Décisions de la Cour d'appel fédérale

                                                                             

Date : 20041201

Dossier : A-91-04

Référence : 2004 CAF 402

CORAM :       LE JUGE ROTHSTEIN                                            

LE JUGE NOËL

LA JUGE SHARLOW                

ENTRE :

                                                    LE MINISTRE DE LA SANTÉ

                                                                                                                                              appelant

                                                                                                                                         (défendeur)

                                                                             et

                                            PFIZER CANADA INC. et PFIZER INC.

                                                                                                                                              intimées

                                                                                                                                (demanderesses)

                                                                             et                            

                                                        RHOXALPHARMA INC.

                                                                                                                                                intimée

                                                                                                                                   (défenderesse)

                                    Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 27 octobre 2004

                                  Jugement rendu à Toronto (Ontario), le 1^er décembre 2004

MOTIFS DU JUGEMENT :                                                                              LA JUGE SHARLOW

Y ONT SOUSCRIT :                                                                                      LE JUGE ROTHSTEIN

LE JUGE NOËL

Date : 20041201

Dossier : A-91-04

Référence : 2004 CAF 402

CORAM :       LE JUGE ROTHSTEIN

LE JUGE NOËL

LA JUGE SHARLOW

ENTRE :

                                                    LE MINISTRE DE LA SANTÉ

                                                                                                                                              appelant

                                                                                                                                         (défendeur)

                                                                             et

                                            PFIZER CANADA INC. et PFIZER INC.

                                                                                                                                              intimées

                                                                                                                                (demanderesses)

                                                                             et

                                                        RHOXALPHARMA INC.

                                                                                                                                                intimée

                                                                                                                                   (défenderesse)

                                                       MOTIFS DU JUGEMENT

LA JUGE SHARLOW

[1]                Le ministre de la Santé interjette appel de l'ordonnance interlocutoire prononcée par une juge de la Cour fédérale, le 11 février 2004, sans motifs écrits, lui enjoignant de produire aux intimées, Pfizer Canada Inc. et Pfizer Inc. (appelées collectivement Pfizer ) certains renseignements confidentiels que Teva Pharmaceutical Industries, Ltd. lui a fournis.

[2]                L'ordonnance interlocutoire a été prononcée dans le cadre d'une demande présentée par Pfizer en vue d'obtenir une ordonnance fondée sur l'article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, modifié par DORS/98-166. Dans cette instance, Pfizer sollicite une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Rhoxal pour son produit projeté, des comprimés d'azithromycine destinés à une administration par voie orale en doses de 250 mg. Selon la terminologie employée en matière d'interdiction fondée sur le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), Pfizer est la « première personne » (la titulaire d'un brevet pour un médicament) et Rhoxal est la « seconde personne » (la personne projetant de produire ou de vendre un médicament générique).

[3]                Rhoxal ne peut produire ou vendre son produit projeté, l'azithromycine, avant d'avoir obtenu l'autorisation du ministre sous forme d'avis de conformité délivré en vertu du Règlement sur les aliments et drogues, C.R.C. 1978, ch. 870. Dans le cadre du processus établi par le Règlement sur les aliments et drogues pour l'examen de sa demande d'approbation, Rhoxal a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle (ou une PADN) à l'égard de son produit projeté, l'azythromycine. La présentation abrégée de drogue nouvelle doit comporter certains renseignements concernant le procédé de fabrication du produit projeté.

[4]                Rhoxal n'a pas l'intention de fabriquer elle-même son produit projeté, l'azithromycine, mais entend en confier la fabrication à Teva en vertu d'un contrat. Il semble que Teva ait fourni directement au ministre les renseignements nécessaires concernant le procédé de fabrication dans une « fiche maîtresse du médicament » (ou FMM) laquelle, avec le consentement de Teva, est incorporée par renvoi dans la présentation abrégée de drogue nouvelle déposée par Rhoxal. Conformément au Règlement et à la pratique en vigueur, Teva a soumis au ministre sa fiche maîtresse du médicament, croyant comprendre que celui-ci ne communiquerait à quiconque, pas même à Rhoxal, le contenu de la « partie scellée » de la fiche maîtresse du médicament.

[5]                La présentation abrégée de drogue nouvelle relative au produit projeté de Rhoxal établit une comparaison avec un produit de Pfizer appelé le Zithromax (comprimés de 250 mg de dihydrate d'azithromycine). Pfizer a soumis une liste de brevets, conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), désignant son brevet canadien n^o 1 314 876, intitulé « Dihydrate d'azithromycine » , à l'égard de ce produit.

[6]                Le 31 mars 2003, Rhoxal a signifié à Pfizer un « avis d'allégation » en application de l'article 5 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) affirmant, entre autres, que le brevet de Pfizer ne visait que l'azithromycine cristallin, lequel se cristallise dans moins de deux équivalents molaires d'eau, et que le produit projeté de Rhoxal ne contrefera pas le brevet de Pfizer parce qu'il utilisera de l'azithromycine cristallin qui ne se cristallise pas dans moins de deux équivalents molaires d'eau. Cela constitue une allégation de non-contrefaçon fondée sur le sous-alinéa 5(1)b)(iv) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), lequel est ainsi rédigé :

[7]                Compte tenu de l'allégation de non-contrefaçon formulée dans l'avis d'allégation de Rhoxal, il est possible que les renseignements sur le procédé de fabrication de son produit projeté soient pertinents pour la demande d'ordonnance d'interdiction.

[8]                Il est bien établi que, dans le cadre d'une demande d'ordonnance d'interdiction prévue par le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), c'est à la première personne, le titulaire du brevet (en l'occurrence, Pfizer), qu'il incombe de prouver que l'allégation de non-contrefaçon de la seconde personne n'est pas fondée : Eli Lilly and Co. c. Nu-Pharm Inc. (C.A.), [1997] 1 C.F. 3. Bien souvent, l'allégation de non-contrefaçon ne peut être réfutée sans les renseignements factuels produits par la seconde personne, en l'occurrence, Rhoxal. En l'absence d'un mécanisme obligeant à divulguer ces renseignements, la première personne pourrait être désavantagée. Or, ce mécanisme est prévu aux paragraphes 6(6) et 6(7) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), lesquels sont rédigés comme suit :

[9]                Le paragraphe 6(7) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) a été interprété de façon à s'appliquer non seulement aux renseignements contenus dans la présentation de drogue nouvelle soumise par la seconde personne, mais également aux renseignements qui y sont incorporés par renvoi, tels que les renseignements provenant d'un tiers fabricant qui sont contenus dans la partie scellée de la fiche maîtresse du médicament : Pharmascience Inc. c. Canada (ministre de la Santé) (C.A.F.), [2004] 2 R.C.F. 349.

[10]            Le paragraphe 6(8) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) exige que tout document produit en application du paragraphe 6(7) soit traité confidentiellement. En l'espèce, il existe une ordonnance de confidentialité (en date du 18 juin 2003) qui viserait tous les documents produits en vertu du paragraphe 6(7).

[11]            Le 19 août 2003, Pfizer a déposé un avis de requête en vue d'obtenir, entre autres, une ordonnance fondée sur l'alinéa 6(7)a) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité enjoignant à Rhoxal de produire :

[12]            Pfizer a également sollicité une ordonnance en vertu de l'alinéa 6(7)b) du Règlement sur les médicaments brevets (avis de conformité) enjoignant au ministre de vérifier que tous les renseignements produits à l'aide de la fiche maîtresse du médicament de Teva correspondent fidèlement aux renseignements que renferme son dossier.

[13]            Le 19 août 2003, à la suite de l'instruction de la requête de Pfizer, mais avant le prononcé de l'ordonnance, notre Cour a rendu ses motifs dans l'arrêt Pharmascience Inc. (précité), lequel concernait une requête semblable. Ce qui suit figure au paragraphe 31 des motifs de cet arrêt :

[14]            Le 19 août 2003, la protonotaire saisie de la requête de Pfizer a conclu à la pertinence des renseignements contenus dans la partie scellée de la fiche maîtresse du médicament soumise par Teva et, tenant compte de la décision Pharmascience, a rendu l'ordonnance suivante, le 23 septembre 2003 :

[15]            Le 29 septembre 2003, Rhoxal a écrit à un représentant de Teva pour lui demander de consentir à la production des renseignements confidentiels, joignant à sa demande une copie de l'ordonnance reproduite ci-dessus. Par lettre du 8 octobre 2003, le représentant de Teva a répondu à Rhoxal que Teva n'était pas disposée à produire les documents demandés [traduction] « puisqu'ils sont confidentiels » . Rhoxal a alors informé Teva qu'une ordonnance de confidentialité avait été prononcée. Par lettre du 14 octobre 2003, le représentant de Teva a confirmé que Teva refusait de produire les documents demandés [traduction] « au motif qu'ils sont confidentiels, peu importe qu'ils soient produits conformément à une ordonnance de confidentialité » . Ces renseignements figurent dans l'affidavit souscrit par M. Len Arsenault, en date du 15 octobre 2003, lequel a été contre-interrogé à cet égard le 28 octobre 2003.

[16]            Pfizer s'est dite d'avis que Rhoxal n'avait pas fait de son mieux pour obtenir de Teva les renseignements demandés comme on lui avait enjoint de faire. Le 3 novembre 2003, Pfizer a déposé un avis de requête en vue d'obtenir ce qui suit :

[17]            L'avis de requête déposé par Pfizer, le 3 novembre 2003, a donné lieu à une ordonnance du protonotaire rendue le 19 novembre 2003, dont voici les extraits pertinents :

[18]            Le protonotaire n'a pas précisé quelles étaient les mesures que Rhoxal n'avait pas prises, ou qu'elle aurait pu et dû prendre en vue de s'acquitter de son obligation de faire de son mieux pour obtenir les renseignements.

[19]            Le 9 janvier 2004, Rhoxal a déposé un avis de requête en appel et en annulation de l'ordonnance prononcée par la protonotaire le 19 novembre 2003, visant également à obtenir des directives permettant d'établir un échéancier en ce qui concerne les mesures préparatoires nécessaires à l'instruction de la demande d'interdiction en l'absence des renseignements détenus par Teva. Cet avis de requête a été signifié au ministre qui a choisi de ne pas comparaître à l'audience. L'avis de requête déposé le 9 janvier 2004 ne faisait état d'aucune demande de réparation à l'encontre du ministre.

[20]            Au soutien de sa requête du 9 janvier 2004, Rhoxal a produit l'affidavit de M. Len Arsenault, daté du 9 janvier 2004, dans lequel M. Arsenault affirme qu'il est impossible pour Rhoxal de se conformer à l'ordonnance rendue par la protonotaire le 19 novembre 2003 parce qu'elle n'a pas les renseignements demandés et qu'elle ne peut les obtenir sans le consentement de Teva.

[21]            Il appert des autres documents produits par Rhoxal au soutien de sa requête du 9 janvier 2004 que, en novembre 2003, par l'entremise de leurs avocats, Rhoxal a demandé à Teva de consentir à la divulgation des renseignements ayant déjà été divulgués dans le cadre d'une autre instance, sous réserve d'une ordonnance de confidentialité. Cette demande a été refusée. De même, il semble que l'avocat de Rhoxal, à la suggestion de l'avocat de Pfizer, a demandé au ministre de produire les renseignements. Par lettre en date du 1^er décembre 2003, l'avocat du ministre a indiqué que celui-ci ne pouvait accéder à cette demande sans le consentement écrit de Teva. Le 3 décembre 2003, l'avocat de Teva a écrit à l'avocat du ministre pour lui faire part du refus de Teva.

[22]            Le 11 février 2004, la juge a prononcé l'ordonnance faisant l'objet de l'appel. La partie déterminante de l'ordonnance est ainsi rédigée [Non souligné dans l'original.] :

[23]            Il règne une certaine confusion quant à savoir si, et dans quelle mesure, l'ordonnance prononcée par la protonotaire le 19 novembre 2003 survivait à celle rendue par la juge le 11 février 2004, laquelle fait l'objet du présent appel. Le problème se pose parce que l'ordonnance de la juge, en date du 11 février 2004, ne dit pas si l'appel de l'ordonnance rendue par la protonotaire le 19 novembre 2003 est accueilli ou rejeté, ni si cette ordonnance est annulée en tout ou en partie. Selon l'interprétation que j'en fais, l'ordonnance de la juge, en date du 11 février 2004, est censée remplacer, et remplace, l'obligation faite à Rhoxal de produire les renseignements fournis par Teva par une nouvelle obligation, imposée au ministre seulement, de produire les renseignements en question.

[24]            J'en déduis que la juge a dû tirer l'une des conclusions suivantes, ou les deux : a) la protonotaire a eu tort de conclure que Rhoxal n'avait fait pas fait de son mieux pour obtenir les renseignements de Teva, ou b) la protonotaire a eu tort de prononcer en faveur de Pfizer, à titre de réparation, une ordonnance impossible à respecter pour Rhoxal. Tant que l'ordonnance du 11 février 2004 prononcée par la juge est en vigueur, Rhoxal est relevée de l'obligation que lui avait imposée l'ordonnance de la protonotaire en date du 19 novembre 2003.

[25]            À l'audience, la Cour a été informée que la conférence téléphonique prévue à la partie 3 de l'ordonnance du 11 février 2004 a eu lieu et que toutes les parties, ainsi que Teva, sont satisfaites des mesures maintenant prises pour assurer la confidentialité des documents. La Cour a aussi été informée que les renseignements visés par cette ordonnance ont été produits et que la demande d'interdiction suit son cours.

[26]            Le 20 février 2004, le ministre s'est pourvu en appel contre l'ordonnance du 11 février 2004 pour divers motifs, le plus important étant que l'ordonnance n'est autorisée par aucune réglementation pertinente.

Le ministre peut-il être contraint de fournir des renseignements provenant d'une PADN?            

[27]            Le ministre soutient que, dans le cadre d'une demande d'interdiction fondée sur le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), il n'existe aucun fondement juridique sur lequel pourrait reposer une ordonnance enjoignant au ministre de produire des renseignements provenant de la présentation abrégée d'une drogue nouvelle déposée par la seconde personne ou des renseignements de tiers extraits d'une fiche maîtresse du médicament incorporée dans la présentation abrégée d'une drogue nouvelle. Pfizer reconnaît que ce pouvoir n'est pas prévu à l'alinéa 6(7)a) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), mais elle soutient qu'il l'est au nouvel article 317 des Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98-106. À mon avis, Pfizer a tort sur ce point.

[28]            Le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) a été pris en 1993. Une des premières questions qui s'est posée était de savoir si la demande d'interdiction prévue par le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) devait être traitée comme une demande fondée sur ce qui est maintenant la partie 5 des Règles de la Cour fédérale (1998), ou comme une action au sens de ce qui est maintenant la partie 4 des Règles de la Cour fédérale (1998). Ce litige a été réglé dans Bayer AG c. Canada (ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1993), 163 N.R. 183, 51 C.P.R. (3d) 329 (C.A.F.), alors que notre Cour a statué que la procédure d'interdiction serait traitée comme une demande fondée sur la partie 5.

[29]            Une des conséquences de l'arrêt Bayer est que, dans le cadre d'une procédure d'interdiction introduite en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), il n'y a ni communication préalable des documents ni interrogatoire préalable comme ce pourrait être le cas avant l'instruction d'une action, parce que les règles applicables en ces matières figurent dans la partie 4 des Règles de la Cour fédérale (1998), et non dans la partie 5. Une autre conséquence de la décision Bayer veut que l'article 233 des Règles de la Cour fédérale (1998), qui figure dans la partie 4, ne s'applique pas à la procédure d'interdiction prévue au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). C'est la seule disposition des Règles de la Cour fédérale (1998) qui autorise le prononcé d'une ordonnance enjoignant à une personne qui n'est pas partie à l'instance de produire des documents.

[30]            Il semble que, dans les premières années de l'entrée en vigueur du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), il y ait eu des cas où des ordonnances fondées sur l'article 1612 des Règles de la Cour fédérale, C.R.C. 1978, ch. 663 (le prédécesseur du paragraphe 317(1) des Règles de la Cour fédérale (1998)) enjoignaient au ministre de produire des renseignements contenus dans une présentation de drogue nouvelle. Cette pratique a cependant pris fin, ou aurait dû prendre fin, avec la décision Eli Lilly (précitée).

[31]            Dans Eli Lilly, Nu-Pharm, la seconde personne, a signifié à Eli Lilly, la première personne, un avis d'allégation dans lequel elle déclarait qu'elle se proposait de fabriquer un certain produit à l'aide d'un procédé non visé par le brevet d'Eli Lilly. Il s'agissait d'une allégation de non-contrefaçon semblable à celle de la présente espèce. Eli Lilly a demandé une ordonnance d'interdiction. Dans son avis de requête, elle a déclaré que l'allégation de non-contrefaçon n'était pas fondée. Les affidavits déposés par Eli Lilly au soutien de sa demande étaient muets quant au procédé à l'aide duquel le produit projeté de Nu-Pharm serait fabriqué, probablement parce qu'Eli Lilly ne disposait pas des renseignements nécessaires. Nu-Pharm n'a déposé aucun élément de preuve au sujet du procédé de fabrication.

[32]            Notre Cour a conclu qu'il revenait à Eli Lilly, à titre de partie sollicitant l'ordonnance d'interdiction, de prouver que l'allégation de non-contrefaçon n'était pas fondée. Cependant, notre Cour a aussi conclu que, parce que Nu-Pharm n'avait présenté aucun élément de preuve au soutien de son allégation de non-contrefaçon et qu'Eli Lilly n'avait pas accès aux renseignements nécessaires pour réfuter l'allégation, il était loisible au juge saisi de la demande d'interdiction de tirer une inférence défavorable à Nu-Pharm et, partant, de conclure que l'allégation de non-contrefaçon n'était pas fondée.

[33]            Nu-Pharm a soutenu qu'il n'y avait pas lieu de tirer un inférence défavorable à son endroit, parce qu'Eli Lilly aurait pu obtenir du ministre les renseignements nécessaires en déposant une demande fondée sur l'article 1612 des anciennes Règles de la Cour fédérale. Cet argument a été rejeté pour les motifs que le juge Stone, s'exprimant au nom de la Cour, a ainsi expliqués, au paragraphe 25 [Renvois omis.] :

[34]            À la suite de l'arrêt Eli Lilly, le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) a été modifié par DORS/98-166, entré en vigueur le 11 mars 1998. L'une des modifications apportées consiste en l'ajout de l'alinéa 6(7)a), reproduit ci-dessus, lequel, pour la première fois, prévoyait expressément la possibilité de prononcer une ordonnance portant divulgation obligatoire des renseignements contenus dans la présentation de drogue nouvelle soumise par la seconde personne.

[35]            Toutefois, l'alinéa 6(7)a) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) a une portée limitée. Il ne permet qu'une ordonnance visant la seconde partie (en l'espèce, Rhoxal). Il n'est pas assez large pour permettre une ordonnance adressée au ministre. L'arrêt Eli Lilly nous enseigne que l'article 317 des Règles de la Cour fédérale (1998) ne peut non plus s'appliquer. À mon avis, il est inévitable de conclure que l'ordonnance visée par l'appel repose sur une erreur de droit et ne peut être maintenue, dans la mesure où elle ordonne au ministre de fournir des renseignements extraits de la présentation abrégée de drogue nouvelle soumise par Rhoxal.

[36]            Pfizer a en outre soutenu qu'il était possible de rendre une ordonnance enjoignant au ministre de divulguer des renseignements en vertu de l'article 431 des Règles de la Cour fédérale (1998), lequel est ainsi rédigé :

[37]            Je ne me prononcerai pas sur la question de savoir s'il sera jamais approprié de recourir à cette disposition dans le contexte d'ordonnances de divulgation prononcées dans le cours d'instances en interdiction fondées sur le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). Rien ne justifie son application en l'espèce parce que, comme je l'expliquerai plus loin, il n'a pas été établi que quelqu'un ne s'était pas conformé à une ordonnance.

[38]            Pfizer soutient en outre que l'ordonnance prononcée par la juge, en date du 11 février 2004, était tout simplement un moyen pratique, un raccourci, destiné à faire avancer la procédure en interdiction, parce qu'il ressortait clairement du dossier que les renseignements détenus par Teva avaient déjà été divulgués dans le cadre d'une autre instance (sous réserve d'une ordonnance de confidentialité) et que le ministre avait indiqué qu'il était disposé à procéder à la divulgation avec le consentement de Teva. Comme la seule véritable controverse concernait le contenu de l'ordonnance de confidentialité prononcée dans la présente affaire, il convenait de demander au ministre de procéder à la divulgation dès que les questions de confidentialité auraient été réglées au cours d'une conférence téléphonique à laquelle participerait Teva. Je peux facilement admettre que la juge avait à l'esprit ces considérations pratiques et, dans une certaine mesure, je suis sensible à l'argument avancé par Pfizer selon lequel il y aurait lieu de leur accorder beaucoup de poids. Cependant, je ne peux convenir avec Pfizer que l'utilité évidente d'un raccourci procédural dans les circonstances particulières de l'espèce puisse justifier le prononcé d'une ordonnance fondée sur l'alinéa 6(7)a) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) contre une partie autre que la seconde personne, en l'occurrence Rhoxal.

Le ministre a-t-il été dûment informé?

[39]            Une autre question soulevée par le ministre est celle de savoir s'il a été dûment informé que Pfizer sollicitait une ordonnance visant à lui enjoindre de divulguer des renseignements contenus dans la présentation de drogue nouvelle de Rhoxal. Compte tenu de ma décision selon laquelle l'ordonnance ne reposait sur aucun fondement juridique, il n'est pas nécessaire d'examiner cette question.

L'ordonnance de la protonotaire en date du 19 novembre 2003

[40]            Puisque l'ordonnance rendue par la juge, le 11 février 2004, doit être annulée pour les motifs susmentionnés, l'ordonnance de la protonotaire, en date du 19 novembre 2003, demeure en vigueur. Je dois maintenant examiner de nouveau l'appel interjeté par Rhoxal contre cette ordonnance.

[41]            Je conviens avec la juge que la protonotaire a commis une erreur en prononçant l'ordonnance du 19 novembre 2003. Rien au dossier ne permet d'établir que Rhoxal a en sa possession les renseignements de Teva, ou qu'elle y a accès. L'ordonnance rendue par la protonotaire, le 19 novembre 2003, présente la même lacune que celle examinée dans l'arrêt Pharmascience (précité) en ce sens qu'elle enjoint à Rhoxal de faire quelque chose qu'elle ne peut pas faire, au vu de la preuve disponible. L'appel de Rhoxal contre l'ordonnance rendue par la protonotaire, le 19 novembre 2003, aurait dû être accueilli et cette ordonnance, annulée.

L'ordonnance de la protonotaire en date du 23 septembre 2003

[42]            L'annulation de l'ordonnance rendue par la protonotaire le 19 novembre 2003 laisse sans réponse la question relative à la façon dont la protonotaire aurait dû examiner la requête introduite par Pfizer, le 3 novembre 2003, visant à obtenir une ordonnance enjoignant à Rhoxal de produire les renseignements de Teva. Cette requête repose sur la prétention de Pfizer voulant que Rhoxal ne se soit pas conformée à l'ordonnance du 23 septembre 2003 lui enjoignant de faire de son mieux pour obtenir les renseignements de Teva.

[43]            La protonotaire a conclu que Rhoxal n'avait pas fait de son mieux, tout en affirmant qu'elle aurait pu faire davantage. Ces constatations de faits ne sont pas expliquées et, après avoir examiné le dossier, je ne peux comprendre comment la protonotaire est parvenue à ces conclusions, ni quelles sont les mesures que Rhoxal auraient dû prendre, mais qu'elle n'a pas prises.

[44]            La question de savoir si une seconde personne a fait de son mieux ou ce qu'elle aurait pu faire de plus est une question de fait. En l'espèce, le dossier contient des éléments de preuve non contredits voulant que Rhoxal ne possède ni ne contrôle Teva, qu'elle ne sait rien des renseignements contenus dans la partie scellée de la fiche maîtresse du médicament de Teva et qu'elle ne dispose d'aucun moyen lui permettant de contraindre Teva à divulguer ces renseignements. À plusieurs reprises, Rhoxal a demandé à Teva son consentement pour divulguer les renseignements, mais elle s'est heurtée à un refus. Bien que le refus de Teva soit difficile à comprendre, étant donné que l'on avait déjà procédé aux divulgations dans le cadre de l'autre instance (sous réserve d'une ordonnance de confidentialité), le dossier ne révèle aucun fondement factuel permettant de conclure que Teva était tenue de donner son consentement en l'espèce. Teva a le droit de prendre ce genre de décisions dans son propre intérêt. Si Teva refuse son consentement, on ne peut blâmer Rhoxal.

[45]            Je conclus que la protonotaire a commis une erreur en statuant que Rhoxal n'avait pas fait de son mieux pour obtenir les renseignements de Teva. Par conséquent, Rhoxal n'a pas contrevenu à l'ordonnance du 23 septembre 2003.

Conséquences du défaut de se conformer à une ordonnance de faire de son mieux

[46]            Je m'écarte ici du sujet pour faire observer que, si une seconde personne ne se conforme pas à une ordonnance lui imposant de faire de son mieux pour obtenir d'un tiers des renseignements relatifs au procédé de fabrication de son produit projeté, le remède approprié n'est pas de lui ordonner de faire quelque chose qu'elle ne peut pas faire. Il convient plutôt de la priver de tous les avantages qu'elle pourrait tirer de l'inaccessibilité des renseignements détenus par le tiers.

[47]            Cela pourrait se faire, par exemple, au moyen d'une ordonnance empêchant la seconde personne de présenter ou d'invoquer quelque élément de preuve que ce soit se rapportant au procédé de fabrication de la tierce partie. Le juge appelé à statuer sur la demande d'interdiction serait saisi par la seconde personne d'une simple allégation de non-contrefaçon fondée sur certains aspects du procédé de fabrication et non étayée par des éléments de preuve provenant de cette seconde personne. Le juge pourrait alors se laisser convaincre que l'allégation de non-contrefaçon n'est pas fondée, soit parce qu'il a tiré une inférence défavorable à la seconde personne, soit parce qu'il s'est appuyé sur la présomption légale voulant que le produit projeté par la seconde personne sera préparé ou produit selon le mode ou le procédé revendiqué dans le brevet de la première personne (paragraphe 6(6) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), précité).

[48]            Par ailleurs, si la seconde personne fait de son mieux pour obtenir les renseignements détenus par le tiers et que ses efforts demeurent vains, elle ne devrait alors subir aucun inconvénient du fait de son insuccès. En ce cas, la seconde personne devrait pouvoir présenter les éléments de preuve dont elle dispose pour étayer son allégation de non-contrefaçon. La première personne présentera bien sûr les éléments de preuve qu'elle peut avoir. Pour statuer sur la demande d'interdiction dont il est saisi, le juge tiendra compte en général de l'ensemble de la preuve.

Conclusion

[49]            Pour ces motifs, j'accueillerais l'appel interjeté par le ministre et j'annulerais l'ordonnance rendue par la juge le 11 février 2004. L'ordonnance rendue étant celle que la juge aurait dû rendre, (1) j'accueillerais l'appel interjeté par Rhoxal contre l'ordonnance de la protonotaire, en date du 19 novembre 2003, et annulerais cette ordonnance, et (2) je rejetterais la requête présentée par Pfizer en date du 3 novembre 2003 en vue d'obtenir une ordonnance enjoignant à Rhoxal de produire les renseignements de Teva, de même que sa requête subsidiaire en vue d'obtenir une ordonnance enjoignant au ministre de faire de même.

[50]            Comme les renseignements de Teva sont maintenant déposés à la Cour fédérale et que toutes les questions de confidentialité ont été résolues à la satisfaction de Teva, il me semble indiqué d'accéder à la demande de directive, formulée par Rhoxal dans l'exposé des faits et du droit qu'elle a déposé dans le cadre du présent appel, portant que les renseignements de Teva devraient être admis en preuve, aux conditions acceptées par les parties et Teva, à l'instruction de la procédure d'interdiction devant la Cour fédérale, ce qui devrait dissiper toute incertitude qui pourrait subsister quant à la capacité de la Cour fédérale d'examiner ces éléments de preuve.

[51]            Le ministre devrait avoir droit aux dépens afférents au présent appel. Les dépens des autres parties relativement au présent appel et aux requêtes susmentionnées devant la Cour fédérale devraient suivre l'issue de la cause.

                                                                                                                           « Karen R. Sharlow »                

Juge

« Je souscris aux présents motifs                                                                                                           

       Marshall Rothstein, juge »

                           

« Je souscris aux présents motifs

        Marc Noël, juge »                        

Traduction certifiée conforme

Édith Malo, LL.B.

                                                                              COUR D'APPEL FÉDÉRALE

                                                                      AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :                                            A-91-04   

INTITULÉ :                                           LE MINISTRE DE LA SANTÉ

                                                                                                                                                 appelant

                                                                                                                                            (défendeur)

et

PFIZER CANADA INC. et PFIZER INC.

                                                                                                                                                 intimées

                                                                                                                                    (demanderesses)

et

RHOXALPHARMA INC.

                                                                                                                                                  intimée

                                                                                                                                       (défenderesse)

LIEU DE L'AUDIENCE :                       OTTAWA (ONTARIO)

DATE DE L'AUDIENCE :                      LE 27 OCTOBRE 2004

MOTIFS DU JUGEMENT :                     LA JUGE SHARLOW     

Y ONT SOUSCRIT :                              LE JUGE ROTHSTEIN                           

LE JUGE NOËL

DATE DES MOTIFS :                            LE 1^er DÉCEMBRE 2004

COMPARUTIONS :                              

Rick Woyiwada                                      POUR L'APPELANT

                                                                   

Anthony Creber

Cristin Wagner                                       POUR LES INTIMÉES (Pfizer Canada Inc. et Pfizer Inc.)

Kimberley Townley-Smith                        POUR L'INTIMÉE (Rhoxalpharma Inc.)

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Morris Rosenberg                                                                 

Sous-procureur général du Canada

Ottawa (Ontario)                                     POUR L'APPELANT

Gowling Lafleur Henderson s.r.l.

Ottawa (Ontario)                                     POUR LES INTIMÉES (Pfizer Canada Inc. et Pfizer Inc.)

Hazzard & Hore

Toronto (Ontario)                                    POUR L'INTIMÉE (Rhoxalpharma Inc.)