Décisions de la Cour fédérale

Date : 20110712

Dossier : T‑2158‑09

Référence : 2011 CF 873

[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]

Toronto (Ontario), le 12 juillet 2011

En présence de monsieur le juge Hughes

 

 

ENTRE :

	ROBERT WILLIAM BARTLEY, ANN MARIE BARTLEY ET REX IAN McKINNON, COLLECTIVEMENT À TITRE DE FIDUCIAIRES DE LA R W B TRUST
		demandeurs
	et
	LE COMMISSAIRE AUX BREVETS ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
		défendeurs

 

           MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT

 

[1]               La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire de la décision, en date du 4 décembre 2009, par laquelle la commissaire aux brevets alors en poste a rejeté la demande de brevet n^o 2159968 formée par les demandeurs. Par les motifs qui suivent, j’accueillerai la présente demande de contrôle judiciaire avec dépens, et l’affaire sera renvoyée au commissaire pour qu’il rende une nouvelle décision à la lumière des présents motifs.

 

LES PARTIES

[2]               Il n’est pas contesté dans la présente instance que les demandeurs sont les ayants cause actuels de l’auteur de la demande de brevet canadien n^o 2159968, sur laquelle porte le litige. La propriété de cette demande de brevet a changé pendant son traitement, mais ce fait est sans conséquence aux fins de la présente espèce, de sorte que je parlerai ci‑après des demandeurs sans les désigner nommément.

 

[3]               La Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, confère au commissaire aux brevets un certain nombre de fonctions, dont celle de délivrer et de concéder les brevets sur demandes déposées auprès du Bureau des brevets, ou de refuser de le faire.

 

[4]               Le procureur général du Canada a été désigné comme défendeur pour représenter le commissaire aux brevets.

 

[5]               Bien que non désignés comme parties, l’examinateur de brevets et la Commission d’appel des brevets jouent un rôle dans la présente affaire. L’article 6 de la Loi sur les brevets prévoit la nomination, entre autres, d’examinateurs de brevets, lesquels, sous le régime du paragraphe 35(1), sont chargés d’examiner les demandes de brevet. Cependant, c’est le commissaire aux brevets qui, en vertu des articles 4, 40 et 42 de la même loi, dispose du pouvoir de concéder les brevets ou d’en refuser la concession.

 

[6]               Quant à la Commission d’appel des brevets, il n’en est question ni dans la Loi sur les brevets ni dans les Règles sur les brevets (DORS/96‑423). La Commission est un tribunal informel constitué au sein du Bureau des brevets, qui a pour fonctions de réviser certaines demandes de brevet et d’en recommander l’acceptation ou le refus au commissaire aux brevets. C’est cependant à ce dernier que revient la décision d’accueillir ou de rejeter les demandes de brevet. On peut lire ce qui suit au paragraphe 21.05 du Recueil des pratiques du Bureau des brevets, selon le texte qui en a été déposé en preuve :

 

21.05      Commission d’appel des brevets

 

La Commission d’appel des brevets (CAB) est composée de un ou plusieurs représentants supérieurs du Bureau des brevets qui n’ont pas pris part à l’examen de la demande en question. Elle révise les motifs du rejet dans la décision finale et sur demande des demandeurs, tient des audiences conformément à l’article 30(6) des Règles sur les brevets et avise le commissaire à cet effet.

 

 

LA PREUVE

[7]               Les demandeurs ont déposé en preuve deux affidavits de M^me Kristina Sebastian, stagiaire en contentieux au cabinet d’avocats qui les représente. Ces affidavits visaient à verser au dossier de l’instance un exposé chronologique des actes administratifs relatifs à la demande de brevet en litige et la correspondance y afférente. M^me Sebastian n’a été contre‑interrogée sur aucun de ces deux affidavits.

 

[8]               Les défendeurs ont quant à eux déposé un affidavit de M. William B. (Barney) de Schneider, sous‑commissaire aux brevets, qui a rempli un certain temps la fonction de commissaire aux brevets par intérim. Cet affidavit a permis de verser au dossier d’autres documents des archives du Bureau des brevets concernant la demande de brevet en litige, ainsi que des extraits du Recueil des pratiques du Bureau des brevets (RPBB), dans la version en vigueur en décembre 2009. Il porte en outre sur certaines pratiques générales du Bureau des brevets, et fait état de communications orales entre un examinateur dudit Bureau, l’agent de brevets des demandeurs et la Commission d’appel des brevets. Il n’y a pas eu non plus de contre‑interrogatoire sur cet affidavit.

 

[9]               L’avocat des demandeurs a, pour la première fois à l’audience, contesté l’admissibilité de l’affidavit de M. de Schneider en raison de sa non‑pertinence. Je rejette cette demande, mais j’userai néanmoins de prudence à l’égard de certaines déclarations relatées dans cet affidavit.

 

LA DEMANDE DE BREVET

[10]           L’objet du présent litige est la demande de brevet canadien n^o 2159968, intitulée « Élément de protection pour véhicule ». Elle a été déposée auprès du Bureau canadien des brevets le 5 octobre 1995; il s’ensuit qu’elle est régie par les dispositions de la « nouvelle » Loi sur les brevets, applicables à toutes les demandes déposées après le 1^er octobre 1989. Parmi les dispositions pertinentes de la « nouvelle » Loi sur les brevets, il faut noter celle de l’article 44 limitant la durée du brevet à vingt (20) ans à compter de la date de dépôt de la demande. S’il est vrai que certains droits commencent à courir avant la concession et la délivrance du brevet, ces droits, comme tous ceux que confère ladite délivrance, ne sont exécutoires qu’après l’octroi du brevet. Par conséquent, plus il faut de temps pour que le brevet soit concédé, plus est courte la période où les droits sont exécutoires. M. de Schneider déclare au paragraphe 16 de son affidavit que, normalement, le brevet est accordé environ 50 mois après que le demandeur a formé une requête d’examen. L’article 35 de la Loi sur les brevets dispose que la demande de brevet n’est examinée que sur requête du demandeur. Le paragraphe 96(1) des Règles sur les brevets précise qu’une telle requête doit être présentée dans les cinq ans suivant la date du dépôt de la demande, et leur paragraphe 28(1) prévoit la possibilité d’un examen accéléré dans les cas où le commissaire estime qu’il risque d’être porté préjudice aux droits du demandeur.

 

[11]           La demande de brevet en litige décrit l’invention comme étant un [traduction] « dispositif servant à protéger les véhicules contre les dommages causés par des chocs externes légers ». Il s’agit d’un [traduction] « dispositif de protection fixé au véhicule à protéger de manière à en recouvrir une section ». Une des illustrations de la demande représente [traduction] « un élément protecteur revêtant la forme d’un pare‑chocs renforcé de remplacement ».

 

HISTORIQUE DE LA DEMANDE DE BREVET

[12]           Il convient d’abord d’établir, d’après la preuve, la chronologie de certaines des mesures prises pendant le traitement de la demande de brevet :

 

§         5 octobre 1995 : la demande est déposée auprès du Bureau des brevets du Canada.

 

§         6 avril 1997 : la demande devient accessible au public pour consultation.

 

§         3 décembre 2002 : les demandeurs présentent une requête d’examen accéléré.

 

§         19 décembre 2002 : le commissaire ordonne l’examen accéléré.

 

§         3 mars 2003 : la première demande de l’examinateur est envoyée aux demandeurs.

 

§         3 avril 2003 : un agent de brevets mandaté par un tiers à l’identité non révélée dépose une protestation (c’est‑à‑dire une sorte de « lettre anonyme venimeuse » dont le Bureau des brevets se contente d’accuser réception sans permettre à son auteur d’intervenir activement dans le traitement de la demande) alléguant de nombreuses antériorités.

 

§         2 juillet 2003 : l’agent de brevets des demandeurs répond à la demande de l’examinateur du 3 mars 2003.

 

§         17 octobre 2003 : un nouvel examinateur prend le dossier en charge et envoie une nouvelle demande.

 

§         14 novembre 2003 : un autre tiers (Boodo) dépose une protestation, dont copie est communiquée à l’agent de brevets des demandeurs le 5 décembre de la même année.

 

§         14 avril 2004 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse à la demande de l’examinateur du 17 octobre 2003.

 

§         31 mai 2004 : l’examinateur de brevets signifie une nouvelle demande.

 

§         6 juillet 2004 : l’agent de brevets qui avait déposé la première protestation en dépose une autre alléguant de nouvelles antériorités, dont l’examinateur citera certaines dans une demande ultérieure.

 

§         24 novembre 2004 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse.

 

§         22 décembre 2004 : l’examinateur signifie une nouvelle demande.

 

§         18 février 2005 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse.

§         1^er août 2005 : l’examinateur signifie une nouvelle demande, qu’il conclut par un avertissement selon lequel il pourrait rejeter dans une décision finale la demande de brevet si les objections ne sont pas levées.

 

§         1^er février 2006 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse.

 

§         22 mars 2006 : l’examinateur signifie une nouvelle demande, où il n’est pas question de décision finale.

 

§         La demande de brevet est considérée comme abandonnée, les demandeurs ayant omis de répondre à la demande de l’examinateur dans le délai de six mois que fixe l’alinéa 73(1)a) de la Loi sur les brevets et de payer les taxes de maintien en état. [Il restait cependant possible de la faire rétablir dans les six mois suivant l’abandon en prenant les mesures prévues au paragraphe 98(1) des Règles sur les brevets.]

 

§         10 janvier 2007 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse hors délai, accompagnée d’une requête en rétablissement (qui a été accueillie), et demande à l’examinateur de rendre une décision finale.

 

§         30 juillet 2007 : l’examinateur rend une décision finale.

 

[13]           J’interromps un moment cet exposé chronologique pour expliquer ce qu’on entend par « décision finale » et récapituler les faits de la présente espèce. La procédure de la décision finale est prévue aux paragraphes 30(3) à 30(6) des Règles sur les brevets. L’essence de cette procédure est que, dans le cas où l’examinateur et le demandeur se trouvent dans une impasse, l’affaire est renvoyée au commissaire, qui révise le refus de l’examinateur et donne au demandeur la possibilité de se faire entendre. En pratique, l’affaire est renvoyée devant la Commission d’appel des brevets, qui fait une recommandation au commissaire. En général, celui‑ci adopte cette recommandation. Les paragraphes 30(3) et 30(6) des Règles sur les brevets sont libellés comme suit :

 

30.       (3) Lorsque le demandeur a répondu de bonne foi à la demande de l’examinateur visée au paragraphe (2) dans le délai prévu, celui‑ci peut refuser la demande s’il a des motifs raisonnables de croire qu’elle n’est toujours pas conforme à la Loi et aux présentes règles en raison des irrégularités signalées et que le demandeur ne la modifiera pas pour la rendre conforme à la Loi et aux présentes règles.

 

[. . .]

 

30.       (6) Lorsque le refus n’est pas annulé selon le paragraphe (5), le commissaire en fait la révision et le demandeur se voit donner la possibilité de se faire entendre.

 

 

[14]           Il paraît nécessaire d’examiner de plus près les événements qui se sont produits à cette étape dans la présente espèce.

 

[15]           Dans sa réponse en date du 1^er février 2006, l’agent de brevets des demandeurs a ajouté les revendications 1 à 6 à la demande de brevet. Ces revendications portaient sur l’élément protecteur et un matériau dont il pouvait être fait. L’examinateur, dans sa demande du 22 mars 2006, a refusé l’adjonction de ces revendications au double motif que le mémoire descriptif ne divulguait pas suffisamment d’éléments pour les étayer (dont elles puissent « raisonnablement s’inférer ») et qu’elles étaient antériorisées par un brevet américain, déposé par Coiner.

 

[16]           L’agent de brevets des demandeurs, dans sa réponse en date du 10 janvier 2007, a traité les deux objections de l’examinateur, soit le problème de l’inférence raisonnable et le brevet Coiner. Il a conclu sa réponse en demandant une décision finale dans le cas où l’examinateur ne serait pas disposé à accepter ses arguments.

 

[17]           L’examinateur de brevets a rendu une décision finale le 30 juillet 2007. Il y rejetait toujours les revendications au double motif de l’inférence raisonnable et de l’antériorité Coiner.

 

[18]           Le 29 janvier 2008, l’agent de brevets des demandeurs a déposé une réponse détaillée à la décision finale, réponse qui commençait par la déclaration suivante :

 

[traduction] Dans la décision finale, l’examinateur a retiré toutes les objections relatives à l’antériorisation de la technique et à l’objet non brevetable [...]

 

 

[19]           L’agent de brevets traite ensuite les questions en suspens et conclut sa réponse dans les termes suivants :

 

[traduction] Comme il ne reste plus d’objections à lever, le demandeur fait valoir en toute déférence que, pour les motifs exposés plus haut, la demande de brevet est prête pour l’acceptation, et il vous prie de bien vouloir prendre les mesures nécessaires à cette fin.

 

 

[20]           Il semble qu’une personne du Bureau des brevets ait décidé, après le dépôt de la réponse de l’agent de brevets des demandeurs en date du 29 janvier 2008, de constituer une commission d’appel des brevets pour régler l’affaire. Une fois constituée, la Commission a demandé à l’examinateur de lui communiquer son point de vue sur l’évolution et l’état du dossier. Aucune trace écrite ne permet de savoir qui a fait cette demande, quand elle a été faite ni quel en était le contenu précis. L’agent de brevets des demandeurs n’a pas été mis au courant de cette mesure à ce moment‑là.

 

[21]           Le dossier du Bureau des brevets contient un document intitulé [traduction] « Résumé des motifs ». On ne sait pas avec certitude qui l’a rédigé ni quel en était l’objet. Il porte deux paraphes et une date manuscrite, le 04/07/08. Il semble que ce document n’ait pas été communiqué à l’agent de brevets des demandeurs à ce moment. Il se pourrait qu’il lui ait été envoyé à une date ultérieure, vers le 28 novembre 2008. Les motifs de la Commission d’appel des brevets font mention de l’envoi de cette note à l’agent de brevets des demandeurs à cette dernière date, mais aucun élément du dossier produit devant moi n’atteste le fait.

 

[22]           Selon les demandeurs, leur agent de brevets a payé le 6 octobre 2008 la taxe périodique nécessaire afin de maintenir la demande de brevet en règle. Ledit agent de brevets a adressé au Bureau des brevets deux lettres, respectivement datées du 31 juillet et du 21 novembre 2008, pour s’informer de l’état de la question.

 

[23]           Le dossier du Bureau des brevets contient aussi un document intitulé [traduction] « Note à la Commission d’appel des brevets », daté du 23 décembre 2008. Il s’agit d’une communication de l’examinateur à la Commission où il répond à certaines questions qualifiées d’[traduction] « hypothétiques ». En voici le texte :

 

[traduction]

 

Objet : Décision finale du 30 juillet 2007 et résumé des motifs du 7 avril 2008

 

La Commission d’appel des brevets (CAB) a demandé à l’examinateur quelle serait sa position concernant le traitement de la demande dans l’hypothèse où elle rendrait l’une ou l’autre des décisions suivantes sur les objections soulevées dans la décision finale :

 

A)     les éléments considérés par l’examinateur comme nouveaux le sont effectivement, et ce, contrairement à l’article 38.2 de la Loi sur les brevets; OU

 

B)     les éléments considérés par l’examinateur comme nouveaux ne le sont pas, la modification en date du 1^er février 2006 contenant les revendications 1 à 6 est conforme à l’article 38.2 de la Loi sur les brevets, et cette modification est renvoyée devant l’examinateur pour qu’il poursuive l’examen.

 

Dans l’hypothèse A), s’il était présenté à l’examinateur des revendications de portée identique ou semblable à celles proposées le 18 février 2005, c’est‑à‑dire avant l’objection fondée sur la présence de nouveaux éléments, le rapport du Bureau qui s’ensuivrait serait très probablement la même pour l’essentiel que la décision en date du 1^er août 2005 concernant les objections fondées sur l’antériorisation [alinéa 28.2(1)b) et article 28.3 de la Loi sur les brevets] et les objections fondées sur l’absence de définition distincte et explicite [paragraphe 27(4) de la Loi sur les brevets].

 

Dans l’hypothèse B), l’examinateur s’abstiendrait de formuler directement des observations sur les revendications 1 à 6 présentées le 1^er février 2006, qui, selon les allégations, contiendraient de nouveaux éléments. Cependant, comme ces revendications sont de portée semblable à celles présentées le 18 février 2005, il y aurait lieu de s’attendre à des objections de même nature que celles du rapport de l’examinateur en date du 1^er août 2005, et aussi, très probablement, à d’autres objections applicables fondées sur de nouvelles antériorités et sur la jurisprudence.

 

Dans l’un ou l’autre des cas hypothétiques A et B, la décision du commissaire n^o 80 pourrait s’appliquer.

 

 

[24]           Il n’a pas été communiqué copie de cette note à l’agent de brevets des demandeurs à l’époque. Ce n’est que le 23 janvier 2009 qu’un membre de la Commission d’appel des brevets lui en a envoyé une copie, accompagnée d’une lettre rédigée comme suit :

 

[traduction]

 

Veuillez trouver ci‑joint, comme suite à notre entretien téléphonique concernant l’état de l’affaire susmentionnée, une note de l’examinateur chargé de la demande à la Commission d’appel des brevets, qui porte sur les objections mises en suspens en attendant le règlement de la question des nouveaux éléments exposée dans la décision finale.

 

J’espère que ces renseignements clarifieront la situation. Comme je vous l’ai précisé lors de notre entretien, nous donnerons à cette affaire un niveau de priorité élevé, étant donné les objections qui pourraient rester en suspens. Vous serez informé sous peu des étapes ultérieures de cette procédure. Je vous invite à adresser à mon attention toutes autres questions que vous auriez touchant cette affaire.

 

 

[25]           La Commission d’appel des brevets expose sa version de ces faits aux paragraphes 3 à 5 de ses motifs :

 

[...] Après que le Commission eut procédé à un examen préliminaire de l’affaire, ce qu’il advenait des objections antérieures soulevées par l’examinateur ne nous semblait pas clair à la lumière du dossier. L’examinateur a indiqué à la Commission que les autres objections avaient été mises en suspens en attendant qu’il soit disposé de la question de l’ajout de nouveaux éléments.

 

[4]       Nous appuyant sur le dossier de l’instance, plus particulièrement sur le passage qui suit de la réponse du demandeur à la décision finale :

 

[traduction] Dans la décision finale, l’examinateur a retiré toutes les objections relatives à l’antériorisation de la technique et l’objet non brevetable et il fonde ses autres objections sur l’absence de fondement dans la divulgation pour...

 

nous sommes d’avis que le demandeur n’a pas compris qu’il était possible que soient soulevées les objections encore en suspens fondées sur la nouveauté, l’évidence, etc. et qu’il faudrait ensuite qu’il y réponde après la présente [révision] de la commissaire.

 

[5]       La Commission a donc communiqué avec le demandeur qui a confirmé qu’il ne savait pas que d’autres objections pourraient être soulevées. Pour tenter de clarifier la situation, on a demandé à l’examinateur de rédiger une note de service pour expliquer son point de vue. Cette note de service, envoyée au demandeur le 23 janvier 2009, indiquait que l’examinateur estimait effectivement qu’après la révision de la commissaire, il y aurait d’autres objections à présenter, notamment la possibilité d’opposer de nouvelles antériorités. Compte tenu de cet état de fait, la Commission a cru nécessaire d’agir dès que possible dans la présente affaire.

 

 

[26]           M. de Schneider, sous‑commissaire aux brevets et qui a aussi rempli la fonction de commissaire aux brevets par intérim, relate ces faits comme suit aux paragraphes 7 et 8 de son affidavit :

 

                        [traduction]

7.         Stephen MacNeil, membre de la Commission d’appel des brevets chargée de réviser la décision finale de l’examinateur (ci‑après désignée « la Commission »), m’a informé que, comme on ne savait pas avec certitude quelle suite l’examinateur entendait donner aux objections antérieures, il avait contacté ce dernier le ou vers le 4 décembre 2008 afin d’obtenir des éclaircissements sur sa position. L’examinateur a confirmé qu’il gardait les autres objections en suspens en attendant le règlement de la question des nouveaux éléments. M. MacNeil m’informe aussi qu’il a contacté l’agent du demandeur le ou vers le 17 décembre 2008 afin de s’assurer que ce dernier était au courant de la position de l’examinateur.

 

8.         M. MacNeil m’informe en outre des faits suivants. Après que l’examinateur eut envoyé à la Commission, le ou vers le 12 janvier 2009, une note confirmant sa position (dont copie a été communiquée au demandeur le 23 du même mois), la Commission a effectué une analyse préliminaire de l’affaire et décidé qu’elle recommanderait à la commissaire d’annuler la conclusion de l’examinateur concernant les nouveaux éléments et de lui renvoyer la demande pour qu’il examine les questions en suspens. M. MacNeil a téléphoné à l’agent de brevets des demandeurs le ou vers le 6 février 2009 pour l’informer de la recommandation de la Commission. Toujours selon M. MacNeil, si l’agent de brevets des demandeurs n’était pas heureux d’apprendre que la Commission allait recommander le renvoi de la demande à l’examinateur, il n’a pas exprimé le souhait de présenter des observations sur ce point.

 

 

[27]           Aucun élément du dossier n’indique que M. MacNeil était dans l’impossibilité de venir témoigner directement, de sorte qu’il fallait se contenter des déclarations relatées par M. de Schneider. Ce dernier n’a pas été contre‑interrogé. Les demandeurs n’ont pas produit d’éléments de preuve tendant à établir leur version des faits exposés ci‑dessus. À l’audience devant la Cour, l’avocat des demandeurs a déclaré que ceux‑ci ne contestaient pas, en soi, le contenu des paragraphes précités de l’affidavit de M. de Schneider.

 

[28]           Dans ses motifs, la Commission a recommandé l’annulation du refus de l’examinateur en raison de son absence de fondement. Elle n’a pas tenu d’audience. Elle résume ses conclusions au paragraphe 6 de ses motifs :

 

b) Conclusions

 

[6]       Un examen préliminaire des objections de l’examinateur fondées sur le paragraphe 38.2(2) et des réponses du demandeur, a permis de déterminer de façon claire que le refus de la demande n’était pas justifié. Le 6 février 2009, le demandeur a été informé du fait qu’il n’avait plus à présenter de nouvelles observations et qu’une audience ne serait pas nécessaire. L’analyse qui suit fait état des motifs pour lesquels nous recommandons que la décision de l’examinateur de refuser la demande soit annulée.

 

 

[29]           Au paragraphe 49 de ses motifs, la Commission recommande que le refus soit annulé et que la demande soit renvoyée devant l’examinateur « pour qu’il se penche sur les irrégularités qui avaient été mises en suspens [...] » :

 

[49]     En résumé, la Commission recommande que :

 

le refus des revendications 1 à 6 du mémoire descriptif par l’examinateur au motif qu’elles ajoutent de nouveaux éléments soit annulé et que la demande soit renvoyée devant l’examinateur pour qu’il se penche sur les irrégularités qui avaient été mises en suspens jusqu’à ce qu’il soit disposé de la question des nouveaux éléments.

 

 

[30]           Au paragraphe 50 des motifs de la Commission, la commissaire aux brevets déclare souscrire à cette recommandation et renvoie l’affaire devant l’examinateur « pour que soient tranchées les questions qui avaient été mises en suspens [...] » :

[50]     Je souscris aux conclusions et à la recommandation de la Commission d’appel des brevets d’annuler le refus des revendications par l’examinateur et de renvoyer la demande devant l’examinateur pour que soient tranchées les questions qui avaient été mises en suspens jusqu’à ce que la question des nouveaux éléments soit tranchée. Comme la présente demande fait l’objet d’une ordonnance spéciale depuis 2002, toute nouvelle décision de l’examinateur, y compris en réponse aux modifications du demandeur, doit être rendue dans le délai habituel de 30 jours ouvrables.

 

 

[31]           De ces éléments de preuve, dont certains relèvent du ouï‑dire et dont beaucoup auraient mieux convaincu si l’on avait pu les confronter avec des éléments parallèles provenant des demandeurs ou de leurs agents de brevets, je tire les conclusions suivantes :

 

§         L’agent de brevets des demandeurs a répondu à la décision finale de l’examinateur le 29 janvier 2008. Il semble bien que l’agent croyait que l’examinateur avait déjà soulevé toutes les objections qu’il avait à faire.

 

§         Par la suite, il a été constitué une commission d’appel des brevets, qui a eu avec l’examinateur des discussions dont le contenu n’a pas été communiqué aux demandeurs. L’examinateur a adressé à la Commission au moins une note, et peut‑être deux, où il exposait son point de vue sur l’état de la demande de brevet.

 

§         La Commission a en fin de compte communiqué les notes en question à l’agent de brevets des demandeurs à la suite d’un ou deux entretiens téléphoniques entre celui‑ci et l’un de ses membres, entretiens dont la teneur n’est pas précisée.

 

§         La Commission, à un moment où l’autre de ce processus, s’est formé l’opinion que même si elle annulait la décision de l’examinateur, il y avait d’autres questions en suspens qu’il souhaitait étudier.

§         La Commission a décidé, de sa propre initiative, de ne pas tenir d’audience ni de donner d’autre manière aux demandeurs ou à leur agent de brevets la possibilité de se faire entendre.

 

§         La recommandation de la Commission, adoptée par la commissaire, était d’annuler le refus de l’examinateur, mais de néanmoins renvoyer l’affaire à ce dernier pour qu’il examine les autres « irrégularités qui avaient été mises en suspens ».

 

[32]           La décision de la commissaire a été communiquée à l’agent de brevets des demandeurs le 18 juin 2009.

 

[33]           Le 23 juillet 2009, l’examinateur a signifié une nouvelle demande où il soulevait deux questions. La première était simplement une réitération de quelques antériorités sur lesquelles il avait déjà été statué dans la décision finale ainsi que la décision de la commissaire et de la Commission d’appel sur les brevets. La seconde concernait une antériorité (Popov) citée pour la première fois.

 

[34]           L’agent de brevets des demandeurs a répondu le 15 septembre 2009 en écrivant directement à la commissaire aux brevets une lettre intitulée [traduction] « Demande de réparation » (type de document que ne prévoient ni la Loi sur les brevets ni les Règles), où il invoquait la décision de notre Cour Belzberg c. Canada (Commissaire aux brevets), 2009 CF 657, et dont j’extrais le passage suivant :

 

[traduction]

 

Demande de réparation

 

Le demandeur soutient en toute déférence que la commissaire, et donc l’examinateur, n’avait pas compétence pour signifier la demande d’examinateur supposée en date du 23 juillet 2009, et que celle‑ci est en conséquence entachée de nullité.

 

Le demandeur soutient aussi en toute déférence que, ayant fait l’objet d’une décision finale favorable, la demande de brevet en question est déjà acceptée en droit. Il sollicite donc par la présente qu’un avis d’acceptation lui soit immédiatement délivré, que la taxe finale de 300 $ soit déduite de notre compte de dépôt n^o 600000401 immédiatement après, et que la délivrance du brevet suive sans délai.

 

[35]           La commissaire a répondu défavorablement à cette demande de réparation par lettre en date du 4 décembre 2009, rédigée comme suit :

 

[traduction]

 

La présente fait suite à la demande de réparation en date du 15 septembre 2009 où vous sollicitez la délivrance immédiate d’un avis d’acceptation de la demande de brevet 2159968 intitulée « Élément de protection pour véhicule ». Vous y soutenez qu’il faut conclure de la récente décision de la Cour fédérale Belzberg c. Canada (Commissaire aux brevets), 2009 CF 657 (ci‑après « Belzberg »), que la demande de brevet en question doit être considérée comme déjà acceptée en droit.

 

J’estime que les faits de la présente affaire sont à distinguer de ceux que la Cour a examinés dans Belzberg. Je rappelle notamment qu’il a été bien précisé au demandeur que certains motifs d’objection avaient été mis en suspens en attendant le règlement de la question de la conformité à l’article 38.2 de la Loi sur les brevets.

 

La décision 1293, qui ordonne expressément à l’examinateur d’étudier les irrégularités en suspens, confirme cette caractéristique, qui distingue la présente affaire de la décision du commissaire 1274, où l’on ne trouve pas d’instructions explicites touchant la nature précise du complément d’examen à effectuer.

 

Après un examen attentif de votre demande de réparation, je me vois dans l’impossibilité de l’accueillir.

 

Veuillez noter que, comme votre lettre du 15 septembre 2009 ne répond à aucune des objections soulevées dans le rapport de l’examinateur du 23 juillet 2009, la demande de celui‑ci à laquelle vous devez répondre d’ici au 25 janvier 2010 (le 23 janvier étant un samedi) demeure en suspens. L’ordonnance de devancement d’examen de la demande de brevet reste en vigueur.

 

 

[36]           C’est la décision de la commissaire formulée dans cette lettre du 4 décembre 2009 qui constitue l’objet du présent contrôle judiciaire.

 

LES QUESTIONS EN LITIGE ET LES MESURES DE RÉPARATION DEMANDÉES

[37]           Chacune des parties a mis en litige un certain nombre de questions, qui exigent elles‑mêmes l’examen de points connexes. Certains de ces points, soulevés dans les mémoires des parties, soit ont été abandonnés à l’audience, soit n’y ont pas été vigoureusement soutenus.

 

[38]           Les demandeurs ont soulevé les questions suivantes dans leur mémoire :

 

[traduction]

                                                              i.      La Loi sur les brevets et les Règles sur les brevets permettent‑elles à l’examinateur d’omettre de la décision finale certains motifs de refus en vue d’un examen ultérieur?

 

                                                            ii.      Le commissaire peut‑il renvoyer la demande de brevet devant l’examinateur pour complément d’examen au fond sur la base d’objections déjà connues après avoir annulé tous les motifs de refus spécifiés dans la décision finale, ou est‑il alors tenu de concéder le brevet?

 

                                                          iii.      Le fait que l’examinateur ait omis des objections de la décision finale a‑t‑il eu pour effet, en violation des principes de justice fondamentale, de priver les demandeurs de la possibilité équitable de faire valoir leurs droits relatifs à la demande de brevet, et, dans l’affirmative, quelles mesures de réparation convient‑il d’accorder?

 

[39]           Le défendeur propose les questions suivantes :

 

[traduction]

1.      La présente demande de contrôle judiciaire devrait‑elle être écartée d’emblée au motif qu’elle a été formée hors du délai que fixe le paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales?

 

2.      Dans le cas où la présente demande ne serait pas écartée au motif susdit :

 

a.      Le commissaire a‑t‑il compétence, dans les circonstances particulières de la présente espèce, pour renvoyer la demande de brevet devant l’examinateur afin qu’il en poursuive l’examen?

 

b.      La procédure suivie par le Bureau des brevets dans cette affaire était‑elle équitable?

 

c.       La Cour peut‑elle prononcer, dans les circonstances particulières de la présente espèce, les mesures de réparation sollicitées par les demandeurs?

 

 

[40]           Les demandeurs sollicitaient dans leur avis de demande et dans leur mémoire un certain nombre de mesures de réparation, dont certaines ont été abandonnées, telles que la prolongation de la durée du monopole de brevet et l’antidatation de la concession. Les mesures de réparation que les demandeurs ont en fin de compte retenues à l’audience étaient l’accueil de la présente demande et le renvoi de l’affaire au commissaire avec l’ordre de délivrer le brevet sans délai.

 

[41]           Le défendeur demande le rejet de la présente demande pour introduction hors délai et, de plus ou subsidiairement, son rejet sur le fond. Il soutient que, si la Cour fait droit à la présente demande, elle devrait simplement renvoyer l’affaire devant le commissaire pour qu’on en poursuive le traitement au Bureau des brevets.

 

[42]           Chacune des parties demande des dépens. Elles ont convenu que, si je décide d’en adjuger, ils devraient être taxés à la somme de 4 000 $.

 

LA LOI SUR LES BREVETS, LES RÈGLES SUR LES BREVETS ET LE RPBB

[43]           Avant d’examiner les points proprement en litige, je passerai en revue la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, les Règles sur les brevets, DORS/96‑423, dans leur version modifiée, et le Recueil des pratiques du Bureau des brevets (le RPBB), dont la dernière mise à jour des passages applicables date de mars 1998.

 

[44]           La Loi sur les brevets est le principal texte législatif canadien en matière de brevets et de demandes de brevet. Les Règles sur les brevets ont été prises en application de cette loi, plus précisément de son paragraphe 12(1). Curieusement, le paragraphe 12(2) de la Loi dispose que les Règles ont la même force et le même effet que si elles avaient été édictées dans la Loi même :

 

 

 

[45]           Le Recueil des pratiques du Bureau des brevets (le RPBB) est un ensemble de lignes directrices établi par le Bureau des brevets à l’intention des agents de brevets et du grand public. Il expose les pratiques suivies par le Bureau des brevets et celles auxquelles doivent se conformer les agents de brevets et autres intéressés. Le RPBB n’a pas force de loi; il relève tout au plus du « droit non contraignant », pour reprendre l’expression que certains tribunaux et juristes appliquent à ce genre de lignes directrices. En cas d’incompatibilité, la Loi sur les brevets ou les Règles sur les brevets l’emportent sur le RPBB.

 

[46]           Le paragraphe 27(1) de la Loi sur les brevets – l’indicatif y ayant valeur impérative – prescrit au commissaire d’accorder le brevet, à condition qu’une demande de brevet valable ait été déposée et que soient remplies les autres conditions de la Loi [laquelle, selon son paragraphe 12(2), est réputée inclure les Règles] :

 

 

 

[47]           L’article 35 de la Loi sur les brevets prévoit l’examen de la demande de brevet, soit sur requête du demandeur, soit sur avis du commissaire :

 

 

 

[48]           Les Règles sur les brevets et le RPBB exposent de manière approfondie la procédure d’examen. Je les examinerai en détail après cette récapitulation des dispositions applicables de la Loi sur les brevets.

 

[49]           L’article 38.2 de la Loi sur les brevets prévoit la possibilité de modifier la demande de brevet avant la délivrance du brevet, mais seulement à condition que les modifications puissent « raisonnablement s’inférer » de ce qui s’y trouvait déjà :

 

 

[50]           L’article 8 de la Loi sur les brevets confère au commissaire le pouvoir d’autoriser la correction d’erreurs d’écriture en tout temps.

 

[51]           L’article 40 de la Loi sur les brevets dispose que le commissaire peut rejeter la demande de brevet, auquel cas il doit notifier le rejet au demandeur. L’article 41 prévoit la possibilité de faire appel d’un tel rejet devant la Cour fédérale. Il est à noter qu’un appel de cette nature ne peut être formé que contre un rejet, et non contre d’autres mesures ou abstentions du commissaire.

 

 

 

[52]           La Loi sur les brevets ne contient pas de dispositions expresses sur la marche à suivre en cas d’acceptation de la demande de brevet. Les paragraphes 30(1) et 30(5) des Règles sur les brevets, comme l’expliquent plus en détail les paragraphes 13.10 à 13.12 du RPBB (reproduits en annexe A), disposent qu’un avis d’acceptation doit alors être envoyé au demandeur. Celui‑ci – mais non l’examinateur ni le commissaire – peut apporter des modifications, dont la plupart entraînerait un complément d’examen. S’il n’y a pas de modifications, le brevet est délivré. Ainsi que l’explique le juge Dubé de notre Cour au paragraphe 27 de Monsanto Co. c. Canada (Commissaire aux brevets), (1999), 1 C.P.R. (4^th) 500, l’avis d’acceptation n’est pas une « décision » du commissaire; c’est la délivrance du brevet qui constitue la décision :

 

27     À mon avis, une notification d’acceptation ne constitue pas une « décision » au sens de l’article 18.1 de la Loi. Il s’agit simplement d’une mesure administrative prise par le commissaire en vue de l’éventuelle délivrance d’un brevet en vertu du paragraphe 30(1) des Règles sur les brevets. Aux termes du paragraphe 30(7) des Règles sur les brevets, le commissaire peut, après avoir envoyé une notification d’acceptation en vertu du paragraphe (1) mais avant qu’un brevet ne soit délivré, décider que la demande n’est pas conforme à la Loi ou au Règlement et renvoyer la demande à l’examinateur pour qu’il en poursuive l’examen. Ainsi, la décision contestée du commissaire qui fait l’objet de la demande de contrôle judiciaire n’est pas la dernière étape. La dernière étape est la délivrance des lettres patentes par le commissaire.

 

[53]           Le juge Dubé explique en outre, aux paragraphes 28 et 30 de la même décision, que le demandeur qui voit rejeter sa demande de brevet peut faire appel de ce rejet, et qu’il est permis au tiers qui le souhaite soit de déposer une protestation contre ladite demande pendant qu’elle est encore à l’examen, soit d’intenter une action en invalidation du brevet après sa délivrance :

 

28     La personne qui n’a pas réussi à obtenir un brevet du commissaire peut interjeter appel de la décision du commissaire devant la Cour fédérale en vertu de l’article 41 de la Loi sur les brevets. Si le commissaire délivre un brevet, le tiers qui souhaite le contester peut le faire en introduisant une action devant notre Cour en vertu de l’article 60 de la Loi sur les brevets. Voilà le mécanisme prévu par la Loi sur les brevets et par les Règles sur les brevets. Il n’existe pas de décision portant sur une notification d’acceptation contestée par voie de contrôle judiciaire.

 

[...]

 

30     Qu’est‑ce qu’une personne peut faire, en respectant l’économie de la Loi sur les brevets et des Règles sur les brevets, au sujet de la demande de brevet présentée par quelqu’un d’autre? Elle peut protester contre la délivrance du brevet en vertu de l’article 10 des Règles sur les brevets ou déposer un dossier d’antériorité en vertu de l’article 34.1 de la Loi sur les brevets, ou, après que le brevet a été délivré, introduire une action devant la Cour fédérale en vertu de l’article 60 de la Loi sur les brevets pour faire invalider ou annuler le brevet. À l’étape du procès, tous les moyens d’invalidité peuvent être invoqués devant la Cour, notamment l’antériorité, l’évidence et l’ambiguïté. L’économie de la Loi sur les brevets et des Règles sur les brevets constitue un code complet, en ce sens qu’une personne ne peut introduire une demande de contrôle judiciaire à l’encontre d’un acte administratif intermédiaire, étant donné qu’on créerait ainsi une procédure parallèle au régime créé par le législateur, procédure qui serait sanctionnée par voie judiciaire.

 

 

L’EXAMEN DE LA DEMANDE DE BREVET

[54]           Ce sont les Règles sur les brevets, en particulier leurs articles 30 à 33 inclusivement, reproduits en annexe B, qui établissent la procédure d’examen des demandes de brevets. Ces dispositions sont complétées par le RPBB, dont on trouvera certains passages, notamment son chapitre 21, en annexe C. Étant donné leur longueur, je ne répéterai pas intégralement ces dispositions dans les présents motifs.

 

[55]           Le paragraphe 30(1) des Règles définit la marche à suivre dans le cas où l’examinateur conclut que la demande de brevet est conforme aux prescriptions et la juge acceptable. Le paragraphe 30(2) porte que lorsque l’examinateur estime que la demande de brevet n’est pas conforme à la Loi et aux Règles, il doit adresser au demandeur ce qu’on appelle une demande de l’examinateur (aussi dite « lettre officielle » ou « rapport d’examen »), exigeant qu’il modifie ladite demande de brevet ou lui communique ses arguments justifiant le contraire. Le paragraphe 30(3) dispose que, s’il juge que les modifications ou les arguments du demandeur ne suffisent pas à dissiper les objections, l’examinateur peut refuser la demande de brevet. Un tel refus déclenche l’application du paragraphe 30(4) des Règles, qui prévoit la communication au demandeur d’un avis portant la mention « Décision finale » ou « Final Action » et lui donnant une dernière chance de corriger la demande ou de présenter des arguments propres à lever les objections. Le paragraphe 30(5) dispose que, lorsque le demandeur répond de manière satisfaisante aux objections de la « Décision finale », la demande est jugée acceptable. Quant aux paragraphes 30(7) à 30(11), ils régissent l’étape suivant l’envoi de l’avis d’acceptation, où le demandeur peut apporter d’autres modifications, et où le commissaire, s’il « a des motifs raisonnables de croire que la demande n’est pas conforme à la Loi », peut retirer ledit avis et exiger la poursuite de l’examen.

 

[56]           Les articles 31 à 33 des Règles prévoient la possibilité de modifier la demande après l’annulation d’un refus et dans d’autres cas.

[57]           Le paragraphe 30(6) des Règles énonce la marche à suivre lorsque le refus n’est pas annulé. Dans ce cas, le commissaire fait la révision du refus, et le demandeur se voit donner la possibilité de se faire entendre. Ce paragraphe est ainsi libellé :

 

 

 

[58]           Le RPBB expose la procédure de la décision finale de manière plus détaillée. Le troisième alinéa de son paragraphe 21.02 précise qu’il ne peut y avoir de décision finale à moins que l’examinateur n’ait déjà soulevé les objections en question. S’il oppose de nouvelles objections à la demande de brevet, la décision ne peut être finale.

 

21.02 Rapport de la Décision finale

 

Émise en vertu des dispositions du paragraphe 30(4) des Règles sur les brevets, une décision finale s’intitulera « Décision finale » ou « Final Action ».

 

L’examinateur, dans son rapport, indiquera les irrégularités non encore corrigées et exigera que le demandeur modifie la demande afin de respecter la Loi et les Règles ou qu’il fournisse les arguments justifiant la conformité de la demande dans les six mois suivant la demande de l’examinateur ou dans un délai plus court déterminé par le commissaire en application de l’alinéa 73(1)a) des Règles sur les brevets.

 

Une décision finale n’aura pas lieu à moins que l’examinateur ait fait une demande précédente pour les mêmes objections. Si, en plus d’une répétition des objections antérieures, de nouvelles objections basées sur de nouveaux motifs sont soulevées, la décision ne sera pas finale.

 

Le rapport précise quelles revendications sont acceptables et indique de façon claire les éléments dans la demande qui prêtent à objection. Si le rejet s’appuie sur des antériorités, l’examinateur doit indiquer clairement quelles revendications ne sont pas considérées comme nouvelles ou lesquelles sont devenues évidentes en rapport aux citations de la décision. Le rapport démontrera les différences entre les revendications et l’enseignement de l’antériorité et exposera les raisons pour lesquelles l’invention revendiquée ne dénote aucun avancement de nature inventive par rapport aux antériorités appliquées et à la connaissance générale de la technique.

 

 Si le rejet s’appuie sur une violation de la Loi ou des Règles sur les brevets, le rapport indiquera clairement les articles de la Loi et des Règles visés et les raisons qui s’y rapportent.

 

Le rapport d’une décision finale doit traiter en détail de toutes les raisons pour lesquelles la demande est considérée comme irrégulière. La procédure d’appel est limitée aux questions traitées dans la décision finale. L’examinateur ne pourra plus soulever des objections qu’il aurait manqué d’indiquer dans sa décision finale. De même, le demandeur ne pourra plus modifier sa demande, sauf pour effectuer tout changement requis dans la décision du commissaire sur la brevetabilité du cas.

 

Toutes les décisions finales sont expédiées par courrier recommandé.

 

[59]           Selon le paragraphe 21.03 du RPBB, la décision finale doit être exhaustive et faire état de toutes les irrégularités attribuées à la demande.

 

21.03 Réponses satisfaisantes

 

En vertu du paragraphe 30(4) des Règles sur les brevets, lorsque le demandeur modifie la demande ou fournit ses arguments et que l’examinateur a des motifs raisonnables de croire que cette demande est conforme à la Loi et aux Règles, le commissaire avise le demandeur que le rejet est retiré et que la demande est jugée acceptable (paragraphe 30(5) des Règles sur les brevets).

 

 

[60]           Les paragraphes 21.04 et 21.05 du RPBB portent que, lorsque le demandeur ne répond pas de manière satisfaisante à la décision finale, l’affaire est soumise à la Commission d’appel des brevets, qui donne « au demandeur l’occasion d’être entendu » (paragraphe 21.04) ou tient des audiences « sur demande des demandeurs » (paragraphe 21.05).

 

[61]           Le paragraphe 21.06 du RPBB expose la procédure de révision par la Commission d’appel des brevets.

 

21.06 Révision de la CAB

 

Dans tous les cas, lorsque l’examinateur détermine qu’une réponse à une décision finale ne réfute pas les motifs de la décision, en partie ou dans l’ensemble, la demande est acheminée à la CAB. L’examinateur prépare un résumé des raisons pour lesquelles la réponse ne peut renverser le rejet à l’intention de la Commission. Cette dernière avisera le demandeur que sa demande a été soumise à cet effet et qu’il peut demander une audience pour exposer plus longuement les raisons qui lui permettent de soutenir que la demande ne se prête pas à objection selon les motifs de l’examinateur. À ce stade, il ne peut apporter de nouvelles modifications à la demande (article 31 des Règles sur les brevets), mais doit limiter ses arguments aux questions soulevées dans la décision finale et à toute modification qui aurait été envoyée à l’examinateur en réponse à cette décision. Après avoir réexaminé les faits, la Commission présente sa conclusion au commissaire.

 

 

 

[62]           Enfin, le paragraphe 21.07 du RPBB énumère les mesures que le commissaire peut prendre après avoir examiné les conclusions de la Commission.

 

LES CIRCONSTANCES DE LA PRÉSENTE ESPÈCE – LA QUESTION DES « NOUVEAUX ÉLÉMENTS »

[63]           Dans la présente espèce, la Commission d’appel des brevets n’a pas tenu d’audience, la commissaire a adopté sa recommandation selon laquelle le refus tel que motivé par l’examinateur dans la décision finale n’était pas fondé, et elle a renvoyé la demande devant ce dernier « pour qu’il se penche sur les irrégularités qui avaient été mises en suspens jusqu’à ce qu’il soit disposé de la question des nouveaux éléments ».

 

[64]           La « question des nouveaux éléments » est une manière abrégée de désigner les objections soulevées par l’examinateur dans la décision finale, selon lesquelles les revendications telles que formulées dans la demande étaient de portée plus large que le contenu du mémoire descriptif. Par exemple, l’une des revendications faisait état d’un pare‑chocs renforcé en aluminium, alors qu’il n’était question que d’un alliage métallique dans le mémoire descriptif.

 

[65]           La question n’est pas ici, à proprement parler, de savoir s’il y a de « nouveaux éléments », mais plutôt si les revendications ont une portée plus large que le mémoire descriptif ou y trouvent au contraire un fondement suffisant. L’article 38.2 de la Loi sur les brevets, dont il a été question plus haut, ne permet de modifier le « mémoire descriptif » que pour décrire des éléments qui « peuvent raisonnablement s’inférer » de ce qu’il contient déjà. On peut modifier une revendication en tout temps jusqu’à l’acceptation de la demande de brevet, à condition que cette modification soit étayée par le contenu du mémoire descriptif. S’il est vrai que le paragraphe 27(4) de la Loi sur les brevets dispose que le mémoire descriptif se termine par les revendications, celles‑ci sont distinctes du mémoire. J’ai formulé quelques observations sur cette distinction aux paragraphes 43 à 70 de Merck & Co. c. Pharmascience Inc., (2010), 85 C.P.R. (4^th) 179, 2010 CF 510, dont je reproduis ici les paragraphes 43, 44 et 70 :

 

43     La Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, dans la « nouvelle » version applicable aux demandes de brevet déposées après le 1^er octobre 1989 et aux brevets issus de ces demandes, prescrit que le brevet comporte à la fois un mémoire descriptif, qui décrit l’invention, et des revendications, qui définissent le monopole revendiqué par le titulaire du brevet. Les paragraphes (3) et (4) de l’article 27 de la Loi prévoient :

 

(3) Le mémoire descriptif doit :

 

a) décrire d’une façon exacte et complète l’invention et son application ou exploitation, telles que les a conçues son inventeur;

 

b) exposer clairement les diverses phases d’un procédé, ou le mode de construction, de confection, de composition ou d’utilisation d’une machine, d’un objet manufacturé ou d’un composé de matières, dans des termes complets, clairs, concis et exacts qui permettent à toute personne versée dans l’art ou la science dont relève l’invention, ou dans l’art ou la science qui s’en rapproche le plus, de confectionner, construire, composer ou utiliser l’invention;

 

c) s’il s’agit d’une machine, en expliquer clairement le principe et la meilleure manière dont son inventeur en a conçu l’application;

 

d) s’il s’agit d’un procédé, expliquer la suite nécessaire, le cas échéant, des diverses phases du procédé, de façon à distinguer l’invention en cause d’autres inventions.

 

(4) Le mémoire descriptif se termine par une ou plusieurs revendications définissant distinctement et en des termes explicites l’objet de l’invention dont le demandeur revendique la propriété ou le privilège exclusif.

 

44                Le mémoire descriptif a pour fonction de décrire l’invention de manière à ce que la personne versée dans l’art puisse comprendre la nature de l’invention et, à l’expiration du brevet, la mettre en pratique. Les revendications ont pour fonction de définir le monopole que revendique le titulaire du brevet. Dans son traité The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions, 4^e éd., 1969, Carswell, Toronto, Fox a exposé ainsi la nature des revendications aux pages 193 et 194 :

 

 

[traduction]

 

II. LES REVENDICATIONS

 

Historique. Bien que non requises en common law, les revendications ont peu à peu été reconnues comme un moyen efficace de définir et délimiter la portée de la concession et sont maintenant une partie essentielle de l’examen prévu par la loi pour la concession d’un brevet. Comme lord Russell of Killowen l’a souligné dans l’arrêt Electric and Musical Industries Ltd. et al. c. Lissen Ltd. et al. : « … le breveté est tenu par la loi de déclarer dans les revendications, clairement et précisément, quelle est l’invention dont il souhaite assurer la protection ». Dans cette décision, il a exprimé de façon succincte la fonction des revendications : « Le breveté qui décrit l’invention dans le corps du mémoire descriptif ne se voit accorder aucun monopole autre que ce qui figure dans les revendications. »

 

La revendication est une partie du mémoire descriptif qui remplit une fonction propre et distincte. Le domaine interdit doit figurer dans la formulation de la revendication et non ailleurs. La revendication, et elle seule, définit le monopole; le titulaire du brevet est tenu par la loi d’exposer dans les revendications, clairement et précisément, quelle est l’invention dont il souhaite assurer la protection. La nature de l’invention doit être déterminée à partir des revendications. Les revendications doivent être suffisamment précises pour permettre au public de déterminer ce qui est protégé par le brevet sans se reporter au corps du mémoire descriptif, mais elles ne doivent pas excéder l’invention.

 

La revendication est une limitation. La revendication, par conséquent, n’est pas une description supplémentaire de l’invention, mais elle est une limitation de la description de l’invention figurant dans le corps du mémoire descriptif.

 

[...]

 

70     Il s’ensuit que l’interprétation des revendications par les tribunaux canadiens est maintenant un travail plus facile que par le passé, parce que la législation a clarifié la fonction des revendications. Cette fonction consiste à définir distinctement et en termes explicites le monopole revendiqué. Dans la mesure où la revendication doit maintenant être « interprétée », cette fonction appartient exclusivement à la Cour. Les experts peuvent aider la Cour de deux manières : premièrement, ils peuvent la renseigner sur les connaissances que la personne versée dans l’art aurait possédées à l’époque pertinente, de manière à ce que ces connaissances soutiennent la lecture à la fois de la description et des revendications; deuxièmement, l’expert peut aider à expliquer les termes techniques qui ne font pas partie de l’expérience que la Cour est censée posséder. Par conséquent, l’interprétation des revendications relève de la Cour exclusivement, mais la Cour devra peut-être dégager des conclusions factuelles sur les connaissances de la personne versée dans l’art. La meilleure façon de considérer les conclusions de la Cour en matière d’interprétation des revendications est de les voir comme des conclusions mixtes de fait et de droit.

 

[66]           Dans le cas qui nous occupe, cette question représente plus qu’une modification byzantine. Le demandeur qui modifie le mémoire descriptif pour y ajouter de nouveaux éléments peut se voir opposer des objections au titre de l’antériorisation si l’examinateur considère ces nouveaux éléments comme divulgués dans des antériorités qu’il n’a pas citées auparavant. Par contre, la seule modification d’une revendication exige simplement de l’examinateur qu’il établisse si cette modification se fonde dans la mesure voulue sur le contenu déjà donné au mémoire descriptif : il n’a pas alors à effectuer une nouvelle recherche d’antériorités.

 

LE RENVOI D’UNE DEMANDE DE BREVET POUR COMPLÉMENT D’EXAMEN

[67]           Dans la présente espèce, la commissaire a annulé le refus contenu dans la décision finale, mais a pourtant renvoyé l’affaire devant l’examinateur « pour qu’il se penche sur les irrégularités qui avaient été mises en suspens jusqu’à ce qu’il soit disposé de la question des nouveaux éléments ». L’examinateur, quant à lui, a adressé au demandeur une nouvelle demande où il réitérait des objections déjà mises de l’avant et citait une nouvelle antériorité. Après avoir reçu cette nouvelle demande de l’examinateur, l’agent de brevets des demandeurs a prié la commissaire de ne pas en tenir compte et d’ordonner l’acceptation de la demande de brevet. La commissaire a refusé de le faire, ce qui a donné lieu au présent contrôle judiciaire.

 

[68]           Les circonstances de la présente espèce sont semblables à celles qu’a examinées notre Cour dans Belzberg c. Canada (Commissaire aux brevets), (2009), 75 C.P.R. (4^th) 283, 2009 CF 657, décision qui a donné lieu à une ordonnance dont la Cour d’appel fédérale a refusé d’ordonner la suspension [78 C.P.R. (4^th) 81, 2009 CAF 275]. Le commissaire a également formé contre cette décision un appel au fond que, pour des raisons inexpliquées, il n’a pas poursuivi.

 

[69]           Dans l’affaire Belzberg, une décision finale avait été rendue; saisie de cette décision, la Commission d’appel des brevets avait recommandé l’annulation du refus et le renvoi du dossier devant l’examinateur pour qu’il en poursuive l’examen conformément à sa recommandation. Le commissaire a souscrit à cette recommandation et renvoyé l’affaire devant l’examinateur pour complément d’examen conforme aux conclusions de la Commission. L’examinateur a ensuite adressé au demandeur une nouvelle demande par laquelle il refusait la demande de brevet. Le demandeur a alors présenté devant notre Cour une demande de contrôle judiciaire de ce refus. La juge Simpson a accueilli cette demande de contrôle judiciaire, annulé la nouvelle demande de l’examinateur et ordonné au commissaire d’accorder le brevet. L’ordonnance de la juge Simpson (attribuée à tort au juge Shore dans certains recueils de jurisprudence) est libellée comme suit :

 

ORDONNANCE

 

APRÈS avoir entendu les observations des avocats des deux parties à Toronto le jeudi 20 novembre 2008;

 

ET APRÈS avoir examiné les observations écrites du demandeur en date du 2 juin 2009 et celles du défendeur en date du 5 juin 2009;

 

LA COUR ORDONNE, pour les motifs énoncés précédemment :

 

1.                  La présente demande de contrôle judiciaire est accueillie et la décision du commissaire datée du 25 janvier 2007 est par les présentes infirmée.

 

2.                  Les rapports et demandes postérieurs à la décision sont par les présentes annulés et la demande de brevet est par les présentes remise en vigueur. Les observations du défendeur sur les frais impayés et le prétendu abandon de la demande de brevet sont donc sans objet.

 

3.                  Le commissaire doit rendre sans délai une décision accordant le brevet relativement à la demande de brevet en vertu de l’article 27 de la Loi, telle qu’elle a été modifiée par le demandeur dans la modification volontaire.

 

4.                  Les dépens sont adjugés au demandeur conformément à l’article 400 des Règles des Cours fédérales. En cas de désaccord, les dépens seront calculés en fonction du point médian de la colonne III du tableau du tarif B des Règles des Cours fédérales.

 

« Sandra J. Simpson »

 

 

[70]           La juge Simpson a récapitulé les arguments des parties et formulé ses propres conclusions aux paragraphes 41 à 44 de ses motifs :

 

41     Le défendeur fait valoir que l’expression « irrégularités non corrigées », telle qu’elle est employée au paragraphe 30(3) des Règles, ne peut pas être interprétée comme visant « toutes les irrégularités non corrigées », une telle interprétation allant à l’encontre de l’esprit de la loi. J’estime toutefois que la condition exigeant que les décisions finales énumèrent « toutes » les irrégularités non corrigées n’est pas indûment onéreuse ou contraire à l’esprit et à l’intention du régime de brevets. Le processus canadien de demande de brevets peut être assez long et incertain, tel qu’il ressort de la présente affaire. Dans ce contexte, j’estime qu’il est raisonnable d’accorder au mot « finale » son sens ordinaire. Lorsqu’une demande qui peut éventuellement donner ouverture à une audience est transmise, il est raisonnable de conclure que la CAB serait saisie de toutes les questions non corrigées.

 

42     Le demandeur a souligné que l’expression « irrégularités non corrigées » avait récemment été ajoutée aux Règles et qu’elle ne se trouvait pas dans la disposition sur les décisions finales qui était en vigueur avant le 1^er octobre 1996. Le paragraphe 47(2) des anciennes Règles sur les brevets, C.R.C. 1978, ch. 1250, était ainsi libellé :

 

L’avis au demandeur de toute décision finale portera l’inscription « décision finale » et prescrira le délai durant lequel le demandeur peut modifier la demande comme l’exige l’examinateur ou présenter une requête portant que la décision de l’examinateur soit révisée par le commissaire.

 

43     À mon avis, le terme « non corrigées » dans la disposition modifiée donne à penser que les irrégularités énumérées dans une décision finale sont exhaustives et constituent plus qu’un simple échantillonnage. Cette interprétation est non seulement conforme à l’objet et à l’intention du régime, mais elle donne aussi à la modification tout son sens.

 

44     J’estime qu’il ressort nettement du RPBB, du libellé de l’article 30, de l’économie de la Loi et de la modification apportée à la disposition relative à la « Décision finale » qu’une décision finale a pour objet de trancher une demande de brevet. Autrement dit, le commissaire doit rendre l’une des deux décisions suivantes à l’issue d’une audience de la CAB :

 

i)                    rejeter la demande de brevet en application de l’article 40 de la Loi si la CAB conclut que les prétendues irrégularités sont fondées;

 

ii)                  accorder le brevet en vertu de l’article 27 de la Loi.

 

 

[71]           Elle conclut, comme on le voit au paragraphe 43 ci‑dessus, qu’une « Décision finale » doit être effectivement finale. Toutes les objections doivent y être formulées, et non simplement une partie d’entre elles. La juge Simpson explique aux paragraphes 19 à 25 de ses motifs qu’elle trouve « étranges » la décision du commissaire et les recommandations de la CAB, étant donné qu’il n’y avait aucune raison de renvoyer la demande de brevet devant l’examinateur pour qu’il en poursuive le traitement :

 

19     Le 25 janvier 2007, le commissaire a rendu une décision. Selon la page couverture de la décision, le document comprend les conclusions de la CAB ainsi que la décision du commissaire (la décision).

 

20     S’agissant de la conclusion de la CAB, le document renferme le passage suivant :

 

En bref, la Commission conclut que l’invention est divulguée de façon suffisamment détaillée et revendiquée de façon assez claire pour qu’un travailleur ordinaire versé dans l’art puisse la mettre en œuvre. L’invention revendiquée n’est pas évidente, compte tenu des antériorités, et la demande porte sur un objet qui relève de la définition d’invention.

 

Par conséquent, la Commission recommande que la décision de l’examinateur portant rejet de la demande soit infirmée et que la demande soit renvoyée à l’examinateur pour qu’il en poursuive l’instruction conformément à cette recommandation (la recommandation).

 

21     La recommandation de la CAB est suivie de la décision qui ne comporte qu’un paragraphe ainsi libellé :

 

Je souscris à la recommandation de la Commission voulant que la décision de l’examinateur portant rejet de la demande soit infirmée et que la demande lui soit renvoyée pour réexamen conformément à la recommandation de la Commission.

 

22     La décision reprend le dernier paragraphe de la recommandation de la CAB sans motifs. Par conséquent, les conclusions de la CAB peuvent être considérées comme les motifs de la décision du commissaire.

 

23     La recommandation de la CAB et la décision semblent étranges. La CAB n’a pas émis de recommandation pour poursuivre l’instruction. Il n’y avait donc aucune raison de renvoyer la demande de brevet à l’examinateur pour qu’il en poursuive l’instruction. Le commissaire a utilisé le même langage dénué de sens lorsqu’il a renvoyé la demande de brevet à l’examinateur pour qu’il en poursuive l’instruction conformément à la recommandation du CAB lorsque, en fait, cette recommandation n’existait pas.

 

24     Le RPBB susmentionné apporte des éclaircissements sur le langage qu’ont employé la CAB et le commissaire. D’après le RPBB, il s’agit d’une formulation ancienne qui signifie en réalité que le demandeur dispose, en l’occurrence, d’une dernière occasion pour modifier la demande de brevet avant son approbation.

 

25     Le RPBB énonce clairement que le rapport de la décision finale mène effectivement à une décision relative à la demande de brevet et non à un autre examen fondé sur des préoccupations qui n’ont pas été soulevées dans le rapport de la décision finale.

 

[72]           Il faut donc maintenant se demander quelles sont les circonstances de la présente espèce qui la distinguent de Belzberg, ou l’y assimilent plus ou moins. Dans la présente espèce :

 

§         La décision finale ne faisait pas mention de « questions en suspens ».

 

§         Les demandeurs ont déclaré dans leur réponse qu’il ne restait plus de questions en suspens, et la Commission d’appel des brevets a convenu, au paragraphe 4 de ses recommandations, que le demandeur de brevet n’avait pas compris qu’il pouvait se voir opposer d’autres objections mises en réserve.

 

§         Un membre de la Commission a contacté l’examinateur sans en informer les demandeurs et a conclu, comme on peut le lire au paragraphe 5 des recommandations de la Commission, que l’examinateur estimait que la demande de brevet susciterait d’autres objections, fondées notamment sur de nouvelles antériorités. Or, cette conclusion n’est étayée par aucune des deux notes versées au dossier, soit le [traduction] « Résumé des motifs » et la [traduction] « Note à la Commission d’appel des brevets ». En effet, le premier de ces documents est muet à ce sujet, et le second ne se donne pour objet que de répondre à des questions « hypothétiques ».

 

§         Le même membre de la Commission a téléphoné à l’agent de brevets des demandeurs, avec qui il a eu un entretien à la teneur non précisée : on ne sait pas si les demandeurs ont été avisés de la possibilité d’une audience ni, dans l’affirmative, s’ils ont décliné cette offre.

 

§         Il n’a pas été tenu d’audience.

 

§         Aucun élément du dossier ne donne à penser que, à la date de la recommandation de la Commission ou de la décision de la commissaire, on avait défini de quelconque manière, encore moins de manière précise, des « questions en suspens ».

 

§         Après le renvoi de la demande de brevet devant l’examinateur, ce dernier a réitéré des objections fondées sur l’antériorisation qui avaient déjà fait l’objet de la décision finale et de la décision de la commissaire, et il a cité pour la première fois une nouvelle antériorité.

 

§         Les demandeurs ont prié la commissaire d’intervenir, d’annuler les dernières objections en date de l’examinateur et de délivrer le brevet. Elle a rejeté leur requête.

 

[73]           J’estime que les demandes de renseignements et recommandations de la Commission concernant les questions en suspens sont tout à fait inacceptables et ne tiennent aucunement compte de l’application régulière de la loi. Premièrement, il ressort du dossier qu’il n’y avait pas de « questions en suspens ». Deuxièmement, le fait pour un seul membre de la Commission de se former une opinion à partir d’un entretien privé avec l’examinateur est une façon tout à fait irrégulière de recueillir des éléments de preuve pertinents. Troisièmement, le fait pour la Commission de ne pas avoir communiqué expressément à l’agent de brevets des demandeurs son opinion selon laquelle il restait des « questions en suspens », en offrant à ceux‑ci de manière claire et explicite la possibilité de se faire entendre, est contraire au paragraphe 30(6) des Règles sur les brevets. Il n’est pas nécessaire que j’examine à ce sujet les arguments des demandeurs fondés sur la Déclaration canadienne des droits.

 

[74]           Par conséquent, aux questions de savoir si la décision de la commissaire est conforme à l’équité procédurale, ou si elle est correcte au regard du paragraphe 30(6) des Règles sur les brevets, ou encore si elle se révèle raisonnable à la lumière des faits, il faut donner la même réponse négative dans la mesure où la commissaire enjoint à l’examinateur d’étudier des « questions en suspens ».

 

[75]           Cependant, la présente demande de contrôle judiciaire n’a pas pour objet la décision de la commissaire proprement dite, mais une décision postérieure dans laquelle elle a refusé d’ordonner à l’examinateur d’accepter la demande de brevet.

 

LA PRÉSENTE DEMANDE DE CONTRÔLE JUDICIAIRE EST‑ELLE HORS DÉLAI?

[76]           L’avocate du défendeur soutient que la présente demande de contrôle judiciaire conteste en réalité la décision de la commissaire de renvoyer la demande de brevet devant l’examinateur pour examen des « questions en suspens », plutôt que la décision plus récente par laquelle la commissaire a refusé d’annuler le refus postérieur de l’examinateur et d’accueillir la demande. Il n’est pas contesté que la présente demande a été déposée dans le délai prescrit suivant la seconde décision, mais plusieurs mois après la première.

 

[77]           J’estime que, puisque la demande de brevet n’avait pas fait l’objet d’un « refus » de la part de la commissaire, il n’était pas possible d’interjeter appel sous le régime de l’article 41 ni d’une quelconque autre disposition de la Loi sur les brevets. La voie de recours ouverte en l’occurrence était bien la demande de contrôle judiciaire et non l’appel.

 

[78]           Je conclus que la présente demande de contrôle judiciaire a été déposée dans le délai prescrit. La demande de contrôle judiciaire qui a donné lieu à la décision Belzberg, précitée, avait pour objet une décision semblable du commissaire, rendue après un refus de l’examinateur lui‑même postérieur à la décision du commissaire. Or, on n’y a apparemment pas excipé d’un dépassement de délai.

 

[79]           Touchant les points de savoir si la présente demande est hors délai et quelles mesures de réparation seraient indiquées, je me reporte à la première décision de la commissaire, qui annulait la décision finale de l’examinateur et lui renvoyait la demande de brevet pour examen des « questions en suspens ». Or, l’examinateur, ainsi ressaisi, a recyclé d’anciennes objections et en a soulevé une autre entièrement nouvelle.

 

[80]           J’estime, comme la juge Simpson l’a conclu dans Belzberg, précitée, qu’une décision finale doit, comme son nom l’indique, être effectivement finale. L’examinateur est tenu de soulever explicitement toutes les questions qui exigeront l’attention du demandeur de brevet et, le cas échéant, celle de la Commission et du commissaire. Il n’est prévu nulle part qu’il puisse mettre de côté pour plus tard, ou laisser « en suspens », certaines questions.

 

[81]           Même dans l’hypothèse où des dispositions autoriseraient la mise en réserve de questions, le dossier de la présente instance n’établit pas clairement qu’il restait des questions « en suspens » ni, s’il en restait, quelles elles étaient.

 

[82]           Comme la commissaire avait renvoyé la demande de brevet devant l’examinateur, la seule tâche qui restait à ce dernier, mis à part la correction d’erreurs d’écriture, était l’examen de toutes modifications que les demandeurs pourraient apporter au mémoire descriptif ou aux revendications. En l’absence de telles modifications et comme toutes les questions « en suspens » étaient comprises dans la décision finale que la commissaire avait annulée, il ne pouvait y avoir de motifs justifiant une nouvelle demande de l’examinateur sur des questions de fond. Il fallait en conséquence accepter la demande de brevet, quitte à ce que des tiers qui le jugeraient opportun contestent devant les tribunaux le brevet ainsi délivré.

 

LES MESURES DE RÉPARATION

[83]           Il reste à déterminer les mesures de réparation appropriées, puisque la Cour a décidé d’accueillir la demande de contrôle judiciaire de la décision de la commissaire en date du 4 décembre 2009.

 

[84]           Il convient de renvoyer l’affaire à la commissaire pour réexamen de la [traduction] « demande de réparation » en date du 15 septembre 2009 à la lumière des conclusions suivantes :

 

§         La recommandation de la Commission portant qu’il y avait des « questions en suspens » est erronée.

§         Aucun élément du dossier ne donne à penser qu’il restait des « questions en suspens ».

§         Étant donné Belzberg, le fait de rendre une décision finale en mettant des questions de côté pour examen ultérieur est une procédure contestable, voire irrégulière.

§         L’examinateur, saisi à nouveau de la demande de brevet après la décision de la commissaire, n’a pas traité de « questions en suspens », mais il a seulement repris des questions déjà réglées et en a soulevé une autre entièrement nouvelle.

 

[85]           La mesure la plus appropriée serait d’accepter la demande de brevet, la possibilité restant ouverte à quiconque le jugerait opportun de contester la validité du brevet ainsi délivré.

 

[86]           Les demandeurs ayant gain de cause, je leur adjugerai des dépens taxés à la somme de 4 000 $.

JUGEMENT

 

POUR CES MOTIFS,

LA COUR STATUE COMME SUIT :

 

1.                  La demande de contrôle judiciaire est accueillie.

2.                  La décision de la commissaire aux brevets en date du 4 décembre 2009 concernant la demande de brevet n^o 2159968 est annulée.

3.                  L’affaire est renvoyée au commissaire pour réexamen à la lumière des motifs du présent jugement.

4.                  Il est adjugé aux demandeurs des dépens taxés à la somme de 4 000 $.

 

 

« Roger T. Hughes »

 

 

 

 

Traduction certifiée conforme

Sandra de Azevedo, LL.B.

 

 

 

ANNEXE A

 

 

13.10 Acceptation et avis d’acceptation

Les paragraphes 30(1) et 30(5) des Règles sur les brevets prévoient que lorsque l’examinateur a des motifs raisonnables de croire que la demande est conforme à la Loi sur les brevets et aux Règles sur les brevets, le commissaire avise le demandeur que sa demande a été jugée acceptable²².

Selon la procédure du Bureau des brevets, l’examinateur approuve la demande en vue de son acceptation. Le Service des opérations des brevets vérifie ensuite le respect de certaines formalités exigées de la demande et publie ensuite un avis d’acceptation où est demandé le paiement de la taxe finale applicable prévue à l’article 6 de l’annexe II dans les six mois suivant la date de l’avis.

La demande est « acceptée » à la date d’envoi de l’avis d’acceptation.

Une fois la demande acceptée, l’instruction par l’examinateur est officiellement terminée. Selon le paragraphe 32(2) des Règles sur les brevets, les modifications postérieures à l’acceptation de la demande ne sont pas autorisées si elles demandent une recherche additionnelle de la part de l’examinateur ou si elles rendraient la demande non conforme à la Loi sur les brevets et aux Règles sur les brevets. En outre, le paragraphe 32(1) des Règles sur les brevets prévoit qu’aucune modification, autre que celle visant à modifier une erreur d’écriture évidente au vu de la demande, ne peut être apportée à la demande sans que la taxe prévue à l’article 5 de l’annexe II ait été versée.

Le défaut de paiement de la taxe finale entraîne l’abandon de la demande en vertu de l’alinéa 73(1)f) de la Loi sur les brevets. La demande qui est rétablie après un abandon motivé par le défaut de paiement de la taxe finale peut être modifiée et elle fait l’objet d’une recherche et d’un examen additionnels avant l’envoi d’un nouvel avis d’acceptation.

Il faut noter qu’en cas d’abandon de la demande pour défaut de paiement de la taxe finale, l’alinéa 30(10)a) des Règles sur les brevets prévoit qu’au moment du rétablissement de la demande, l’avis d’acceptation antérieur est réputé n’avoir jamais été envoyé. Selon l’alinéa 30(10)b) des Règles sur les brevets, le nouvel avis d’acceptation ne demande pas le paiement de la taxe finale à moins que la taxe finale versée pour donner effet au rétablissement ait été remboursée ou si elle n’était pas suffisante, compte tenu des modifications au nombre de pages de la demande acceptée.

 

 

13.11 Retrait de l’acceptation

Le paragraphe 30(7) des Règles sur les brevets prévoit que lorsque, après l’envoi de l’avis mais avant la délivrance du brevet, le commissaire a des motifs raisonnables de croire que la demande n’est pas conforme à la Loi sur les brevets et aux Règles sur les brevets, il doit en aviser le demandeur, retirer l’avis d’acceptation, rembourser la taxe finale, si elle a été versée, et renvoyer la demande à l’examinateur pour qu’il en poursuive l’examen.

L’avis d’acceptation est réputé ne jamais avoir été envoyé, la taxe finale (le cas échéant) est réputée ne jamais avoir été payée et les dispositions des articles 32 et 33 des Règles sur les brevets ne s’appliquent pas.

Une demande peut faire l’objet d’un retrait d’acceptation, par exemple, compte tenu d’antériorités identifiées dans une protestation ou lors du dépôt d’un dossier d’antériorité fait en vertu de l’article 34.1 de la Loi sur les brevets.

 

 

13.12 Délivrance du brevet

Sur paiement de la taxe finale visée à la section 13.10, le Bureau des brevets traite la demande d’octroi de brevet et délivre généralement le brevet un mardi, environ neuf semaines après le paiement de la taxe finale. Le brevet est délivré au(x) nom(s) du ou des inventeur(s) ou de leur(s) représentant(s) légal (légaux), en fonction de la documentation appropriée, notamment des cessions qui doivent être reçues au plus tard le jour du versement de la taxe finale.

Selon les dispositions du paragraphe 33(1) des Règles sur les brevets, lorsque la taxe finale a été payée à l’égard d’une demande acceptée et n’a pas été remboursée, aucune modification ne peut être apportée à la demande avant l’expédition du nouvel avis d’acceptation, sauf dans le cas où la taxe finale a été payée pour le rétablissement d’une demande abandonnée conformément à l’alinéa 73(1)f) de la Loi sur les brevets pour défaut de paiement de la taxe finale.

En vertu de l’alinéa 4(10)b) des Règles sur les brevets, la taxe finale peut être remboursée si la demande de remboursement est reçue avant le début des préparatifs techniques de la délivrance²³.

Tout brevet délivré à l’égard d’une demande déposée avant le 1^er octobre 1989 reçoit un numéro dans la série d’un million (1 000 000). Pour les demandes portant un numéro de demande dans la série des deux millions (2 000 000), le brevet délivré porte le même numéro que celui de la demande.

 

 

 

 

ANNEXE B

 

 

 

ANNEXE C

 

21.01
Introduction

Lorsque la poursuite d’une demande de brevet a progressé au point où l’examinateur a des motifs raisonnables de croire que la demande ne respecte pas la Loi ou les Règles en ce qui a trait à une ou plusieurs irrégularités exposées dans les demandes d’examinateur, et que le demandeur ne modifiera pas la demande pour se conformer à la Loi et aux Règles, l’examinateur peut rejeter la demande dans une décision finale. L’article 30 des Règles sur les brevets, qui figure à la partie I des Règlements, définit les conditions d’une décision finale et s’applique à toutes les demandes en instance, et ce, peu importe leur date de dépôt.

21.02
Rapport de la Décision finale

Émise en vertu des dispositions du paragraphe 30(4) des Règles sur les brevets, une décision finale s’intitulera « Décision finale » ou « Final Action ».

L’examinateur, dans son rapport, indiquera les irrégularités non encore corrigées et exigera que le demandeur modifie la demande afin de respecter la Loi et les Règles ou qu’il fournisse les arguments justifiant la conformité de la demande dans les six mois suivant la demande de l’examinateur ou dans un délai plus court déterminé par le commissaire en application de l’alinéa 73(1)(a) des Règles sur les brevets.

Une décision finale n’aura pas lieu à moins que l’examinateur ait fait une demande précédente pour les mêmes objections. Si, en plus d’une répétition des objections antérieures, de nouvelles objections basées sur de nouveaux motifs sont soulevées, la décision ne sera pas finale.

Le rapport précise quelles revendications sont acceptables et indique de façon claire les éléments dans la demande qui prêtent à objection. Si le rejet s’appuie sur des antériorités, l’examinateur doit indiquer clairement quelles revendications ne sont pas considérées comme nouvelles ou lesquelles sont devenues évidentes en rapport aux citations de la décision. Le rapport démontrera les différences entre les revendications et l’enseignement de l’antériorité et exposera les raisons pour lesquelles l’invention revendiquée ne dénote aucun avancement de nature inventive par rapport aux antériorités appliquées et à la connaissance générale de la technique.

Si le rejet s’appuie sur une violation de la Loi ou des Règles sur les brevets, le rapport indiquera clairement les articles de la Loi et des Règles visés et les raisons qui s’y rapportent.

Le rapport d’une décision finale doit traiter en détail de toutes les raisons pour lesquelles la demande est considérée comme irrégulière. La procédure d’appel est limitée aux questions traitées dans la décision finale. L’examinateur ne pourra plus soulever des objections qu’il aurait manqué d’indiquer dans sa décision finale. De même, le demandeur ne pourra plus modifier sa demande, sauf pour effectuer tout changement requis dans la décision du commissaire sur la brevetabilité du cas.

Toutes les décisions finales sont expédiées par courrier recommandé.

21.03
Réponses satisfaisantes

En vertu du paragraphe 30(4) des Règles sur les brevets, lorsque le demandeur modifie la demande ou fournit ses arguments et que l’examinateur a des motifs raisonnables de croire que cette demande est conforme à la Loi et aux Règles, le commissaire avise le demandeur que le rejet est retiré et que la demande est jugée acceptable (paragraphe 30(5) des Règles sur les brevets).

21.04
Réponses non satisfaisantes

Lorsque le rejet n’a pas été retiré en vertu du paragraphe 30(5) des Règles sur les brevets parce que l’examinateur estime que la modification ou l’argument ou les deux présenté par le demandeur n’est pas suffisant pour renverser le rejet, la demande est acheminée à la Commission d’appel des brevets (CAB) pour être révisée, et celle‑ci accordera au demandeur l’occasion d’être entendu.

21.05
Commission d’appel des brevets (CAB)

La Commission d’appel des brevets (CAB) est composée de un ou plusieurs représentants supérieurs du Bureau des brevets qui n’ont pas pris part à l’examen de la demande en question. Elle révise les motifs du rejet dans la décision finale et sur demande des demandeurs, tient des audiences conformément à l’article 30(6) des Règles sur les brevets et avise le commissaire à cet effet.

21.06
Révision de la CAB

Dans tous les cas, lorsque l’examinateur détermine qu’une réponse à une décision finale ne réfute pas les motifs de la décision, en partie ou dans l’ensemble, la demande est acheminée à la CAB. L’examinateur prépare un résumé des raisons pour lesquelles la réponse ne peut renverser le rejet à l’intention de la Commission. Cette dernière avisera le demandeur que sa demande a été soumise à cet effet et qu’il peut demander une audience pour exposer plus longuement les raisons qui lui permettent de soutenir que la demande ne se prête pas à objection selon les motifs de l’examinateur. À ce stade, il ne peut apporter de nouvelles modifications à la demande (article 31 des Règles sur les brevets), mais doit limiter ses arguments aux questions soulevées dans la décision finale et à toute modification qui aurait été envoyée à l’examinateur en réponse à cette décision. Après avoir réexaminé les faits, la Commission présente sa conclusion au commissaire.

21.07
Décision du commissaire

Le commissaire réexaminera la conclusion de la Commission.

a.         Dans le cas où la demande ne renferme aucune matière brevetable, il la rejettera en vertu de l’article 40 de la Loi sur les brevets et avisera le demandeur de ses raisons;

b.         Dans le cas où le rejet de l’examinateur n’est pas justifié, il retournera la demande à ce dernier pour la reprise de la poursuite (paragraphe 31(b) des Règles sur les brevets), ou

c.         Dans le cas où il faut apporter des modifications pour respecter la Loi ou les Règles, il avisera le demandeur des modifications nécessaires et leurs raisons et lui accordera trois mois pour apporter ces modifications. Si le demandeur ne se conforme pas, sa demande sera rejetée en vertu de l’article 40 de la Loi sur les brevets.

Le commissaire, dans sa décision, fournira ses raisons et justifiera sa conclusion en s’appuyant sur la Loi et les Règles et sur la jurisprudence pertinente. De telles décisions forment la politique du Bureau des brevets et créent des précédents qui servent de guide aux demandeurs et aux examinateurs de brevet. La copie originale signée de la décision est expédiée par courrier recommandé au demandeur ou à l’agent. Elle devient partie intégrante du dossier de la poursuite et par conséquent est accessible au public. Les décisions du commissaire sont groupées selon les motifs de l’objection et sont disponibles au Bureau des brevets. Un avis de toute décision du commissaire sera publié accompagné d’un résumé dans la Gazette du Bureau des brevets, sauf dans le cas des demandes déposées avant le 1^er octobre 1989 qui sont refusées dans une décision du commissaire. Dans ce cas, la décision du commissaire peut être publiée avec la permission du demandeur.

21.08
Modifications après une Décision finale

Une demande rejetée ne peut être l’objet d’une modification après l’expiration du délai de réponse à la requête de l’examinateur en vertu du paragraphe 30(4) des Règles sur les brevets, sauf

a.          lorsque le rejet est retiré en vertu du paragraphe 30(5) des Règles sur les brevets;

b,          lorsque le commissaire est convaincu, après révision, que le rejet n’est pas justifié et que le demandeur a été avisé en ce sens;  

c.          lorsque le commissaire a avisé le demandeur que la modification est nécessaire pour respecter la Loi ou les Règles; ou

d.          sur ordre de la Cour fédérale ou de la Cour suprême du Canada.

Dans le cas (a) ci‑dessus, lorsque l’examinateur retire la décision finale en vertu du paragraphe 30(5) des Règles sur les brevets, la poursuite reprend son cours normal, et la demande sera acceptée puisque les motifs du rejet sont tombés. Toute modification possible de la demande par le demandeur doit prendre la forme d’une modification après acceptation sous réserve des conditions énoncées à la rubrique 19.08.06 de ce Recueil.

Dans le cas (b) ci‑dessus, lorsque le commissaire est convaincu que le rejet n’était pas justifié, le demandeur en est avisé, et la demande retourne à l’examinateur où elle reprend la poursuite normale. À ce stade, la demande sera acceptée normalement, mais elle peut être modifiée à la demande du demandeur (paragraphe 31(b) des Règles sur les brevets).

Dans le cas (c) ci‑dessus, lorsque le commissaire a informé le demandeur que les modifications à sa demande sont nécessaires pour respecter la Loi et les Règles, le demandeur doit apporter ces modifications, mais aucune autre modification ne sera acceptée (paragraphe 31(c) des Règles sur les brevets).

Dans le cas (d) ci‑dessus, lorsque le demandeur a interjeté appel du refus du commissaire à la Cour fédérale ou à la Cour suprême du Canada, cette demande peut être modifiée selon le jugement de ces cours (paragraphe 31(d) des Règles sur les brevets).

21.09
Appels

Si le commissaire refuse la demande en vertu de l’article 40 de la Loi sur les brevets, le demandeur en vertu de l’article 41 de cette loi peut en appeler à la Section de première instance de la Cour fédérale, il peut ensuite appeler de la décision de cette Cour à la Cour fédérale d’appel, et finalement, à la Cour suprême du Canada.

Toutes les fois qu’un appel est interjeté à la Cour fédérale, le demandeur doit veiller à ce que l’avis de motion par voie d’appel soit signifié au commissaire. On classe l’original de l’avis au dossier de la demande au Bureau des brevets. Puisqu’on peut interjeter appel du jugement de la Section de première instance, le Bureau des brevets ne prendra aucune autre décision jusqu’à la confirmation de la fin de la procédure d’appel.

21.10
Poursuite après les procédures judiciaires

L’examinateur prend les décisions selon le jugement final des Cours.

 

 

COUR FÉDÉRALE

 

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

 

 

DOSSIER :                                                    T‑2158‑09

 

 

INTITULÉ :                                                   ROBERT WILLIAM BARTLEY et al. c.
LE COMMISSAIRE AUX BREVETS et al.

 

 

LIEU DE L’AUDIENCE :                             Toronto (Ontario)

 

 

DATES DE L’AUDIENCE :                         Les 28 et 29 juin 2011

 

 

MOTIFS DU JUGEMENT

ET JUGEMENT :                                          LE JUGE HUGHES

 

 

DATE DES MOTIFS :                                  Le 12 juillet 2011

 

 

COMPARUTIONS :

 

HEATHER C. DEVINE ALEX ROSS	POUR LES DEMANDEURS
LIZ TINKER	POUR LES DÉFENDEURS

 

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

 

GOWLING LAFLEUR HENDERSON LLP Avocats Hamilton (Ontario)	POUR LES DEMANDEURS
MYLES J. KIRVAN Sous‑procureur général du Canada Toronto (Ontario)	POUR LES DÉFENDEURS