Décisions de la Cour d'appel fédérale

Date : 20050204

Dossier : A-372-04

Référence : 2005 CAF 50

CORAM :       LA JUGE DESJARDINS

LE JUGE NADON

LE JUGE PELLETIER

ENTRE :

                                               MAYNE PHARMA (CANADA) INC.

                                                                                                                                            appelante

                                                                             et

                                                        AVENTIS PHARMA INC.

                                                                             et

                                                    LE MINISTRE DE LA SANTÉ

                                                                                                                                                intimés

                                  Audience tenue à Ottawa (Ontario) le 14 décembre 2004.

                                      Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 4 février 2005.

MOTIFS DU JUGEMENT :                                                                                   LE JUGE NADON

Y ONT SOUSCRIT :                                                                                    LA JUGE DESJARDINS

                                                                                                                         LE JUGE PELLETIER

Date : 20050204

Dossier : A-372-04

Référence : 2005 CAF 50

CORAM:        LA JUGE DESJARDINS

LE JUGE NADON

LE JUGE PELLETIER

ENTRE :

                                               MAYNE PHARMA (CANADA) INC.

                                                                                                                                            appelante

                                                                             et

                                                        AVENTIS PHARMA INC.

                                                                             et

                                                    LE MINISTRE DE LA SANTÉ

                                                                                                                                                intimés

                                                       MOTIFS DU JUGEMENT

Le juge Nadon

[1]                Il s'agit d'un appel interjeté de l'ordonnance du juge Simon Noël de la Cour fédérale, en date du 5 juillet 2004, rendue dans le contexte d'une demande d'interdiction et fondée sur l'article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS-133, modifié (le Règlement). Le juge Noël a accueilli une requête de l'intimée Aventis Pharma Inc. (intimée), visant à faire radier les paragraphes 22 à 25 et les paragraphes 71 à 75 de l'affidavit du 7 juin 2004 du professeur Tony Durst, souscripteur d'un affidavit pour l'appelante Mayne Pharma (Canada) Inc. (appelante).

[2]                Le point en litige sur le fond entre les parties est de savoir s'il faudrait interdire au ministre de la Santé de délivrer à l'appelante un avis de conformité aux termes de l'article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues, ce qui l'autoriserait à mettre en marché le médicament à base de céfotaxime sodique. Plus particulièrement, la question est de savoir si le procédé utilisé par l'appelante pour préparer le céfotaxime sodique est une contrefaçon du brevet canadien de l'intimée n^o 1,319,682 (brevet 682) et si le brevet 682 est invalide.

[3]                Suivant la procédure prévue au Règlement, Mayne Pharma, la « seconde personne » , a présenté un avis d'allégation dans lequel elle allègue l'absence de contrefaçon et l'invalidité du brevet 682. Aux termes de l'alinéa 5(3)a) du Règlement, une personne qui signifie un avis d'allégation doit « fournir un énoncé détaillé du droit et des faits sur lesquels elle se fonde » . Cet énoncé détaillé encadre les questions en litige et permet au requérant titulaire du brevet, la première personne, de préparer sa demande d'interdiction en vertu de l'article 6 du Règlement. La procédure en interdiction prévue à l'article 6 constitue une procédure sommaire et la preuve se fait au moyen d'affidavits.

[4]                Le juge Noël, se fondant sur l'arrêt de notre Cour A.B. Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (2000), 7 CPR (4^th) 272, a conclu que les paragraphes contestés de l'affidavit de M. Durst devaient être radiés. À son avis, étant donné que les paragraphes contestés de l'affidavit du professeur Durst ne portaient pas sur des questions de fait qui avaient été divulguées dans l'énoncé détaillé du requérant accompagnant son avis d'allégation, on ne pouvait pas s'y reporter.

[5]                Aux paragraphes 22 à 25 de son affidavit, le professeur Durst traite de la question de savoir si le composé céfotaxime sodique, tel qu'il est décrit au paragraphe 6 de l'avis d'allégation de l'appelante, est défini par les revendications du brevet canadien 1,216,284 (brevet 284), et il conclut que c'est effectivement le cas.

[6]                Aux paragraphes 71 à 75 de son affidavit, le professeur Durst se dit d'avis que le procédé de l'appelante pour préparer le composé céfotaxime sodique se distingue de celui visé par la revendication 49 du brevet 682 de l'intimée en raison, entre autres, de l'utilisation du composé DAMA dans une réaction d'acylation, atténuant ainsi la nécessité d'un groupe protecteur. Selon le professeur Durst, étant donné que ce plan de réaction est divulgué dans un brevet qui a été octroyé environ 15 ans après le brevet 682, à savoir le brevet américain 5,567,813 (brevet américain 813), on ne peut pas dire que le plan de réaction soit un dérivé fonctionnel entrant dans le champ d'application du procédé défini dans la revendication 49 du brevet 682.

[7]                Par conséquent, notre Cour est saisie de deux questions. Premièrement, quelle est la norme de contrôle judiciaire applicable à la décision du juge Noël? Deuxièmement, selon cette norme, est-ce que le juge Noël a commis une erreur en radiant les paragraphes 22 à 25 et 71 à 75 de l'affidavit de M. Durst au motif qu'ils contenaient de nouveaux faits non étayés par l'énoncé détaillé de Mayne?

Législation pertinente

[8]                Les articles 5 et 6 du Règlement sont ainsi conçus :

[9]                Il ne peut faire de doute que la norme de contrôle judiciaire des décisions discrétionnaires d'un juge des requêtes est celle énoncée par notre Cour dans l'arrêt Jansen Pharmaceutica c. Apotex Inc. (1998), 82 C.P.R. (3d) 574, dans laquelle le juge Décary, se prononçant au nom de la Cour, a déclaré :

[2]           Pour obtenir gain de cause dans des affaires comme celle dont la présente Cour est saisie, les appelantes doivent établir que le juge a appliqué le mauvais principe de droit ou a très mal apprécié les faits, ou encore qu'une injustice évidente sera autrement causée (voir l'arrêt Pharmacia Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1994), 58 C.P.R. (3d) 209 (C.A.F.) à la page 213).

[10]            L'appelante accepte cette norme, mais fait valoir que le juge des requêtes a commis une erreur de droit en refusant de déférer la motion dont il était saisi au juge qui entendra la requête de l'intimée concernant une ordonnance d'interdiction sur le fond. L'appelante soutient que les affidavits ou parties d'affidavit ne devraient pas en temps normal être radiés dans le cadre d'une requête interlocutoire étant donné que, suivant la jurisprudence établie de la présente Cour, les questions d'admissibilité et de pertinence des preuves par affidavit doivent être laissées au juge qui entendra la demande de contrôle judiciaire sur le fond. Pour affirmer cela, l'appelante s'appuie sur plusieurs décisions de la Cour fédérale et deux décisions de la présente Cour, à savoir Pharmacia Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), 58 C.P.R. (3d) 209, et P.S. Partsource Inc. c. Canadian Tire Corp. (2001), 11 C.P.R. (4^th) 386.

[11]            Dans l'arrêt Pharmacia, précité, la Cour était saisie d'un appel relatif à un jugement du juge Marc Noël (tel était alors son titre) qui avait rejeté une requête en radiation d'un avis de requête introductif d'instance. En rejetant l'appel, le juge Strayer, se prononçant alors pour la Cour, avait clairement établi que nous ne devrions pas intervenir dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'un juge des requêtes, comme dans le cas d'un refus de radiation, à moins qu'il ait appliqué le mauvais principe de droit ou qu'il ait très mal apprécié les faits, ou encore qu'une injustice évidente serait causée.

[12]            Ayant tranché l'affaire dont la Cour était saisie, le juge Strayer a fortement laissé entendre que la bonne façon de contester un avis de demande introductif d'instance était de comparaître à l'audience et de plaider sur le fond. À son avis, comme les demandes de contrôle judiciaire suivent un calendrier serré aboutissant à une audience sur le fond, le rôle de la Cour dans ces procédures est de s'assurer qu'il n'y a aucun retard indu. C'est d'autant plus le cas des demandes d'interdiction visées au Règlement, puisqu'il y est clairement indiqué que les questions examinées doivent être tranchées rapidement.

[13]            Dans l'arrêt Partsource, précité, le point dont était saisie la Cour était le rejet par un protonotaire d'une requête en radiation d'un paragraphe d'un affidavit au motif que l'énoncé qui s'y trouvait ne reposait pas sur une connaissance personnelle. En accueillant l'appel et en infirmant le rejet par le juge des requêtes de l'appel formé contre la décision du protonotaire, la Cour, au paragraphe 18 de ses motifs, a déclaré :

[18]         Je tiens toutefois à souligner que les plaideurs ne doivent pas prendre l'habitude de recourir systématiquement à des requêtes en radiation de la totalité ou d'une partie d'un affidavit et ce, peu importe le degré de notre Cour, surtout lorsque la question porte sur la pertinence. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles où l'existence d'un préjudice est démontré et que la preuve est de toute évidence dénuée de pertinence que ce type de requête est justifié. Lorsqu'elle est fondée sur le ouï-dire, cette requête ne doit être présentée que lorsque le ouï-dire soulève une question controversée, lorsque le ouï-dire peut être clairement démontré ou lorsqu'on peut démontrer que le fait de laisser au juge le soin de trancher la question causerait un préjudice.

[14]            Dans les arrêts Jansen et Pharmacia, précités, notre Cour a examiné des décisions discrétionnaires de juges des requêtes selon le principe qu'il ne faut pas intervenir dans ces décisions à moins que le juge ait appliqué le mauvais principe de droit, ait très mal apprécié les faits, ou encore qu'une injustice évidente serait causée par sa décision. Dans les deux cas, après avoir tranché la question dont elle était saisie au regard de la norme susmentionnée, la Cour a rappelé aux parties au litige que parce que les instances visées au Règlement étaient de nature sommaire et soulevaient des questions de fait complexes et techniques, le juge des requêtes avait le pouvoir discrétionnaire de déférer ces requêtes au juge qui préside l'instruction « dans tous les cas où il estime que celle-ci sera tranchée plus efficacement à cette étape » (Jansen, précité, au paragraphe 6).

[15]            Contrairement à ce que fait valoir l'appelante, ni l'une ni l'autre de ces affaires ne permet d'affirmer qu'un juge doit déférer une telle requête au juge qui préside l'instance. Si le juge des requêtes tranche la requête dont il est saisi, comme l'a fait le juge Noël dans la présente affaire, cette décision fera l'objet d'un examen en fonction de la norme applicable. Les mêmes observations peuvent être faites au sujet de notre arrêt Partsource, précité. À vrai dire, dans cette affaire, en accueillant l'appel, la Cour a infirmé la décision du protonotaire qui avait refusé de radier un paragraphe d'un affidavit. Au paragraphe 18 de ses motifs, sur lesquels s'appuie l'appelante, la Cour présente la même mise en garde aux parties au litige qu'elle avait servie dans les arrêts Jansen et Pharmacia, précités.

[16]            Bien que la présente Cour ait indiqué en termes non équivoques que ce genre de requête devrait de préférence être déféré au juge qui préside l'instance, elle n'a pas déclaré que, en principe, les juges des requêtes doivent déférer ces requêtes au juge qui préside l'instance. Donc, un juge des requêtes ne commettra pas une erreur de droit s'il décide de trancher la requête. Dans un cas d'espèce, la question de savoir si le juge des requêtes a commis une erreur susceptible de révision sera décidée en fonction de la norme de contrôle applicable. J'ajouterais que notre Cour a dit très clairement qu'elle interviendrait rarement dans la décision d'un juge des requêtes de déférer l'affaire au juge qui préside l'instance.

[17]            En conséquence, je dois conclure que le juge Noël n'a commis aucune erreur de droit en refusant de déférer la requête au juge qui entendra l'affaire sur le fond.

[18]            L'appelante soutient également que le juge Noël a mal apprécié les éléments de preuve lorsqu'il a conclu que les paragraphes contestés constituaient des faits nouveaux. Dans son argumentation, cette extension excessive de la justification de l'arrêt A.B. Hassle, précité, fait effectivement obstacle à la capacité d'une seconde personne de répondre aux arguments que présente la première personne. L'appelante affirme qu'à la différence de l'affaire A.B. Hassle, précitée, il ne s'agit pas d'un cas où la seconde personne cherche à compléter ses éléments de preuve en vertu de la Règle 307, ce qui entraînerait un préjudice à l'endroit de la première personne. Au contraire, de l'avis de l'appelante, les paragraphes 22 à 25 de l'affidavit du professeur Durst ont trait à un élément de fait (le brevet 284) précisément soulevé dans son avis d'allégation, et les paragraphes 71 à 75 constituent une réponse à l'expert de l'intimée, M. Wuest.

[19]            Comme je l'ai d'abord indiqué, le juge Noël, en concluant comme il l'a fait, s'est fondé sur l'arrêt de la présente Cour A.B. Hassle, précité. Dans cette affaire, l'intimée, le fabricant de médicaments génériques, en répondant aux éléments de preuve présentés par le titulaire du brevet à l'appui de sa demande d'ordonnance d'interdiction, a présenté un témoignage d'expert sur la question de l'évidence et s'est fondée sur des antériorités qui pour la plupart n'avaient pas été énumérées dans l'énoncé détaillé et qui ne renvoyaient pas à la principale antériorité qui y était invoquée. Accueillant l'appel du titulaire du brevet formé contre le refus par le juge des requêtes d'empêcher l'intimée de s'appuyer sur des antériorités non indiquées dans l'énoncé détaillé, le juge Stone, au nom de la Cour, aux paragraphes 16, 17, 19, 20, 21, 23 et 24 de ses motifs, a expliqué la nature et l'objet de l'énoncé détaillé accompagnant l'avis d'allégation ainsi :

[16]         Il me semble qu'un élément clé de la solution du présent appel peut se trouver dans la détermination du rôle de l'énoncé détaillé dans le régime établi par le Règlement. Tel qu'indiqué, cet énoncé doit être produit avant qu'une instance relative à la demande d'une ordonnance d'interdiction visée à l'article 6 puisse être envisagé par le titulaire du brevet concerné. Il a pour but d'aviser le titulaire du brevet que, suivant l'opinion d'une seconde personne, un brevet listé par la première personne en vertu de l'article 4 des Règlements ne sera pas contrefait ou encore qu'il est invalide. [...]

[17]         La présente Cour a en effet reconnu que l'énoncé détaillé doit être tel que le titulaire du brevet est pleinement informé des motifs pour lesquels un AC ne donnerait pas lieu à la contrefaçon d'un brevet listé car, autrement, le titulaire du brevet ne serait pas en mesure de décider s'il doit introduire une instance relative à la demande visée à l'article 6. Le juge Mahoney a d'ailleurs indiqué dans l'arrêt Bayer AG, précité, aux pages 337 et 338 :

Il y a une autre question qui mérite un commentaire. L'alinéa 5)3)a) du Règlement oblige la personne qui demande la délivrance d'un avis de conformité à fournir un énoncé détaillé du droit et des faits sur lesquels elle se fonde. Il semble que le législateur ait voulu que le breveté soit parfaitement au courant des motifs sur lesquels le requérant se fonde pour prétendre que la délivrance d'un avis de conformité ne donnera pas lieu à la contrefaçon du brevet avant que le breveté ne décide de présenter ou non une demande au tribunal pour obtenir une décision. Une telle divulgation permettrait de cerner le débat très tôt.

[...]

[19]         L'énoncé détaillé n'est pas un acte de procédure comme tel mais représente une étape essentielle dans le procédé conduisant à la délivrance d'un AC. [...]

[20]         Bien que l'énoncé détaillé ne soit pas déposé dans l'instance relative à la demande visée à l'article 6, son influence est néanmoins très dominante dans cette procédure. En effet, c'est par rapport au contenu de cet énoncé que le titulaire du brevet doit décider s'il introduit une telle instance et évaluer ses chances de succès. Pour ce faire, l'allégation et l'énoncé détaillé sont une aide importante pour définir les questions et les faits qu'il faut établir dans une instance relative à la demande visée à l'article 6, car pour obtenir l'interdiction, le titulaire du brevet doit démontrer que, contrairement à ce qui est indiqué dans l'énoncé détaillé, le droit attaché à son brevet sera enfreint si un AC est délivré pour la drogue avant l'expiration du brevet inscrit sur la liste.

[21]         À mon avis, tout ce qui précède donne à penser que la seconde personne doit satisfaire aux exigences de l'alinéa 5)3) a), c'est-à-dire dans l'énoncé détaillé « le droit et les faits sur lesquels elle fonde » les allégations de l'alinéa 5)1)b) et le faire d'une manière suffisamment complète pour permettre au titulaire du brevet d'évaluer ses recours en réponse à l'allégation. [...]

[23]         L'intimée prétend que la liste des antériorités de l'énoncé détaillé ne se veut pas exhaustive, d'où la présence du mot « notamment » , de telle sorte que subsistait la possibilité d'ajouter à cette liste dans le cadre de l'instance relative à la demande visée à l'article 6. Je suis toutefois d'opinion que l'alinéa 5)3)a) n'envisage pas cette possibilité. L'intention serait plutôt que tous les faits sur lesquels on se fonde devraient figurer dans l'énoncé et non pas être révélés pièce à pièce au moment où on en sent le besoin dans le cadre d'une instance relative à la demande visée à l'article 6. La présente Cour a déjà prévenu des personnes dans la position de l'intimée qu'elles assument le risque qu'une allégation en particulier puisse ne pas être conforme au Règlement et que les lacunes ne puissent pas être complétées par le tribunal dans le cadre d'une instance relative à la demande visée à l'article 6. [...]

[24]         [...] La présente Cour a conclu dans l'arrêt Hoffmann-LaRoche Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1996), 70 C.P.R. (3d) 1, qu'une seconde personne ne pouvait pas, dans le cadre d'une instance relative à la demande visée à l'article 6, ajouter aux faits allégués dans son énoncé détaillé. [...]

                                                                                                [Non souligné dans l'original.]

[20]            Le plan établi par le Règlement est inhabituel. Le paragraphe 6(2) du Règlement prévoit que la Cour « rend une ordonnance...à l'égard du brevet visé par une ou plusieurs allégations si elle conclut qu'aucune des allégations n'est fondée » . Les allégations sont formulées par l'intimée (la seconde personne) mais la demande d'interdiction est présentée par la première, le titulaire du brevet. En conséquence, ce dernier doit formuler sa demande de façon à démontrer qu'aucune des allégations faites par la seconde n'est justifiée. Il se peut qu'il y ait d'autres motifs pour soutenir que la vente du médicament visé constituerait une contrefaçon du brevet ou des brevets, mais la première personne doit s'en tenir aux allégations faites dans l'énoncé détaillé.

[21]            Si le titulaire du brevet, qui est le requérant, doit plaider en fonction des motifs précisés dans l'énoncé détaillé, même s'il peut exister d'autres motifs propres à démontrer la contrefaçon, il est manifestement injuste de permettre à l'intimée de soulever des motifs différents ayant trait à la contrefaçon dans ses éléments de preuve en réponse à la demande d'interdiction. L'intimée, la seconde personne, établit les paramètres du différend dans son énoncé détaillé. Elle ne peut alors modifier ses paramètres une fois que la personne qui demande l'interdiction, la première personne, a formulé sa demande en fonction des questions soulevées dans l'énoncé détaillé.

[22]            C'est au juge des requêtes ou au juge qui préside l'instance, selon le cas, qu'il appartient, dans une affaire donnée, de décider si l'énoncé détaillé du fondement juridique et factuel de l'avis d'allégation d'une seconde personne est « suffisamment complet pour permettre au titulaire du brevet d'évaluer ses recours en réponse à l'allégation... » . À moins que la décision rendue à cet égard se fonde sur un principe de droit erroné ou sur une mauvaise appréciation des éléments de preuve, il n'y aura pas d'intervention.

[23]            J'examine maintenant cette question. Je commence par les paragraphes 71 à 75 de l'affidavit du professeur Durst. Voici le passage de l'ordonnance du juge Noël qui traite de ces paragraphes :

[traduction] Attendu que l'intimée, Mayne, n'a pas inclus dans l'avis de demande [sic] une mention factuelle ou des observations selon lesquelles le brevet américain 5,563,813 était semblable au procédé Mayne et que le professeur Durst renvoie à ce nouveau fait et présente des observations à ce sujet aux paragraphes 71 à 75 de l'affidavit du 7 juin 2004;

[24]            Dans les paragraphes qui précèdent les paragraphes 71 à 75 de son affidavit, le professeur Durst traite du procédé utilisé par l'appelante pour fabriquer du céfotaxime sodique, en particulier le choix d'un groupe protecteur pendant la réaction. Il ne souscrit pas à la conclusion de l'expert de l'intimée, M. Wuest, selon qui le groupe protecteur utilisé dans le procédé de l'appelante aurait été envisagé par les inventeurs du brevet 682 comme un équivalent évident. Aux paragraphes 71 à 75, le professeur Durst se dit d'avis que le procédé de l'appelante vient du brevet américain 815, y compris le choix de DAMA comme réaction d'acylation et que, en conséquence, le procédé de l'appelante (y compris le choix de DAMA comme réaction d'acylation) était une idée nouvelle postérieure et ne pouvait pas avoir été envisagé par les inventeurs du brevet 682.

[25]            Je ne peux pas conclure que le juge Noël a commis une erreur en statuant que l'appelante ne pouvait pas se fonder sur les paragraphes 71 à 75 de l'affidavit du professeur Durst. Le brevet américain 813 est un fait qui aurait dû être communiqué dans l'avis d'allégation si on avait l'intention de s'en servir comme fondement sur lequel arguer l'absence de contrefaçon. Ce qui est en cause, ce n'est pas une réponse à un nouveau fait soulevé par la première personne; c'est plutôt une tentative de la part de l'appelante d'invoquer une motif supplémentaire de non-contrefaçon dans la procédure visée à l'article 6. À mon avis, c'est précisément le genre de preuve par affidavit qu'il faut radier conformément à notre décision AB Hassle, précitée : l'existence du brevet américain 813 aurait pu ou dû être connue de l'appelante plus tôt et aurait dû être incluse dans son avis d'allégation. Permettre que soit invoqué un nouveau fait concernant l'allégation d'absence de contrefaçon à cette étape-ci équivaudrait à permettre à la seconde personne, l'appelante, d'améliorer sa position « pièce à pièce » , ce qui serait injuste pour la première personne, l'intimée. Si l'appelante comptait s'appuyer sur le brevet américain 813 pour faire valoir que le groupe protecteur utilisé dans son procédé ne pouvait pas avoir été envisagé par les inventeurs du brevet 682 comme équivalent évident, elle était tenue, conformément à l'arrêt AB Hassle, précité, de divulguer sa position dans l'énoncé détaillé. En conséquence, je ne peux conclure à une erreur dans la conclusion du juge Noël.

[26]            J'examine maintenant les paragraphes 22 à 25 de l'affidavit de M. Durst. En ce qui concerne ces paragraphes, l'ordonnance du juge Noël dit notamment :

[traduction] Attendu que l'intimée, Mayne, n'a pas inclus dans l'avis de demande [sic] des informations selon lesquelles le composé céfotaxime sodique, décrit au paragraphe 6 dudit avis, avait été divulgué dans le brevet 284 et que le professeur Durst inclut ce nouveau fait aux paragraphes 22 à 25 de l'affidavit du 7 juin 2004;

[27]            Les paragraphes 22 à 25 de l'affidavit du professeur Durst répondent à la question : « Est-ce que le composé céfotaxime sodique, tel qu'il est décrit au paragraphe 6 de l'avis d'allégation, est défini par les revendications du brevet 284? » L'appelante soutient que le brevet 284 est mis carrément en litige par l'énoncé détaillé. Plus précisément, aux paragraphes 124 et 127 de l'énoncé, l'appelante appuie son allégation d'absence de contrefaçon sur un autre motif, à savoir qu'il n'y a pas contravention des revendications 49 et 50 du brevet 682 du fait qu'elles sont invalides, insusceptibles d'application valable ou nulles, [traduction] « en ce qui concerne les procédés de production de céfotaxime (et de ses sels) qui ont été divulgués et revendiqués dans les brevets canadiens déjà délivrés, 1,216,284 et 1,121,343 » .

[28]            La revendication 49 du brevet 682 est une revendication pour le procédé, et la revendication 50 est une revendication pour le composé. L'intimée soutient que l'appelante n'a pas allégué l'invalidité des revendications pour le composé du brevet 682 et que si elle avait voulu faire une telle allégation, elle était tenue de préciser les fondements juridiques et factuels de cette allégation dans son énoncé détaillé.

[29]            Le juge Noël a conclu comme il l'a fait parce qu'il estimait que l'appelante n'avait pas divulgué dans son énoncé détaillé que le composé céfotaxime sodique avait été divulgué dans une antériorité, c'est-à-dire le brevet 284. À mon avis, cette conclusion ne peut être maintenue. Pour les raisons exposées ci-après, je conclus que le juge Noël a mal apprécié les éléments de preuve en indiquant que l'appelante ne pouvait pas s'appuyer sur les paragraphes 22 à 25 de l'affidavit du professeur Durst.

[30]            La question du brevet 284 découle du moyen subsidiaire que l'appelante utilise au sujet de plusieurs revendications, à savoir de 1 à 49, 50, 66 et 73 du brevet 682. L'allégation relative à la revendication 1 (qui est répétée au sujet des autres revendications) se trouve au paragraphe 13 b) de l'énoncé détaillé de l'appelante, et se lit comme suit :

[traduction]

13. [...]

b)             [traduction] À titre subsidiaire, s'il est soutenu que le procédé Mayne est visé par la revendication 1, alors cette dernière ne fait pas l'objet d'une contrefaçon pour le motif qu'elle est invalide, insusceptible d'application valable ou nulle, pour ce qui est des procédés de production de céfotaxime et de ses sels qui ont été divulgués et revendiqués dans les brevets canadiens déjà délivrés, 1,216,284 et 1,121,343.

[31]            Pour que l'argumentation de l'appelante soit convaincante, il faut une certaine preuve que le céfotaxime sodique est en réalité produit par les procédés décrits dans les brevets 284 et 343. À mon avis, l'intimée ne peut pas prétendre à la surprise si l'affidavit du professeur Durst a présenté une preuve à cet effet. Si l'on examine son affidavit, les trois premières questions auxquelles il répond sont :

1.         Est-ce que le composé céfotaxime sodique, tel qu'il est décrit au paragraphe 6 de l'avis d'allégation, est défini par les revendications du brevet 682?

2.         Est-ce que le composé céfotaxime sodique, tel qu'il est décrit au paragraphe 6 de l'avis d'allégation, est défini par les revendications du brevet 284?

3.         Est-ce que le composé céfotaxime sodique, tel qu'il est décrit au paragraphe 6 de l'avis d'allégation, est défini par les revendications du brevet 343?

[32]            Méthodiquement, l'affidavit jette les bases de l'allégation qui se trouve au paragraphe 13 b) de l'énoncé détaillé en établissant que les revendications pour le procédé du brevet 682 produisent le céfotaxime sodique tel qu'il est décrit au paragraphe 6 de l'énoncé détaillé, de la même façon que les procédés revendiqués dans le cas des brevets 284 et 343. Tout cela prépare l'argumentation que l'on trouve au paragraphe 13 b) de l'énoncé détaillé. Rien de cela ne sous-entend le recours à de nouveaux faits qui ne sont pas mentionnés dans l'énoncé détaillé.

[33]            Lorsqu'on lit dans le bon contexte les observations du professeur Durst aux paragraphes 22 à 25 de son affidavit, on ne peut pas conclure, comme l'a fait le juge des requêtes, qu'elles soulèvent de nouveaux faits, c'est-à-dire qui ne se trouvent pas dans l'énoncé détaillé. Je crois comprendre que le professeur Durst dit dans les paragraphes contestés que le céfotaxime sodique, tel qu'il est décrit dans la revendication 20 du brevet 284, lorsqu'il est préparé par le procédé de la revendication 1 de ce brevet, définit le céfotaxime sodique décrit au paragraphe 6 de l'avis d'allégation. Autrement dit, les observations du professeur Durst ne font qu'appuyer la contestation que fait l'appelante dans son énoncé détaillé des procédés par lesquels on prépare le céfotaxime sodique.

[34]            En conséquence, je suis convaincu qu'il y avait une preuve claire pour étayer l'argument de l'appelante, à savoir que le professeur Durst, aux paragraphes 22 à 25 de son affidavit, ne soulève pas de faits qui n'ont pas été divulgués dans l'énoncé détaillé. Par conséquent, je conclus que l'énoncé détaillé de l'appelante était suffisamment complet pour permettre à l'intimée de répondre parfaitement aux allégations de l'appelante en ce qui concerne la possible invalidité du brevet 682. Par conséquent, le juge des requêtes a commis une erreur en statuant comme il l'a fait.

[35]            Par conséquent, j'accueillerais l'appel en partie, j'annulerais la partie de l'ordonnance du juge Noël accueillant la requête de l'intimée visant à faire radier les paragraphes 22 à 25 de l'affidavit du professeur Durst et je rejetterais la requête de l'intimée visant à faire radier les paragraphes 22 à 25 du même affidavit. Étant donné que l'appelante n'a gain de cause qu'en partie, je ne rendrais aucune ordonnance concernant les dépens.

                                                                                       « M. Nadon »

                                                                                                     Juge

« La juge Alice Desjardins :

Je souscris aux présents motifs »

« Le juge J.D. Denis Pelletier :

Je souscris aux présents motifs »

Traduction certifiée conforme

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Richard Jacques, LL.L.

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                             COUR D'APPEL FÉDÉRALE

                      AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :                                                     A-372-04

APPEL D'UNE ORDONNANCE DE LA COUR FÉDÉRALE EN DATE DU 5 JUILLET 2004, DOSSIER N^O T-2437-03

INTITULÉ :                                                    Mayne Pharma (Canada) Inc. c. Aventis Pharma Inc. et al.

LIEU DE L'AUDIENCE :                                          Ottawa (Ontario)

DATE DE L'AUDIENCE :                                        Le 14 décembre 2004

MOTIFS DU JUGEMENT :                                     LE JUGE NADON

Y ONT SOUSCRIT :                                                  LES JUGES DESJARDINS, PELLETIER

DATE DES MOTIFS :                                               Le 4 février 2005

COMPARUTIONS :

Susan D. Beaubien	POUR L'APPELANTE
François M. Grenier	POUR L'INTIMÉE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Borden Ladner Gervais LLP Ottawa (Ontario)	POUR L'APPELANTE
Léger Robic Richard, GP Montréal (Québec)	POUR L'INTIMÉE