution d’un marché à Bradley Air Services Limited (First Air) contrevenait à l’Accord sur le commerce intérieur (l’ACI).

 

[3]               Le procureur général fait valoir dans sa demande que le marché de distribution du courrier dans les collectivités isolées du Nord a été attribué à First Air par la Société canadienne des postes (la SCP), qui n’est pas une « institution fédérale » entrant dans le champ d’application de l’ACI. En conséquence, soutient‑il, la plainte déposée contre le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (le MAINC), sur laquelle le TCCE a commencé à enquêter le 28 septembre 2006, échappe à la compétence de ce dernier.

 

[4]               Le MAINC subventionne la SCP pour compenser la différence entre les tarifs postaux payés par les expéditeurs d’aliments-poste et les frais directs que représente pour elle la fourniture de services de transport aérien aux collectivités du Nord inaccessibles par d’autres moyens. Les « aliments-poste » ne forment qu’une petite partie de l’ensemble du marché de distribution de courrier qui faisait l’objet de la demande de propositions (la DP) lancée par la SCP. Selon le procureur général, le fait que le MAINC finance en partie la distribution d’aliments ne crée pas une relation de mandant à mandataire dont découlerait pour ce ministère la responsabilité de veiller à ce que la SCP conclue ses marchés de services aériens conformément à l’ACI.

 

[5]               Le MAINC doit déposer d’ici au 5 décembre 2006 son « Rapport de l’institution gouvernementale » (le RIG) auprès du TCCE. Ce dernier est tenu d’achever son enquête sur la plainte et de communiquer ses conclusions et recommandations d’ici au 2 février 2007. L’avocat du procureur général affirme que le MAINC ne peut répondre réellement au fond de la plainte, qui invoque une violation de l’ACI dans l’évaluation des soumissions, parce que c’est la SCP qui s’est chargée de la totalité du processus d’acquisition. La SCP n’est plus partie à la plainte de Canadian North et, bien que le TCCE lui ait offert la qualité d’intervenante, elle refuse de coopérer à la réponse à cette plainte. Elle refuse notamment de communiquer des documents commerciaux liés au processus d’acquisition et à l’attribution du marché, lesquels, affirme‑t‑elle, ne regardent ni le MAINC ni le TCCE. La SCP fait valoir que ce dernier ne peut examiner indirectement ce qu’il n’a pas compétence pour examiner directement.

 

[6]               Toutes les parties se sont déclarées d’accord pour hâter l’audience de la demande de contrôle judiciaire du procureur général concernant la question de la compétence. La Cour pourrait fixer l’audience de cette demande à un jour de la dernière semaine de février à Toronto. Cependant, le TCCE doit communiquer ses conclusions et recommandations avant cette date.

 

B.        QUESTIONS EN LITIGE ET ANALYSE

Première question :    La Cour a‑t‑elle compétence pour ordonner la suspension demandée?

[7]               Canadian North soutient que notre Cour n’a pas compétence pour ordonner une suspension dans la présente espèce, au motif que le TCCE est légalement tenu de régler toute plainte sur un marché public dans les 135 jours suivant son dépôt. Le fait de suspendre l’enquête du TCCE pour une durée dépassant cette date limite (le 2 février 2007 en l’occurrence) serait incompatible avec le délai que prescrit l’alinéa 12c) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, DORS/93‑602 (le Règlement), libellé comme suit :

 

[8]               Je ne puis souscrire à cet argument. L’alinéa 50(1)b) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, confère à chacune des Cours fédérales le pouvoir largement défini de suspendre les procédures « dans toute affaire » lorsque l’intérêt de la justice l’exige. Par ailleurs, l’article 18.2 et le paragraphe 28(2) de la même loi habilitent notre Cour à prononcer des ordonnances provisoires en attendant la décision définitive d’une demande de contrôle judiciaire. On ne peut dépouiller à la légère les Cours fédérales de leur compétence plénière sur les affaires dont elles sont saisies, notamment du pouvoir de prendre des mesures provisoires à l’égard des litiges portés devant elles; voir Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626, au paragraphe 36.

 

[9]               À mon avis, l’alinéa 12c) du Règlement ne prive pas la Cour de sa compétence pour suspendre l’enquête du TCCE sur une plainte relative à un marché public, même si une telle suspension a pour effet d’empêcher ce tribunal de communiquer ses conclusions et recommandations dans le délai réglementaire.

 

[10]           Premièrement, conclure que l’alinéa 12c) est d’application « impérative », au sens où serait frappée de nullité toute décision rendue par le TCCE hors ce délai, irait à l’encontre de l’objet de cette disposition; voir par exemple McMahon c. Canada (Procureur général), 2004 CF 540, aux paragraphes 25 à 28. Cette conclusion est étayée par le texte français de l’alinéa 12c), qui ne contient pas de formule d’obligation touchant le délai prévu.

 

[11]           Deuxièmement, l’alinéa 12c) fait partie d’un règlement et non d’un acte du Parlement. Sauf dispositions expresses de la loi habilitante, le Parlement n’est pas normalement considéré comme ayant tacitement autorisé des dispositions réglementaires modifiant une autre loi, en particulier dans le cas où, comme en l’occurrence, le règlement priverait la Cour d’appel fédérale, une cour supérieure d’archives, d’un aspect important de sa compétence sur une affaire dont elle est régulièrement saisie. Les règlements doivent, dans toute la mesure du possible, être interprétés de manière à confirmer leur validité.

 

[12]           Néanmoins, l’alinéa 12c) est pertinent à l’égard de l’exercice par la Cour de son pouvoir discrétionnaire de suspendre les procédures introduites devant le TCCE, parce qu’il dénote que l'intérêt national commande l’instruction rapide des plaintes sur les marchés publics. C’est là un facteur à prendre en considération pour l’appréciation de la prépondérance des inconvénients, dans le cadre du critère à trois volets applicable aux demandes d’injonctions interlocutoires, y compris d’ordonnances de suspension d’instances, que la Cour suprême du Canada a formulé dans RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1994] 1 R.C.S. 311.

 

Deuxième question : Le procureur général remplit‑il le critère à trois volets applicable à sa requête en suspension?

(i) Y a‑t‑il une question sérieuse à juger?

[13]           Il n’est pas contesté que la demande de contrôle judiciaire du procureur général met en litige une question sérieuse, soit celle de savoir si le TCCE a compétence pour enquêter sur la plainte de Canadian North. Le TCCE n’a pas motivé sa décision repoussant la requête du procureur général en rejet de cette plainte pour cause d’incompétence.

 

[14]           L’avocat du procureur général fait observer que le marché public en question porte sur la distribution de courrier, dont les aliments-poste, qui bénéficient de l’aide financière du MAINC, ne forment qu’une faible partie. La SCP a effectué les opérations d’acquisition et a passé le marché en son propre nom, même si l’entente la liant au MAINC donne à ce dernier le droit de régler par des directives d’orientation le programme des aliments-poste, qu’il soutient financièrement. Le MAINC a aussi son mot à dire sur les conditions de la DP lancée par la SPC qui portent sur la distribution des aliments-poste. La SCP et le MAINC fixent en outre de concert les tarifs d’affranchissement des aliments-poste que la SCP demandera aux expéditeurs.

 

[15]           Canadian North avait d’abord soutenu devant le TCCE que le marché entrait dans le champ de sa compétence au motif que le MAINC et la SCP avaient une relation de mandant à mandataire. Cependant, elle concède maintenant que, dans le cadre de la fourniture de services pour le compte du MAINC, la SCP n’était pas le mandataire de ce dernier au sens juridique et que, en conséquence, le MAINC n’était pas partie intéressée au marché de distribution de courrier passé par la SPC avec First Air.

 

[16]           Canadian North soutient que le MAINC a en fait sous-traité à la SCP la passation du marché de distribution d’aliments-poste. Il ne devrait pas lui être permis de soustraire de cette façon le processus de passation des marchés aux normes de l’ACI et à l’examen du TCCE en cas de plainte, fait‑elle valoir. Autoriser ce type de sous-traitance de la passation des marchés aurait pour effet, selon Canadian North, de permettre à l’organisme en cause de se décharger de sa responsabilité de veiller à ce que les fonds publics considérables affectés au programme des aliments-poste soient dépensés de manière efficiente, équitable et transparente.

 

[17]           J’estime que le procureur général a facilement atteint le seuil peu élevé consistant à établir que la demande de contrôle judiciaire met en litige une question sérieuse.

 

(ii) Le requérant subira‑t‑il un préjudice irréparable en cas de refus de la suspension?

[18]           Le procureur général soutient que, s’il n’obtient pas la suspension demandée, le MAINC ne pourra se défendre devant le TCCE en répondant au fond de la plainte de Canadian North. S’il ne peut consulter les documents de la SCP, le MAINC ne pourra déposer un RIG digne de ce nom expliquant et justifiant le processus de passation du marché et démontrant qu'il n’a pas contrevenu à l’ACI.

 

[19]           Si le MAINC ne peut donner de réponse véritable au fond de la plainte de Canadian North, il est probable que le TCCE accueillera celle‑ci. Le MAINC, s’il se voyait dénier dans les faits le droit de répondre à la plainte, risque de subir, au cas où il serait déclaré fautif dans la passation du marché, une atteinte à sa réputation qui constituerait pour lui un préjudice irréparable, impossible à compenser par des dommages-intérêts.

 

[20]           En outre, fait‑on valoir, First Air subirait un préjudice irréparable si le TCCE recommandait l’annulation du marché et une nouvelle adjudication. Une telle issue de l'affaire porterait gravement atteinte à cette entreprise et menacerait les emplois de ses salariés.

 

[21]           Le point faible de ces arguments est qu’ils n’établissent pas de rapport de causalité entre le préjudice irréparable et l’absence de suspension. Je ne vois pas bien comment le MAINC serait plus en mesure de répondre à la plainte de Canadian North si l’enquête du TCCE était suspendue et si le procureur général ne pouvait convaincre la Cour que le TCCE ait commis une erreur donnant lieu à révision en repoussant sa requête en rejet de la plainte au motif de l’incompétence. C’est le MAINC qui s’est lui-même mis en difficulté en omettant d’inscrire dans son entente avec la SCP une stipulation touchant la communication de renseignements sur le marché.

 

[22]           Toutefois, si la Cour accueille la demande de contrôle judiciaire et statue que le TCCE n’a pas compétence sur la plainte, le MAINC n’aura pas subi de préjudice irréparable. Tout préjudice que pourrait subir la réputation du MAINC dans le court laps de temps séparant la publication de la décision du TCCE, si elle est favorable à la plaignante, et son infirmation par la Cour au motif de l’incompétence, serait vraisemblablement peu important.

 

[23]           Le procureur général réplique que, dans le cas peu probable où notre Cour rejetterait sa demande de contrôle judiciaire et confirmerait la compétence du TCCE sur la plainte de Canadian North, le MAINC aurait les moyens juridiques d’obliger la SCP à coopérer. Si la Cour confirmait la décision du TCCE, explique‑t‑il, ce serait au motif que la SCP a passé un marché avec First Air en tant que mandataire du MAINC. Dans cette hypothèse, le MAINC, en tant que mandant, aurait le droit d’obliger la SCP à collaborer à la réponse à la plainte de Canadian North. Il y a donc un rapport de causalité entre le refus éventuel de la suspension et la capacité du MAINC à répondre au fond de la plainte.

 

[24]           Cependant, Canadian North ne fonde plus sa cause sur la thèse que la SCP était un mandataire du MAINC, au sens où, lorsque la SCP a passé le marché avec First Air, le MAINC serait devenu partie à ce marché en tant que mandant secret. Canadian North invoque plutôt maintenant l’argument de la « sous-traitance ».

 

[25]           Le fondement sur lequel notre Cour pourrait hypothétiquement confirmer la compétence du TCCE dans la présente espèce ne peut qu’être supposé, mais il est possible que, si elle concluait à la compétence du TCCE sur la plainte, elle soit en mesure de mettre en œuvre des moyens juridiques propres à permettre au MAINC d’opposer une réponse effective à la plainte, malgré le refus de coopérer de la SCP.

 

[26]           On ne peut évidemment savoir à l’avance si le TCCE fera droit à la plainte de Canadian North. Cependant, s’il accueille cette plainte, le MAINC pourra demander une suspension à la Cour en attendant la décision de la demande de contrôle judiciaire relative à la question de la compétence aussi bien que de tout recours qu’il déciderait d’exercer contre la décision au fond du TCCE.

 

[27]           Tout bien considéré, étant donné la difficulté d’établir un rapport de causalité entre le préjudice dont le MAINC serait menacé et l’absence de suspension, je conclus que le procureur général n’a pas établi que le MAINC subirait un préjudice irréparable si la suspension demandée n’était pas prononcée. De même, tout préjudice que First Air pourrait subir découlerait de l’attribution du marché à un concurrent et non de l’absence de suspension.

 

(iii) Qui la prépondérance des inconvénients favorise‑t‑elle?

[28]           Il s’agit ici de savoir si le préjudice pour Canadian North et pour l’intérêt public, dans le cas où la suspension serait prononcée, l’emporterait sur tout préjudice irréparable que pourraient subir le MAINC, la SCP ou First Air si la suspension était refusée. J’examinerai d’abord en quoi nuirait à l’intérêt public l’interdiction faite au TCCE de poursuivre son enquête sur la plainte de Canadian North en attendant l’audience de la demande de contrôle judiciaire du procureur général, fixée de manière anticipée à la fin de février, et la décision de cette demande.

 

[29]           Une suspension retarderait sans aucun doute l’enquête du TCCE sur la plainte. Or il est très important de régler rapidement les litiges relatifs à la passation de marchés publics (y compris les plaintes) parce qu’ils peuvent créer un climat d’incertitude commerciale et empêcher un organisme public de se procurer les biens ou les services dont il a besoin; voir IBM Canada Ltée c. Hewlett‑Packard (Canada) Inc., (2002) 291 N.R.  62, 2002 CAF 284, aux paragraphes 18 à 20. L’alinéa 12c) du Règlement et les délais serrés que le TCCE fixe aux parties aux plaintes sur les marchés publics qu’il instruit témoignent de l’importance accordée à ce facteur d'intérêt public.

 

[30]           Étant donné que, si la suspension n’est pas accordée, le TCCE communiquera ses conclusions et recommandations d’ici au 2 février et que l’audience de la demande de contrôle judiciaire du procureur général ne peut être tenue avant la fin de ce même mois, l'exception d'incompétence pourrait être réunie, alors ou plus tard, à une éventuelle contestation au fond de la décision du TCCE. Il est également possible que, malgré le caractère restreint des renseignements dont le MAINC dispose, le TCCE rejette la plainte. Dans l’un ou l’autre cas, le fait de ne pas ordonner la suspension de l’enquête du TCCE servirait l’intérêt public en réduisant les procédures au minimum.

 

[31]           Le problème que pose cette manière de voir est l’affirmation du MAINC qu’il ne peut opposer de réponse satisfaisante à la plainte de Canadian North, de sorte que si le TCCE accueille cette plainte – éventualité que le procureur général estime probable –, le MAINC ne pourrait vraisemblablement invoquer que l’incompétence de ce tribunal pour en contester les conclusions et recommandations. Cependant, les réponses déjà données à cet argument dans le contexte du préjudice irréparable sont aussi applicables ici, à savoir, d’une part, la difficulté d’établir un rapport de cause à effet entre l’incapacité du MAINC à répondre à la plainte et l’absence de suspension, et d’autre part, la difficulté, malgré le caractère limité des renseignements sur lesquels le MAINC peut s'appuyer, de prédire les conclusions et recommandations que le TCCE formulera à l’issue de son enquête sur la plainte.

 

[32]           Le dossier contient certains éléments tendant à prouver que le ralentissement de l’administration de sa plainte qu’entraînerait une suspension aggraverait les difficultés de Canadian North. Vu l’ensemble des circonstances de la présente espèce, je n’accorde que peu de poids à ce fait. 

 

[33]           À mon sens, le tort qu'une ordonnance de suspension causerait à l’intérêt public l’emporte sur tout préjudice irréparable que subiraient le MAINC, la SCP ou First Air si la suspension est refusée.

 

 

D.        CONCLUSIONS

[34]           L’auteur de la requête en suspension a la charge de la preuve et la charge ultime pour ce qui est d’établir que la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire de prononcer la suspension. Le procureur général a établi que sa demande de contrôle judiciaire contestant la compétence du TCCE met en litige une question sérieuse et importante, mais ses prétentions et moyens touchant le préjudice irréparable et la prépondérance des inconvénients présentent de notables défauts.

 

[35]           Cela étant, je ne pense pas que je devrais intervenir dans l’enquête du TCCE sur la plainte de Canadian North, que ce soit en ordonnant la suspension de cette enquête ou, conformément à la requête subsidiaire du procureur général, en interrompant la course du délai dont dispose le TCCE pour communiquer ses conclusions et recommandations jusqu’à la décision de la demande de contrôle judiciaire.

 

[36]           En conséquence, la requête sera rejetée avec dépens. La demande de contrôle judiciaire du procureur général sera entendue à Toronto, à une date à fixer, dans la semaine commençant le 26 février 2007.

 

« John M. Evans »

 

 

Traduction certifiée conforme

Christiane Bélanger, LL.L.

 

COUR D’APPEL FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

 

 

DOSSIER :                                                    A‑520‑06

 

INTITULÉ :                                                   LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA c.

                                                                        LE TRIBUNAL CANADIEN DU COMMERCE EXTÉRIEUR ET AL.

 

LIEU DE L’AUDIENCE :                             OTTAWA (ONTARIO)

 

DATE DE L’AUDIENCE :                           LE 1^ER DÉCEMBRE 2006

 

MOTIFS DE L’ORDONNANCE :              LE JUGE EVANS

 

DATE DES MOTIFS :                                  LE 4 DÉCEMBRE 2006

 

 

COMPARUTIONS :

 

Alexander Gay Karima Karmali	POUR LE DEMANDEUR
Gordon Cameron Ryan Flewelling   Justine Whitehead     Gerry H. Stobo Jack Hughes	POUR LA DÉFENDERESSE CANADIAN NORTH INC.   POUR LA DÉFENDERESSE LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DES POSTES   POUR LA DÉFENDERESSE FIRST AIR

 

 

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

 

John Sims, c.r. Sous-procureur général du Canada	POUR LE DEMANDEUR
Blake, Cassels & Graydon LLP Ottawa (Ontario)   Stikeman Elliott LLP Ottawa (Ontario)   Borden Ladner Gervais LLP Ottawa (Ontario)	POUR LA DÉFENDERESSE CANADIAN NORTH INC.   POUR LA DÉFENDERESSE LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DES POSTES   POUR LA DÉFENDERESSE FIRST AIR