Date : 20140516

Dossier : DES-7-08

Référence : 2014 CF 479

[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]

Ottawa (Ontario), le 16 mai 2014

En présence de monsieur le juge Simon Noël

MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE

[1]               Les ministres sollicitent, en vertu de l’article 369 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, la modification d’une condition et l’imposition de conditions supplémentaires aux conditions de mise en liberté de monsieur Mahjoub. Les avocats pour les audiences publiques de M. Mahjoub ont demandé la tenue d’une audience, demande qui a été acceptée, mais ils ont ensuite déclaré qu’ils ne pourraient y assister s’ils ne trouvaient pas les fonds nécessaires pour le paiement des honoraires. La Cour leur a accordé jusqu’au 9 mai 2014 pour résoudre la question du financement de leurs honoraires et elle a déclaré que, si cette question  n’était pas résolue, la requête des ministres serait alors instruite sur dossier. Les avocats pour les audiences publiques ont récemment informé la Cour que la question du financement avait été résolue et qu’ils seraient en mesure de procéder à l’examen de toutes les conditions relatives à la mise en liberté au début de l’été; ils ont ensuite proposé que la requête présentée par les ministres soit suspendue jusqu’à ce moment. Encore une fois, le soussigné a proposé la tenue d’une audience pour instruire la requête des ministres, proposition qui a été acceptée. Des arguments ont été présentés oralement. Voici les motifs de l’ordonnance et l’ordonnance relative à la requête des ministres en vue d’obtenir la modification d’une condition et l’ajout d’autres conditions à celles, datées du 24 janvier 2014, dont était assortie la mise en liberté.

[2]               Le soussigné a été désigné juge responsable de la gestion de l’instance par le juge en chef et il a été chargé de trancher les questions découlant du présent dossier.

I.         La requête des ministres en vue de modifier et d’ajouter certaines conditions

[3]               Les ministres demandent que la condition 10F) des conditions de mise en liberté soit modifiée de la façon suivante :

[traduction]

10F) M. Mahjoub doit autoriser les employés de l’ASFC, ou toute personne désignée par elle, à examiner son modem et son ordinateur, y compris le disque dur et la mémoire périphérique; et de saisir l’ordinateur, le modem et tout dispositif de mémoire périphérique de façon à procéder à un examen, sans préavis. M. Mahjoub doit fournir immédiatement sur demande à l’ASFC les mémoires périphériques.

(Les parties soulignées sont nouvelles.)

et que les conditions suivantes relatives à la mise en liberté soient ajoutées :

[traduction]

10I) M. Mahjoub ne doit prendre aucune mesure susceptible d’entraver l’examen de son ordinateur par l’ASFC. Une telle entrave pourrait prendre notamment la forme d’un matériel ou d'un logiciel de cryptage, de l’utilisation d’une mémoire volatile ou de l’accès à un logiciel associé à un lecteur de mémoire vive [RAM].

10J) M. Mahjoub est tenu de fournir immédiatement, sur demande, tous ses mots de passe à l’ASFC.

10K) M. Mahjoub ne doit pas accéder à une forme de programme ou de service en ligne qui l’autorise, ou autorise d’autres personnes, à créer, stocker ou entreposer des fichiers sur Internet ni utiliser un tel programme ou service. Ces services comprennent notamment « Drop box », « Google drive », « Microsoft Sky drive » et « Icloud ».

[4]               La modification de la condition 10F) et l’ajout des conditions 10I), 10J) et 10K) sont demandés du fait que, lorsque, le 21 août 2013, des agents de l’ASFC se sont rendus chez M. Mahjoub pour prendre possession de son ordinateur en vue de l’examiner, conformément à la condition 10F) des conditions de mise en liberté datées du 24 janvier 2013, et qu’ils lui ont demandé de fournir le mot de passe pour avoir accès à son ordinateur, M. Mahjoub a refusé (objet de la condition 10J). De plus, l’ordinateur a été confisqué pour examen et une image virtuelle de l’ordinateur a été créée pour permettre d’en examiner le contenu, comme s’il était en fonctionnement. À la suite de cette opération, l’ASFC a estimé que M. Mahjoub [traduction] « [...] a probablement accès à un service d’hébergement de fichiers de type ‘drop box’ ». Un examen de criminalistique informatique ne permet pas d’avoir accès à un fichier placé dans une boîte de dépôt (objet de la condition 10K)). En outre, l’ASFC estime qu’il existe une autre méthode permettant de contourner un examen de criminalistique informatique, à savoir l’emploi d’une mémoire vive (RAM), celui d’une mémoire d’un autre type que le lecteur de disque dur (H.D.D.) qui supprime les données dès que l’ordinateur est mis hors tension. C’est pourquoi l’ASFC sollicite une condition interdisant l’emploi de ce type de mémoire (objet de la condition 10I). Enfin, la modification de la condition 10F) a pour but d’élargir l’accès aux données informatiques et à obliger expressément M. Mahjoub à fournir, sur demande, toute l’information, comme la mémoire périphérique et le modem.

[5]               Les ministres affirment que la modification de la condition 10F) et l’ajout de nouvelles conditions sont nécessaires parce que M. Mahjoub a refusé de collaborer avec l’ASFC; il a, par exemple, refusé de fournir le mot de passe de son ordinateur lorsque cela lui a été demandé, et ces mesures sont également nécessaires pour veiller à ce qu’il ne contourne pas la condition 10 des conditions de la mise en liberté en ayant accès, sans autorisation, à des sites Web, à des logiciels ou à des matériels qui sont difficiles à surveiller et en communiquant avec d’autres personnes.

[6]               Il a également été avancé que les mesures proposées ne constituent pas de nouvelles conditions qui viendraient s’ajouter aux restrictions déjà imposées, mais ont plutôt pour but de préciser les paramètres de l’emploi que fait M. Mahjoub d’Internet et de son ordinateur, conditions qui figurent déjà dans l’ordonnance rendue par mon confrère le juge Blanchard datée du 24 janvier 2014.

[7]               Dans cette ordonnance, le juge Blanchard précise que M. Mahjoub peut consulter l’information accessible au public sur les sites Web des médias sociaux, notamment Facebook, pourvu qu’il ne s’en serve pas pour communiquer avec d’autres personnes. L’ordonnance disait très clairement qu’un tel emploi ne constituait pas une violation de la condition 10C). À l’époque,  les ministres souhaitaient également ajouter des conditions qui préciseraient les paramètres de l’emploi d’Internet par M. Mahjoub, mais mon confrère a jugé que ces nouvelles conditions n’étaient pas visées par ses motifs de l’ordonnance et ordonnance du 17 décembre 2013 et que la Cour n’en était donc pas régulièrement saisie. Les nouvelles conditions n’ont donc pas été examinées.

[8]               Avec la présente requête, les ministres posent la question suivante à la Cour : convient-il de modifier maintenant les conditions de mise en liberté?

II.        La réponse de M. Mahjoub

[9]               Les avocats pour les audiences publiques soutiennent, pour le compte de M. Mahjoub, que la requête des ministres doit être rejetée pour les motifs suivants :

a).           elle perpétue et aggrave une intrusion « non encadrée par un protocole » dans la vie privée de M. Mahjoub et elle porte atteinte à son droit au respect de la vie privée et à l’entreposage de ses renseignements personnels, ce qui va à l’encontre des principes énoncés par la Cour suprême dans R. c Vu, 2013 CSC 60;

b).           les conditions actuelles, y compris les nouvelles conditions, ont une portée trop large et n’ont aucun lien logique avec un danger;

c).           lorsque les conditions ont été imposées, les questions soulevées dans le cadre des nouvelles conditions étaient connues, elles n’ont pas été soulevées par les ministres, ni imposées par la Cour.

[10]           Dans son affidavit à l’appui de ses arguments, M. Mahjoub explique qu’il n’a pas révélé son mot de passe parce que les conditions n’exigeaient pas une telle divulgation et qu’[traduction] « [...] [il] respecte ces conditions ». Il affirme également n’avoir jamais utilisé de boîte de dépôt de fichiers, ni aucun autre service d’hébergement, logiciel navigateur ou outil dans le but de dissimuler ses activités sur Internet et qu’il  ignorait l’existence de ce genre de technologie. Il collabore avec l’ASFC en se conformant aux conditions. M. Mahjoub estime qu’il ne représente pas un danger pour qui que ce soit et demande que les conditions datées du 24 janvier 2014 soient modifiées.

[11]           Les avocats pour les audiences publiques ont également présenté l’affidavit de Jeremy Cole, un consultant en informatique, qui énonce, pour l’essentiel, qu’un examen de criminalistique informatique (que l’ASFC peut faire elle-même) permet de détecter et d’inspecter le contenu d’une mémoire externe, mais aussi d’examiner les données contenues dans l’ordinateur, même lorsque des mots de passe ou des dispositifs de cryptage sont utilisés pour en empêcher l’accès. Quant à l’utilisation d’une boîte de dépôt de fichiers, comme le prétend l’ASFC, M. Cole affirme qu’aucun des registres d’activités mentionnés ne permet d’affirmer que M. Mahjoub a eu accès à ce genre de site Web.

[12]           Il soutient que toutes les demandes des ministres sont inutiles, étant donné que, grâce à un examen de criminalistique informatique, l’ASFC peut avoir accès à toutes les activités reliées à l’ordinateur, même à celles qui utilisent d’autres techniques de communication pour empêcher l’accès et qu’il n’est pas essentiel de connaître le mot de passe pour avoir l’accès à un ordinateur et que surtout, M. Mahjoub n’a utilisé aucune de ces nouvelles technologies pour interdire l’accès prévu à son ordinateur et qu’il a respecté les conditions de sa mise en liberté du 24 janvier 2014.

[13]           Les avocats pour les audiences publiques soutiennent que la requête présentée par les ministres en vue de modifier et d’ajouter des conditions doit être rejetée. À défaut, la requête des ministres doit être suspendue en attendant que la requête de M. Mahjoub en vue de faire examiner les conditions de sa mise en liberté soit entendue à la fin du mois de juin ou en juillet. À cette fin, les avocats pour les audiences publiques ont déposé à la Cour un avis de requête visant à obtenir la mise en liberté, l’abrogation des conditions et la modification des conditions, sauf les conditions habituelles comme l’obligation de garder la paix et de signaler tout changement d’adresse.

III.      Analyse

[14]           Dans ses motifs de l’ordonnance et ordonnance les plus récents, datés du 17 décembre 2013, le juge Blanchard a déclaré que M. Mahjoub constituait une menace à la sécurité du Canada, mais que cette menace avait « sensiblement » diminué. Cette conclusion a influencé les conditions de mise en liberté du 24 janvier 2014.

[15]           Les motifs de l’ordonnance prenaient également en considération l’évolution probable de la situation :

[traduction]

21    [...] pour ce qui est de la durée d'application des conditions de mise en liberté, il est difficile de l'évaluer, tant que les appels n'auront pas été tranchés. M. Mahjoub continuera de bénéficier de l'examen régulier des conditions de sa mise en liberté. Ce facteur sera examiné à nouveau au cours du prochain examen, mais pour le moment il est considéré comme neutre.

[16]           Les ministres souhaitent maintenant modifier les conditions de la mise en liberté et en ajouter. M. Mahjoub souhaite que soient supprimées les conditions de sa mise en liberté.

[17]           Les ministres n’ont pas constaté que M. Mahjoub avait violé une des conditions. Ils s’appuient sur la visite qu’a effectuée l’ASFC le 21 août 2013, plusieurs mois avant le dernier examen des conditions, pour appuyer leur demande de modification et d’ajout de conditions. Les ministres veulent que soient précisés et éclaircis les paramètres de l’utilisation que fait M. Mahjoub d’Internet et de son ordinateur. Le seul sujet de préoccupation que les ministres ont pu déceler, si l’on peut dire, c’est que M. Mahjoub [traduction] « [...] a probablement eu accès à une boîte de dépôt [...] ».

[18]           Au contraire, M. Mahjoub nie avoir agi ainsi ou avoir utilisé un dispositif permettant de communiquer sans laisser de trace. Les avocats pour les audiences publiques ont également déposé des preuves technologiques qui établissent qu’un examen de criminalistique informatique permet de détecter tout usage irrégulier d’un ordinateur et d'obtenir les renseignements sous‑jacents.

[19]           Dans ce type d’affaires, la Cour n’est pas tenue, à ce moment-ci, de se prononcer sur l’ampleur et la portée de la condition 10 que devra respecter M. Mahjoub pour l’empêcher de communiquer avec des gens de l’extérieur grâce à son ordinateur. Il ressort d’après moi de la condition 10F), en particulier, que la demande d’accès au contenu de l’ordinateur a pour but de faciliter la surveillance que doit exercer  l’ASFC. À cette étape-ci, il n’est pas nécessaire d’aller plus loin et de préciser les paramètres encadrant l’utilisation que fait M. Mahjoub de son ordinateur. Le moment viendra où l’on procédera à un examen de toutes ces questions, notamment celle des conditions de la mise en liberté.

[20]           Cela dit, il y a un aspect qu’il convient de bien faire comprendre à M. Mahjoub. La condition 10F) des conditions de la mise en liberté est claire. Elle sera désormais parfaitement claire. M. Mahjoub ne peut utiliser, directement ou indirectement, son ordinateur aux fins de communiquer avec qui que ce soit comme le précise la condition 10C). Voici ce que le juge Blanchard a déclaré à ce sujet :

[traduction]

La condition 10C) a pour but d'empêcher que M. Mahjoub se serve d'Internet pour communiquer avec quelqu'un. C'est la raison pour laquelle il a été interdit à M. Mahjoub d'ouvrir un compte ou d'avoir accès à un compte existant. Cette condition ne visait pas à l'empêcher de consulter l'information affichée sur ces sites publics pourvu que M. Mahjoub ne s'en serve pas pour communiquer avec qui que ce soit.

(Voir l’ordonnance du 24 janvier 2014, à la page 4).

[21]           Il va sans dire que les ministres et l’ASFC doivent avoir librement accès à l’ordinateur de M. Mahjoub, y compris à ses mots de passe, pour pouvoir veiller au respect de la condition 10C). Il ne serait pas logique que les conditions 10C) et 10F) précisent que l’ordinateur peut être confisqué pour procéder à un examen, mais n’exigent pas que son propriétaire fournisse le code d’entrée. Les avocats pour les audiences publiques soutiennent qu’il est toujours possible de contourner un mot de passe au début  d’un examen de criminalistique informatique. Si c’est le cas, M. Mahjoub devra, à l’avenir, fournir son mot de passe lorsqu’on le lui demandera. Voici le meilleur exemple que la Cour puisse fournir : si l’accès à une maison est autorisé à des fins de perquisition (comme le fait la condition 15), il va sans dire qu’il faut soit remettre la clé de la maison soit permettre que les portes soient ouvertes. Il est évident que, même s’il n’est pas précisé que les clés doivent être remises ou qu’il faut permettre l’accès à la maison, cela ne veut pas dire qu’il faille défoncer les portes. Il faut que l’expression donner accès à une maison, tout comme donner accès à un ordinateur, ait un sens. La condition 10F) se lira donc désormais comme suit, avec l’ajout suivant qui est souligné : 

[traduction]

F) M. Mahjoub doit autoriser un employé de l’ASFC ou toute personne désignée par l’Agence à examiner son ordinateur, y compris le disque dur de la mémoire périphérique, sans avis préalable. Sur demande, M. Mahjoub doit fournir immédiatement tous les mots de passe nécessaires pour donner librement accès à toutes les données contenues dans son ordinateur.

[22]           Quant à la requête des ministres visant à modifier la condition 10F) (sous réserve de la précision contenue au paragraphe 19 des présents motifs) en vue d’en élargir la portée et d’ajouter la condition 10I) pour interdire, notamment,  l’utilisation d’un matériel de cryptage et d’un logiciel de lecteur de mémoire vive et visant à ajouter la condition 10K interdisant l’utilisation, par exemple, d’une boîte de dépôt et d’un lecteur Google, elle sera examinée lors de l’examen complet des conditions de la mise en liberté datées du 24 janvier 2014 et telles que modifiées par la présente ordonnance.

[23]           À des fins de clarté, cela ne veut pas dire que si, entretemps, les ministres constatent que M. Mahjoub a violé une des conditions de la mise en liberté, ils ne pourront présenter une requête à ce sujet.

ORDONNANCE

            LA COUR ORDONNE CE QUI SUIT :

1.                  La requête présentée par les ministres en vue de modifier la condition 10F) et d’ajouter les conditions 10I), 10J) et 10K) est accueillie en partie;

2.                  Le paragraphe 10F) est modifié de la façon suivante : M. Mahjoub doit autoriser un employé de l’ASFC ou toute personne désignée par l’Agence à examiner son ordinateur, y compris le disque dur de la mémoire périphérique, sans avis préalable. Sur demande, M. Mahjoub doit fournir immédiatement tous les mots de passe nécessaires pour donner librement accès à toutes les données contenues dans son ordinateur.

3.                  Les demandes relatives à  la modification du paragraphe F) et à l’ajout des nouvelles conditions 10I) et 10K) concernant les conditions de la mise en liberté seront examinées au moment de l’examen complet desdites conditions de mise en liberté par le juge responsable de l’instance, à moins que ne soient présentées des preuves établissant que M. Mahjoub a violé une des conditions de sa mise en liberté et qu’une requête soit présentée à ce sujet.

4.                  Aucuns dépens ne sont accordés.

« Simon Noël »

Traduction certifiée conforme

Claude Leclerc, LL.B.

COUR FÉDÉRALE

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