Date : 20040329
Dossier : A-391-03
Référence : 2004 CAF 130
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE MALONE
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
EDUCOM TS INC. et RAND IT SOLUTIONS
défenderesses
Audience tenue à Ottawa (Ontario) le 17 mars 2004
Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 29 mars 2004
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE MALONE
Date : 20040329
Dossier : A-391-03
Référence : 2004 CAF 130
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE EVANS
LE JUGE MALONE
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
EDUCOM TS INC. et RAND IT SOLUTIONS
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] À la suite du rejet de la soumission qu'elle avait présentée relativement à un marché public, EDUCOM TS Inc. et RAND IT Solutions (EDUCOM-RAND) a déposé une plainte devant le Tribunal canadien du commerce extérieur au motif que la procédure de passation du marché public était entachée d'irrégularités. Dans une décision datée du 12 août 2003, le Tribunal a jugé la plainte mal fondée et il l'a rejetée. Le Tribunal a toutefois refusé d'accorder les frais à l'État. Dans la présente demande de contrôle judiciaire, le procureur général demande à la Cour d'annuler la décision du Tribunal de refuser d'accorder les frais à l'État.
[2] La Cour a été saisie de la présente demande une semaine avant de juger une cause analogue, l'affaire Procureur général c. EDS Canada Ltd., 2004 CAF 122. Je reproduis ci-après une partie des motifs que j'ai exposés dans cette affaire pour bien situer le présent litige dans son contexte.
[4] Les pouvoirs du Tribunal en matière d'attribution de frais sont énoncés dans la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985, ch. 47 (4e suppl.) :
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30.16 (1) Les frais relatifs à l'enquête - même provisionnels - sont, sous réserve des règlements, laissés à l'appréciation du Tribunal et peuvent être fixés ou taxés.
(2) Le Tribunal peut, sous réserve des règlements, désigner les créanciers et les débiteurs des frais, ainsi que les responsables de leur taxation ou autorisation.
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30.16 (1) Subject to the regulations, the Tribunal may award costs of, and incidental to, any proceedings before it in relation to a complaint on a final or interim basis and the costs may be fixed at a sum certain or may be taxed.
(2) Subject to the regulations, the Tribunal may direct by whom and to whom any costs are to be paid and by whom they are to be taxed and allowed.
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[5] Il s'agit d'une de ces nombreuses affaires dans lesquelles le procureur général soutient devant notre Cour que le Tribunal a illégitimement refusé ses frais à l'État en raison de présumées irrégularités entachant la procédure de passation du marché public qui ne viciaient pas l'attribution du marché mais qui étaient négligeables et qui n'avaient aucun rapport avec le rejet de la soumission du plaignant ou avec sa décision de porter plainte devant le Tribunal. L'arrêt rendu par notre Cour dans l'affaire Canada (procureur général) c. Georgian College of Applied Arts and Technology, [2003] 4 C.F. 525, 2003 CAF 199, illustre bien ce type d'affaires.
[6] Dans l'arrêt Georgian College, la Cour a estimé que le refus du Tribunal d'accorder les frais à l'État dans cette affaire constituait un exercice illégitime du pouvoir discrétionnaire que la Loi conférait au Tribunal. La Cour a déclaré (aux paragraphes 25 à 28) que le pouvoir du Tribunal en matière d'attribution de frais s'exerçait essentiellement selon les mêmes principes que ceux auxquels obéit l'adjudication des dépens devant les tribunaux judiciaires. Selon un de ces principes, à moins de circonstances spéciales, les frais sont ordinairement accordés à la partie qui obtient gain de cause. En conséquence, la Cour a estimé (au paragraphe 37) que le Tribunal avait commis une erreur en refusant d'accorder les frais à l'État en appliquant la politique générale consistant à inciter les soumissionnaires non retenus à porter plainte devant le Tribunal pour de présumées irrégularités entachant la procédure de passation du marché public.
[7] Selon l'avocat du procureur général, depuis que notre Cour a rendu l'arrêt Georgian College, le Tribunal a accordé les frais à l'État dans quatre des treize affaires dans lesquelles il a donné gain de cause à l'État. Compte tenu de ces statistiques et du principe général suivant lequel les dépens suivent le sort du principal - principe qui s'applique au Tribunal -, il semble que, pour des raisons qu'il n'a pas explicitées en l'espèce, le Tribunal hésite à accorder les frais à l'État lorsqu'il rejette une plainte.
[8] Toutefois, faute d'explications de la part du Tribunal, il ne sert à rien de conjecturer sur les raisons de cette apparente hésitation. L'avocat du procureur général n'a pas prétendu que le refus d'attribuer les frais à l'État en l'espèce s'inscrivait dans le cadre d'une pratique constante du Tribunal. Par conséquent, nous devons juger la présente affaire en fonction de ses propres faits, sans négliger pour autant le contexte général. La norme de la décision manifestement déraisonnable est donc celle qui s'applique à l'exercice par le Tribunal de son pouvoir discrétionnaire (arrêt Georgian College, au paragraphe 19).
[3] Ces propos s'appliquent également au cas qui nous occupe. Je passe maintenant à l'examen des faits de l'espèce. EDUCOM-RAND a présenté une soumission conjointe relativement à un marché public concernant la fourniture d'un logiciel d'archivage automatisé pour le ministère des Pêches et Océans. Après que sa soumission eut été rejetée au motif qu'elle n'était pas conforme à la demande de propositions (DP) formulée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux du Canada (TPSGC), EDUCOM-RAND a porté plainte devant le Tribunal au sujet de la procédure de passation du marché public qui avait été suivie. La plainte contenait trois motifs, qui ont tous été rejetés par le Tribunal.
[4] En premier lieu, EDUCOM-RAND affirmait que c'était à tort que TPSGC avait déclaré sa soumission non conforme au motif qu'elle ne contenait pas l'aperçu du plan de formation de deux jours exigé à l'article B.3.8 de la DP. La plaignante affirmait que la DP ne renfermait aucun article de ce genre et que, de toute façon, la DP n'exigeait pas qu'un tel plan de formation soit inclus dans la soumission.
[5] Le Tribunal a rejeté ce motif en disant que la DP exigeait bel et bien l'inclusion d'un plan de formation de deux jours et qu'il était évident que le renvoi, dans la DP, à l'article B.3.8 s'expliquait par une erreur typographique et que le renvoi aurait dû viser la disposition suivante, l'article B.3.9. Le Tribunal a conclu :
Selon le Tribunal, une telle erreur ne soustrait pas EDUCOM-RAND à son obligation de satisfaire à l'exigence obligatoire d'inclure un plan de la formation de deux jours dans sa soumission.
Par conséquent, le Tribunal est d'avis que, même si TPSGC a commis une erreur en renvoyant à l'article B.3.8 plutôt qu'à l'article B.3.9, il s'agissait d'une erreur de minimis qui n'a pas eu pour effet que TPSGC a agi d'une manière contraire aux dispositions de la DP dans sa détermination selon laquelle la proposition d'EDUCOM-RAND était non conforme parce qu'elle ne contenait pas un plan de formation de deux jours.
[6] Deuxièmement, EDUCOM-RAND s'est plainte du fait que sa soumission avait été jugée non conforme parce qu'elle ne contenait pas, contrairement aux exigences de l'article A.11.4, une lettre du fabricant du logiciel attestant qu'il était un revendeur autorisé de l'élément logiciel qu'on se proposait d'utiliser pour l'exécution du marché. EDUCOM-RAND affirmait toutefois que l'article A.11.4 ne s'appliquait pas à elle, étant donné que l'objet en question n'était pas un élément logiciel et que EDUCOM-RAND n'était pas un « revendeur » .
[7] Le Tribunal a estimé que c'était avec raison que TPSGC avait qualifié l'objet d'élément logiciel et il a signalé que l'article A.11.4 avait été modifié et que la modification avait été rendue dûment publique avant la date de clôture des soumissions. La lettre du fabricant mentionnée à l'article A.11.4 modifié devait être produite par les soumissionnaires qui n'étaient pas aussi les fabricants de l'élément logiciel. EDUCOM-RAND entrait de toute évidence dans cette catégorie.
[8] Le Tribunal a toutefois ajouté qu'il était malheureux que, dans sa correspondance avec EDUCOM-RAND, TPSGC ait continué à renvoyer au texte de la première lettre du fabricant de logiciel qui contenait le terme « revendeur » . Le Tribunal a néanmoins estimé que, comme l'article A.11.4 avait été régulièrement modifié et que EDUCOM-RAND n'avait pas inclus la lettre requise dans sa soumission, TPSGC avait eu raison de juger sa soumission non conforme.
[9] Troisièmement, EDUCOM-RAND alléguait que TPSGC avait commis une erreur en concluant, que, même en supposant que sa soumission soit déclarée conforme, EDUCOM-RAND n'aurait pas « voulu ou pu » supprimer certaines dispositions des modalités d'utilisation de la solution proposée que TPSGC pouvait trouver inacceptables. Le Tribunal a estimé que ce motif de plainte n'était pas justifié, étant donné que ce n'était pas la raison invoquée par TPSGC pour écarter la soumission de EDUCOM-RAND.
[10] Ayant conclu qu'aucun des motifs invoqués par EDUCOM-RAND ne constituait une plainte fondée - une conclusion que EDUCOM-RAND ne conteste pas -, le Tribunal est néanmoins revenu aux motifs en question lorsqu'il s'est penché sur la demande de frais de l'État. Voici ce qu'il a dit :
Toutefois, le Tribunal fait observer que, bien qu'il s'agisse là d'un point d'une importance mineure, le renvoi à l'article B.3.8 était une erreur. De plus, même après la modification de la lettre d'attestation du fabricant du logiciel exigée à l'article A.11.4, TPSGC a continué de renvoyer à la version initiale de la lettre. Il s'agissait là aussi d'une erreur de la part de TPSGC qui peut avoir été source d'une certaine confusion pour le soumissionnaire.
De plus, le dernier motif de plainte concernant la détermination de TPSGC selon laquelle EDUCOM-RAND ne pouvait pas négocier l'une quelconque des dispositions du CLUF, un motif déclaré non fondé par le Tribunal, a découlé de déclarations faites dans la lettre de rejet envoyée par TPSGC à EDUCOM-RAND. Selon le Tribunal, puisque TPSGC était l'auteur de la déclaration qui a donné lieu à la présente plainte, ainsi que l'auteur des erreurs susmentionnées qui ont été source d'une certaine confusion pour le soumissionnaire, TPSGC devrait supporter le coût de la défense de toute plainte découlant de telles erreurs. Le Tribunal n'accordera donc pas de frais relativement à la présente plainte.
[11] Le principe général suivant lequel les dépens suivent le sort du principal s'applique au pouvoir discrétionnaire que le paragraphe 30.16(1) confère au Tribunal en matière d'attribution de frais. Le Tribunal peut s'écarter de ce principe général si les agissements de la partie qui obtient gain de cause ont contribué jusqu'à un certain point au défaut du plaignant de présenter une soumission conforme ou s'ils ont incité le plaignant à porter plainte devant le Tribunal. Il doit toutefois exister des éléments de preuve qui sont logiquement susceptibles d'appuyer une telle conclusion; de simples spéculations ne suffisent pas. Il ne suffit pas de relever une erreur mineure dans le dossier ou la procédure de passation du marché pour refuser les frais à l'État en cas de rejet de la plainte.
[12] Le Tribunal a conclu que, malgré le renvoi erroné à l'article A.3.8 - une disposition inexistante - dans la DP, il aurait dû être évident pour les soumissionnaires qu'un aperçu d'un plan de formation de deux jours était exigé par la DP. Vu cette conclusion, il semble illogique que le Tribunal conclue, en ce qui concerne les frais, que c'était à cause de TPSGC que EDUCOM-RAND avait commis cette erreur. Sur la question de savoir si l'erreur typographique a incité EDUCOM-RAND à porter plainte devant le Tribunal, je tiens à signaler que EDUCOM-RAND a également fait valoir qu'indépendamment de l'erreur typographique, la DP ne rendait pas obligatoire l'inclusion d'un plan de formation de deux jours, lorsqu'on l'interprétait correctement.
[13] La DP n'était entachée d'aucune irrégularité qui justifiait le deuxième motif de plainte, qui concernait la lettre du fabricant que la DP exigeait des soumissionnaires qui n'étaient pas les fabricants des éléments logiciels qu'on se proposait d'utiliser. Ainsi que le Tribunal l'a conclu, la première lettre contenue dans la DP avait été dûment modifiée et cette modification avait été rendue publique avant la date de clôture, ce qui avait élargi les catégories de soumissionnaires tenus d'annexer une lettre d'attestation du fabricant.
[14] En conséquence, la correspondance que EDUCOM-RAND a échangée avec TPSGC après avoir présenté sa soumission et dans laquelle elle renvoyait par erreur à la première lettre pouvait tout au plus inciter EDUCOM-RAND à porter plainte. Toutefois, EDUCOM-RAND a appris, en prenant connaissance de la réponse de TPSGC à sa plainte, que la lettre n'était pas exigée seulement des « revendeurs » d'éléments logiciels. Elle aurait donc pu retirer ce motif de plainte plus tôt. EDUCOM-RAND avait par ailleurs articulé un autre motif de plainte, en l'occurrence que sa soumission avait été écartée à tort au motif qu'elle n'était pas conforme à l'article 11.4. Elle affirmait en effet que le produit en question n'était pas un « élément logiciel » qui tombait sous le coup de cet article.
[15] Le Tribunal a jugé mal fondé le troisième motif de plainte en expliquant que TPSGC n'avait pas rejeté la soumission de EDUCOM-RAND en raison du refus ou de l'incapacité de EDUCOM-RAND de négocier les dispositions de son contrat de licence avec le fabricant. Le Tribunal ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si TPSGC a commis une erreur en évoquant ce facteur dans sa lettre de rejet.
[16] Comme l'avocat du procureur général a laissé tomber son argument que la Cour devrait considérer que le refus du Tribunal d'attribuer les frais à l'État soulève une question générale de droit, la façon dont le Tribunal a exercé son pouvoir discrétionnaire peut, vu l'ensemble des faits de l'espèce, faire l'objet d'un contrôle judiciaire selon la norme de la décision manifestement déraisonnable (arrêt Georgian College, aux paragraphes 19 à 22). Il sera difficile au demandeur de satisfaire à cette norme de contrôle, qui appelle un degré élevé de retenue judiciaire.
[17] Malgré le fait que le pouvoir discrétionnaire conféré au Tribunal en matière d'attribution de frais soit vaste et qu'il ne soit pas structuré, ce pouvoir est assujetti à des limites implicites. À l'instar du pouvoir qui est conféré aux autres tribunaux administratifs en matière d'attribution de frais, le pouvoir du Tribunal doit être exercé « judiciairement » ce qui signifie, selon moi, dans le présent contexte, qu'il ne doit pas être exercé arbitrairement, mais bien en tenant compte des faits de l'espèce et en conformité avec les principes généraux régissant l'adjudication des dépens par les tribunaux judiciaires. Je tiens par ailleurs à souligner que le tribunal judiciaire qui contrôle une décision en fonction de la norme de la décision déraisonnable - ou manifestement déraisonnable - doit examiner les motifs qu'a exposés le tribunal administratif (voir les arrêts Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, au paragraphe 57, et Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20, au paragraphe 54).
[18] Par ailleurs, aucune des légères irrégularités entachant la procédure de passation du marché que le Tribunal a relevées en ce qui concerne les deux premiers motifs de plainte ne pouvait ou n'aurait dû inciter EDUCOM-RAND à présenter une soumission non conforme. La seule possibilité est donc que ces irrégularités ont incité EDUCOM-RAND à porter plainte. Le Tribunal n'a cependant jamais abordé directement cette question et n'a cité aucun élément de preuve en ce sens. En réalité, en ce qui concerne le premier motif de plainte, le Tribunal se contente de spéculer que l'erreur « peut avoir été source d'une certaine confusion pour le soumissionnaire » (non souligné dans l'original). Comme le Tribunal n'a pas tiré de conclusion sur le troisième motif de plainte, il n'aurait pas dû en tenir compte, comme il semble l'avoir fait, lorsqu'il s'est prononcé sur les frais.
[19] À mon avis, il s'agit d'un de ces cas relativement rares dans lesquels la décision d'un tribunal administratif spécialisé est si manifestement mal fondée qu'elle ne peut résister à une analyse même superficielle. De toute évidence, les motifs exposés par le Tribunal ne le justifiaient nullement de s'écarter du principe général suivant lequel les dépens suivent le sort du principal. Il n'a pas évoqué - et encore moins démontré - l'existence d'un lien de causalité entre les erreurs insignifiantes commises par TPSGC et le défaut de EDUCOM-RAND de se conformer à la DP ou sa décision de porter plainte devant le Tribunal.
[20] Suivant l'avocat de EDUCOM-RAND, dans le domaine des marchés publics, les moindres détails comptent et le Tribunal avait donc le droit de refuser les frais en se fondant sur des erreurs qui semblaient négligeables. Cet argument va trop loin. Si l'avocat a raison de dire que le Tribunal veille scrupuleusement à s'assurer que la procédure de passation des marchés publics est exempte des erreurs même les plus insignifiantes, force est de constater que les erreurs invoquées en l'espèce pour refuser les frais à l'État doivent véritablement avoir été négligeables, parce qu'elles étaient trop insignifiantes pour vicier la procédure.
[21] Pour ces motifs, je suis d'avis d'accueillir la demande de contrôle judiciaire, d'annuler la décision par laquelle le Tribunal a refusé d'attribuer les frais à l'État et de renvoyer l'affaire au Tribunal avec instruction d'accorder à Sa Majesté ses frais raisonnables.
« John M. Evans »
Juge
« Je souscris à ces motifs
Gilles Létourneau, juge »
« Je souscris à ces motifs
B. Malone, juge »
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-391-03
INTITULÉ : PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA c. EDUCOM TS INC. et al.
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 17 mars 2004
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y ONT SOUSCRIT : LES JUGES LÉTOURNEAU ET MALONE
DATE DES MOTIFS : Le 29 mars 2004
COMPARUTIONS :
Suzanne Pereira POUR LE DEMANDEUR
R. Benjamin Mills POUR LES DÉFENDERESSES
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Morris Rosenberg POUR LE DEMANDEUR
Sous-procureur général du Canada
McCarthy Tétrault s.r.l. POUR LES DÉFENDERESSES
Ottawa (Ontario)