Date : 20040917
Dossier : A-585-03
Référence : 2004 CAF 301
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE NOËL
LE JUGE EVANS
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
JAMES MERCER, LINDA WILCOX, ANNETTE PEACH
ET CATHY GILLES-BARRON
intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 31 août 2004.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 17 septembre 2004.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE NOËL
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE EVANS
Date : 20040917
Dossier : A-585-03
Référence : 2004 CAF 301
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE NOËL
LE JUGE EVANS
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
JAMES MERCER, LINDA WILCOX, ANNETTE PEACH
ET CATHY GILLES-BARRON
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] La Cour est saisie d'un appel formé contre l'ordonnance (2003 CF 1344) par laquelle la Cour fédérale a accueilli la demande de contrôle judiciaire visant la décision du Comité d'appel de la Commission de la fonction publique (le Comité d'appel) rendue le 16 mai 2002. Pour l'examen des candidatures soumises relativement à un poste au sein du ministère du Développement des ressources humaines du Canada (l'employeur ou le ministère), le jury de sélection a évalué les qualités retenues et annoncées par l'employeur dans le cadre d' un concours interne en appliquant une méthode globale ou méthode « compensatoire » .
[2] Le Comité d'appel, siégeant en appel de la décision du jury de sélection, a maintenu l'évaluation des candidats faite par le jury, estimant que l'approche globale respectait le principe du mérite dans le contexte du concours en cause. La Cour fédérale a annulé la décision du comité d'appel, d'où le présent appel.
[3] La Cour a entendu le présent appel avec celui d'une autre décision (Procureur général du Canada c. Maureen Carty et al., 2003 CF 1338) rendue à la même date par la même juge, qui a servi de base à la décision visée en l'espèce. La Cour rend des motifs distincts pour chaque affaire en raison des différences existant entre les faits de chacune, mais comme elles posent toutes deux la même question principale, ces motifs sont essentiellement les mêmes.
Les faits
[4] Au mois de juin 2001, l'employeur a annoncé le poste d'agent ou agente d'enquêtes et de contrôle pour son bureau de Harbour Grace (Terre-Neuve). Les candidats qui satisfaisaient aux exigences en matière d'études et d'expérience fixées par l'employeur étaient évalués en fonction des trois qualités suivantes, énumérées dans l'énoncé de qualités afférent au poste annoncé (l'énoncé) : les connaissances, les capacités et compétences et les qualités personnelles.
[5] Chacune des qualités figurant dans l'annonce comportait plusieurs éléments (que j'appellerai sous-facteurs) :
Connaissances : Connaissance et compréhension du travail qu'effectue Développement des ressources humaines Canada
Connaissance des pratiques et des outils d'enquête (y compris les systèmes) pour préserver l'intégrité du fonds de l'assurance-emploi
Capacités
et compétences : Capacité à réaliser des entrevues factuelles
Capacité à analyser les problèmes, à organiser des renseignements, à vérifier les facteurs clés et à produire des recommandations
Capacité à appliquer des principes et des procédures
Capacité à communiquer
Qualités
personnelles : Souci du client
Ouverture au changement et à l'apprentissage
Esprit d'initiative
Esprit de collaboration
Attitude positive
[6] Aucun des sous-facteurs n'a été désigné essentiel ou obligatoire. Le jury de sélection, le Comité d'appel et la juge de la Cour fédérale, observant la pratique établie selon laquelle les sous-facteurs énumérés dans l'énoncé ne sont pas obligatoires à moins que l'employeur ne l'indique (motifs du Comité d'appel, p. 34), ont procédé à leur analyse en considérant que tous les sous-facteurs étaient non obligatoires, c'est-à-dire qu'une bonne note à l'égard d'un facteur pouvait compenser une mauvaise note à l'égard d'un autre.
[7] Le jury de sélection a fixé la note de passage pour chaque qualité (60 % pour les connaissances et 70 % pour les capacités et compétences et les qualités personnelles), mais il n'en a pas établi pour les sous-facteurs; il a plutôt effectué une évaluation globale de ces sous-facteurs pour chaque qualité, et les candidats qui obtenaient le pourcentage nécessaire pour une qualité étaient réputés satisfaire à l'exigence.
[8] Le jury de sélection a écarté les intimés Mercer et Wilcox du concours parce qu'ils n'avaient pas obtenu la note de passage exigée relativement aux capacités et compétences. Les autres intimés ont obtenu la note de passage pour chacune des trois qualités et ont ultérieurement été nommés.
[9] Les candidats non retenus ont interjeté appel devant le Comité d'appel, soutenant notamment que l'approche globale suivie par le jury de sélection n'était pas conforme au principe du mérite parce qu'elle lui permettait de ne pas tenir compte de certains des sous-facteurs annoncés (ils ont invoqué la décision Nelson et al. c. Canada (Procureur général) et al., [2001] 204 F.T.R. 287 et l'arrêt Boucher c. Procureur général du Canada, [2002] 252 N.R. 186 (C.A.), lequel avait été cité dans Nelson).
[10] Le Comité d'appel a rejeté leur argument. Il a exposé ce qui suit dans ses motifs :
Il est bien établi que le ministère peut préciser si certains des sous-facteurs des qualités sont « obligatoires » . Le cas échéant, le jury doit évaluer les candidats de manière à déterminer si ceux-ci satisfont à toute exigence ainsi désignée obligatoire et ceux qui n'y parviennent pas sont jugés inaptes à occuper le poste à doter, même s'ils ont pu réussir aux autres sous-facteurs exigés. Lorsqu'un sous-facteur d'une qualité est obligatoire, le candidat ne peut pas compenser son incapacité à remplir cette exigence par une réussite à un autre sous-facteur de la même qualité. Il est clairement établi qu'un jury de sélection ne peut pas modifier l'énoncé de qualités élaboré par le ministère. En outre, le jury doit évaluer toutes les qualités exigées pour le poste à doter.
...
L'énoncé de qualités établi par le ministère, sur lequel la Cour s'est penchée dans l'arrêt Boucher et McBride, renfermait diverses qualités formées de plusieurs sous-facteurs et exprimées d'une façon qu'on pourrait qualifier d'assez normale et habituelle, si on en juge d'après la pratique courante dans les ministères. D'après cette pratique, les qualités requises pour les critères « études » , « expérience » , « connaissances » , « capacités et compétences » et « qualités personnelles » sont précisées dans l'énoncé de qualités, et toutes ou certaines se composent d'un nombre plus ou moins grand de sous-facteurs, mais aucun sous-facteur en particulier n'est désigné « obligatoire » par le ministère. Lorsque c'est le cas, selon les méthodes d'évaluation couramment utilisées, chaque qualité requise (par exemple le facteur connaissances) est traditionnellement évaluée globalement chez un candidat, en tenant compte de chacun des sous-facteurs associés à cette qualité mais sans exiger du candidat qu'il les possède tous. On fait de même pour les autres qualités telles que les capacités et les qualités personnelles. Le ministère a expliqué la méthode traditionnelle à la divulgation parce que c'est celle qui a été appliquée au processus de sélection en l'espèce.
La différence importante d'avec l'arrêt Nelson et Russel, c'est que dans cette affaire, le ministère avait rédigé l'énoncé de qualités en employant le verbe « doit » de façon que chacun des nombreux sous-facteurs de chacune des qualités requises soit obligatoire. Cela voulait dire qu'un candidat ne pouvait être jugé qualifié pour être nommé au poste en cause que s'il possédait chacun des sous-facteurs de toutes les qualités requises.
...
J'en conclus donc que le jury de sélection avait raison de décider qu'un candidat devait réussir globalement à chacun des facteurs ( « Connaissances » , « Capacités et compétences » et « Qualités personnelles » ) mais qu'il n'avait pas besoin de posséder absolument chacun des sous-facteurs de ces facteurs pour être reçu à l'issue du processus de sélection. Un candidat qui ne remplissait pas un critère donné pouvait compenser cette faiblesse en étant très fort dans un autre critère du même facteur, de sorte qu'il pouvait réussir globalement au facteur requis et être donc considéré à juste titre qualifié pour ce facteur.
[11] La juge saisie de la demande de contrôle judiciaire a jugé incorrect le raisonnement du Comité d'appel. Se reportant aux motifs qu'elle avait exposés dans la décision Carty, elle a conclu, en se fondant sur son interprétation de la jurisprudence, que pour respecter le principe du mérite il fallait évaluer chaque élément distinct de la qualité, obligatoire ou non obligatoire, et que, puisque le processus suivi en l'espèce pouvait faire en sorte qu'un sous-facteur non obligatoire ne soit pas pris en considération, il allait à l'encontre du principe du mérite. Elle s'est exprimée ainsi au paragraphe 14 de ses motifs :
... il serait théoriquement possible qu'un candidat n'obtienne aucun point à l'égard d'une qualité donnée et soit quand même retenu. Même si la qualité en question n'était pas qualifiée d'obligatoire, le jury de sélection devait quand même l'évaluer d'une façon convenable, étant donné qu'il s'agissait d'une exigence établie par la CISR. Bien que le jury de sélection dispose indubitablement de la faculté d'accorder une importance différente aux diverses qualités requises, il ne peut faire abstraction d'aucune de ces qualités. C'est la conclusion à laquelle est arrivée la Cour dans les affaires Boucher et Nelson, précitées. Selon le juge Muldoon, chacune des qualités doit être évaluée. La notion d'évaluation comporte de façon implicite la nécessité d'établir une norme d'appréciation quelconque - une « note de passage » - à l'égard de chaque qualité.
[12] À la fin de ses motifs, elle a indiqué clairement que c'est sur une question très restreinte qu'elle différait d'avis avec le jury de sélection au sujet du processus suivi par ce dernier :
[16] Le jury de sélection a procédé à une évaluation approfondie et méticuleuse des candidats. À mon avis, la dernière mesure qu'il convient de prendre pour respecter les prescriptions de la loi consiste à déterminer un seuil de passage à l'égard de chacune des qualités. La responsabilité de prendre cette mesure incombe entièrement au jury de sélection. Selon moi, le jury de sélection a toute latitude pour établir une « note de passage » à l'égard d'une qualité particulière (à l'exception des qualités obligatoires).
[13] C'est cette décision qui a été portée en appel.
La question en litige
[14] La Cour d'appel doit trancher la question de savoir si la juge qui a entendu la demande de contrôle judiciaire a commis une erreur en déterminant qu'il convenait d'y faire droit parce que le principe du mérite exigeait que le jury de sélection fixe une « note de passage » pour chaque sous-facteur, même non obligatoire, et qu'il évalue les candidats en fonction de cette note. Il s'agit d'une pure question de droit, à laquelle s'applique la norme de la décision correcte (Housen c. Nikolaisen, [2002] 25 C.R. 235, p. 247).
Décision
[15] Il est opportun, avant d'examiner cette question, de rappeler deux principes fondamentaux régissant l'embauche dans la fonction publique. Le premier est que les nominations se font sur la base d'une sélection fondée sur le mérite, selon ce que détermine la Commission de la fonction publique (voir les paragraphes 10(1) et 12(1) de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, S.R., ch. P-32, art. 1). Dans ce contexte, le mérite veut dire « qu'il faut trouver les personnes les plus aptes à remplir les différents postes [...] " compte tenu de la nature des fonctions à accomplir " » (Nanda c. La Commission de la fonction publique, [1972] C.F. 277, p. 297, juge en chef Jackett).
[16] Ce qui nous amène au deuxième principe, selon lequel la définition d'un poste et la détermination des qualités y afférentes relèvent exclusivement de l'employeur, lequel est le mieux placé pour évaluer ses besoins (voir, par exemple, Laberge c. Canada (Procureur général), [1988] 2 C.F. 137 (C.A.), p. 142; Brown c. Commission de la fonction publique, [1975] C.F. 345, p. 348 à 350 (C.A.); Canada c. Blashford, [1991] 2 C.F., p. 44 à 48 et 56 (C.A.)). Cette prérogative s'accompagne, logiquement, du droit de déterminer les qualités qui sont essentielles et celles qui, tout en étant utiles ou souhaitables, ne sont pas essentielles (à cet égard, voir le document Normes de sélection et d'évaluation, publié par la Commission de la fonction publique, à la p. 3, Cahier conjoint, onglet A-3).
[17] La juge de première instance a estimé que les candidats devaient satisfaire à une exigence minimale pour toutes les qualités, y compris les non obligatoires. Bien que personne n'ait contesté que le jury de sélection avait bien examiné chacune des qualités et chacun des sous-facteurs, la juge a craint qu'en l'absence d'une exigence minimale, il soit théoriquement
possible qu'un candidat n'obtienne aucun point pour un sous-facteur donné mais atteigne quand même la note de passage pour la qualité visée (motifs, paragraphe 14).
[18] Selon elle, cette façon de faire peut, soit être interprétée comme une instruction donnée par l'employeur au jury de sélection « chargé d'administrer le concours de tenir compte d'une partie seulement des qualités requises pour le poste » contrairement au principe formulé dans l'arrêt Laberge, précité (paragraphe 15 des motifs), soit comme donnant lieu à la possibilité pour le jury de sélection de décider de son propre chef que des qualités retenues par l'employeur sont optionnelles, contrairement au principe établi dans Nelson et al. et dans Boucher, précités (paragraphe 15 in fine des motifs).
[19] En toute déférence, j'estime que les trois décisions sur lesquelles la juge a fondé ses conclusions n'ont pas l'effet qu'elle leur attribue et ne sont pas pertinentes pour trancher la question soulevée en l'espèce.
[20] Dans l'arrêt Laberge, précité, notre Cour a statué que le défaut du jury de sélection d'évaluer « l'aptitude des candidats à remplir toutes les fonctions du poste ... [à] combler » (p. 141, 1er paragraphe complet) définies par l'employeur (p. 142, 2e paragraphe complet) contrevient au principe du mérite. L'employeur avait notamment établi comme exigence que le candidat retenu « devrait [...] connaître » la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels (p. 139, 3e paragraphe complet). La Cour a écrit, à la p. 142 :
Il appartient, bien sûr, au ministère concerné de définir les postes et les qualifications qu'il exige. Ici, le ministère l'a fait en décrivant le poste de coordonnateur comme comportant la tâche d'administrer la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels et comme exigeant une bonne connaissance de ces deux Lois. La question à laquelle il faut répondre ici est celle de savoir si un ministère qui a établi les fonctions rattachées à un poste peut, à l'occasion d'un concours tenu pour remplir ce poste, demander au comité de sélection chargé d'administrer le concours de n'apprécier la valeur des divers candidats qu'en regard de certaines des exigences du poste. Cette question doit, bien sûr, recevoir une réponse négative. Contrairement à ce qu'a affirmé le comité d'appel, le rôle du comité de sélection n'est pas seulement d'obéir aux directives du ministère concerné. Le comité de sélection n'est qu'un outil utilisé par la Commission de la Fonction publique pour remplir la tâche que lui impose l'article 10 de la Loi sur l'emploi dans la Fonction publique. Le ministère n'a pas le pouvoir de modifier les obligations que l'article 10 de la Loi impose à la Commission. Ni le comité de sélection, ni la Commission ne sont les valets des divers ministères.
[21] Il est facile de comprendre pourquoi le défaut d'un jury de sélection d'évaluer une qualité établie par l'employeur contrevient au principe du mérite, puisqu'il entraîne nécessairement la possibilité que le candidat le plus méritant ne soit pas retenu. L'instruction donnée par l'employeur de ne pas tenir compte d'une qualité qu'il a lui même définie comme nécessaire pour le poste à combler et qui demeure applicable au moment du concours ne peut, il va de soi, changer ce résultat. C'est le principe qui a été formulé dans l'arrêt Laberge.
[22] Toutefois, lorsqu'un employeur décrit une qualité au moyen de sous-facteurs qu'il présente comme « non obligatoires » et que le jury de sélection évalue cette qualité en fonction d'une norme minimale appropriée, comme il l'a fait en l'espèce, je ne vois pas comment on peut prétendre que le principe du mérite n'a pas été respecté simplement parce que le jury n'a pas effectué d'évaluation suivant l' « exigence minimale » ou la « note de passage » pour chaque sous-facteur.
[23] Par définition, les sous-facteurs désignés comme « non obligatoires » ne sont pas essentiels. Ils demeurent pertinents, cependant, pour l'évaluation au mérite des candidats, car ils sont considérés par l'employeur comme des indicateurs équivalents ou comparables de la qualité recherchée. C'est pourquoi, une excellente note à l'égard d'un sous-facteur peut compenser une note faible à l'égard d'un autre. On ne peut dire que les sous-facteurs non obligatoires ne se prêtaient pas à cette désignation.
[24] Puisqu'il appartient à l'employeur de définir le poste qu'il annonce et de déterminer les qualités exigibles, celui-ci peut établir les sous-facteurs entre lesquels une compensation peut s'opérer. Je ne vois donc pas en quoi le fait d'ajouter une « note de passage » ou une « exigence minimale » à ces sous-facteurs peut aider à déterminer quel est le candidat le plus méritant. D'ailleurs, lorsqu'un employeur établit des sous-facteurs, le meilleur candidat doit être celui qui obtient la note globale la plus élevée à l'égard de la qualité, quel que soit le résultat obtenu à l'égard de l'un ou l'autre des sous-facteurs.
[25] La présente affaire peut également se distinguer de l'affaire Boucher, précitée, décidée par notre Cour, lorsqu'on prend en considération la nature non obligatoire des sous-facteurs en l'espèce. Dans l'affaire Boucher, la Cour devait examiner le défaut du jury de sélection d'évaluer une qualité (et non un sous-facteur) considérée comme obligatoire. La Cour a statué, au paragraphe [8] :
... nous concluons qu'un tel défaut constituait une erreur de droit de la part du comité de sélection. De fait, cela a eu pour effet d'éliminer le facteur des connaissances des qualifications malgré les exigences annoncées pour le poste. Comme la Cour l'a décidé en d'autres occasions, un comité de sélection ne peut changer les qualifications annoncées en éliminant une ou plusieurs d'entre elles : agir de la sorte est inéquitable pour ceux qui autrement, auraient peut-être posé leur candidature mais ne l'ont pas fait parce qu'ils reconnaissaient ne pas posséder toutes les qualifications annoncées. Voir Bambrough c. Commission de la fonction publique, [1976] 2 C.F. 109; Procureur général c. Blashford et autres, [1991] 2 C.F. 44.
[26] Dans l'affaire Nelson, précitée, la Section de première instance de la Cour (telle qu'elle était alors désignée) devait examiner le défaut d'évaluer des sous-facteurs. Le Comité d'appel avait indiqué dans ses motifs que l'énoncé de l'employeur définissait chacun de ces sous-facteurs comme obligatoire (Nelson, précité, paragraphe 3). C'est dans ce contexte que la Cour a formulé la conclusion suivante, au paragraphe 26 :
Le jury de sélection ne peut éliminer une qualité au cours du processus de sélection. [...] changer les qualités énoncées en éliminant une ou plusieurs d'entre elles est inéquitable, étant donné que des personnes n'ont peut-être pas posé leur candidature parce qu'elles reconnaissaient ne pas posséder toutes les qualités annoncées.
[27] Cette question ne se pose pas en l'espèce parce qu'aucun des sous-facteurs annoncés n'était désigné comme obligatoire et que les autres sous-facteurs étaient implicitement considérés comme non obligatoires, suivant la conclusion irréfutable du Comité d'appel fondée sur une pratique établie.
[28] Pour ces motifs, j'accueillerais l'appel, j'infirmerais la décision de la juge de première instance et, rendant la décision qui aurait dû être prononcée, je rejetterais la demande de contrôle judiciaire visant la décision du Comité d'appel. L'appelant devrait avoir droit à ses dépens tant en appel qu'en première instance.
« Marc Noël »
Juge
« Je souscris à ces motifs.
J. Richard, juge en chef »
« Je souscris à ces motifs.
John M. Evans, juge »
Traduction certifiée conforme
Ghislaine Poitras, LL.L., Trad. a.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
Appel d'une ordonnance de la Cour fédérale en date du 14 novembre 2003,
No de greffe T-943-02
DOSSIER : A-585-03
INTITULÉ : Procureur général du Canada c. James Mercer et al.
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 31 août 2004
MOTIFS DU JUGEMENT : Le juge Noël
AUXQUELS ONT SOUSCRIT : Le juge en chef Richard
Le juge Evans
DATE DES MOTIFS : Le 17 septembre 2004
COMPARUTIONS:
J. Sanderson Graham
Marie Crowley POUR L'APPELANT
David Yazbeck POUR LES INTIMÉS
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER:
Morris Rosenberg
Sous-procureur général du Canada
Ottawa (Ontario) POUR L'APPELANT
Raven, Allen, Cameron, Ballantyne & Yazbeck, LLP
Ottawa (Ontario) POUR LES INTIMÉS