| Cour fédérale
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Federal Court
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Référence : 2010 CF 82
Toronto (Ontario), le 25 janvier 2010
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
ALZA CORPORATION
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Des requêtes distinctes ont été instruites ensemble dans les dossiers T-1983-08 et T-775-09, qui opposent les mêmes parties et découlent de demandes jumelles. Les demandes sont présentées en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, ainsi modifié (le « Règlement ») relativement au méthylphénidate, un produit pour lequel Apotex Inc. (« Apotex ») sollicite des avis de conformité auprès du ministre. Il a été convenu que ces demandes seraient consolidées et que leur instruction commencerait le 12 avril 2009. Compte tenu de la similitude des requêtes, les motifs fournis sont identiques pour les deux affaires, même si les motifs de l’ordonnance et l’ordonnance seront distincts dans chaque dossier. Compte tenu du peu de temps dont je dispose avant l’instruction de ces demandes, mes motifs seront brefs.
[2] L’ordre des éléments de preuve dans ces demandes a été inversé. Apotex a été tenue de déposer en premier ses éléments de preuve portant sur la validité, avant que les demanderesses aient à déposer leurs propres éléments de preuve. L’ordre normal des éléments de preuve portant sur la contrefaçon a été conservé, Apotex devant répondre aux éléments de preuve des demanderesses.
[3] Les demanderesses présentent une requête en vue de radier certains paragraphes et pièces des éléments de preuve d’Apotex. Tous les éléments de preuve contestés ont été déposés par Apotex en réponse aux éléments de preuve des demanderesses portant sur la contrefaçon. Les demanderesses soutiennent que les paragraphes et pièces contestés portent sur la question de l’invalidité du brevet canadien no 2 264 852 (le « brevet 852 »), et non sur la question de la contrefaçon du brevet 852 par le méthylphénidate d’Apotex.
[4] Les demanderesses allèguent que les éléments de preuve portant sur l’invalidité déposés par Apotex sont parsemés d’éléments de preuve portant sur l’absence de contrefaçon. Elles soutiennent que si tel est le cas, cette situation contrevient à l’ordonnance établissant le calendrier de la Cour. Dans leurs avis de requête, les demanderesses sollicitent la radiation de ces éléments de preuve. De façon subsidiaire, les demanderesses sollicitent une autorisation de déposer une preuve en réplique. Si les éléments de preuve ne sont pas écartés, les demanderesses demandent la révision du calendrier d’exécution des étapes de l’audience. Cette dernière demande de redressement dans l’avis de requête n’a pas été soulevée lors de l’audience; l’avocat des demanderesses a informé la Cour que, peu importe l’issue de la requête, les dates d’audience actuellement prévues peuvent être respectées.
[5] Apotex soutient que les éléments de preuve contestés constituent des éléments de preuve appropriés portant sur l’absence de contrefaçon, et non des éléments de preuve portant sur l’invalidité. Elle soutient que [traduction] « pratiquement tous les éléments de preuve contestés répondent directement aux éléments de preuve soulevés pour la première fois par les demanderesses dans leurs éléments de preuve portant sur l’absence de contrefaçon, ce qui fait qu’Apotex a le droit de déposer ses éléments de preuve en premier. »Elle soutient que les demanderesses n’ont pas satisfait au critère de contre-preuve et que l’autorisation de déposer les affidavits proposés de Kennerly Patrick et de James Swanson doit être refusée.
[6] Quelques mots s’imposent concernant les requêtes de radiation des instances relatives aux avis de conformité. Le protonotaire Aalto a récemment examiné la jurisprudence de la Cour relativement aux requêtes en radiation de preuves par affidavit dans ce contexte : voir Proctor & Gamble Pharmaceuticals Canada Inc. c. Canada (Santé), 2009 CF 113. Je souscris tout à fait à ses propos lorsqu’il dit que ces requêtes doivent être exceptionnelles et qu’il est préférable que les plaintes concernant les éléments de preuve soient tranchées par le juge qui préside. À mon avis, ce n’est que lorsque les éléments de preuve remis en question sont clairement inappropriés, en ce sens qu’ils sont scandaleux ou vexatoires, ou de toute évidence abusifs ou non pertinents, que ces éléments de preuve devraient être radiés avant l’audience.
[7] L’ordonnance de la Cour fixant les échéanciers doit être respectée. Dans les instances relatives aux avis de conformité, où l’ordre des éléments de preuve a été inversé, les parties ne devraient pas déposer dans la deuxième tranche des éléments de preuve qui auraient clairement et indubitablement dû être déposés dans la première tranche. Procéder de cette manière constitue clairement un emploi abusif des ordonnances et des procédures de la Cour. Toutefois, pour garantir une requête avant l’audience et l’attention de la Cour, les éléments de preuve au cœur de la plainte d’une partie doivent se limiter clairement et indubitablement à la question pour laquelle la partie a déjà déposé ses éléments de preuve. Par conséquent, si les éléments de preuve contestés en l’espèce se limitent clairement et indubitablement à la validité, je suis prêt à radier ces éléments de preuve, nonobstant le fait qu’il faut décourager ces types de requêtes.
[8] Je vais maintenant examiner les éléments de preuve contestés.
Affidavit de John Hems
[9] Les demanderesses cherchent à faire radier le paragraphe 12 de l’affidavit de John Hems et les éléments de preuve auxquels il fait référence. Ce paragraphe se lit comme suit :
[traduction]
M. Clarizio [de la firme d’avocats qui représente Apotex] me demande également de fournir des données sur les tests qu’Apotex a en sa possession concernant le Ritalin SR, si ces données sont disponibles. Je joins à mon affidavit, à titre de pièce « F », un DVD contenant une étude menée pour Apotex (la « bioétude »). La bioétude comportait des tests sur le Ritalin SR et un produit mis au point par Apotex.
[10] La bioétude jointe à titre de pièce n’a pas été versée au dossier présenté à la Cour dans le cadre de ces requêtes, mais comporte apparemment plus de 3 000 pages. Apotex affirme que seules 20 pages de cette étude, soit celles auxquelles le Dr Ping Lee fait référence, sont pertinentes.
[11] M. Hems n’a pas indiqué pourquoi il a produit la bioétude dans cet affidavit, précisant simplement que l’avocat d’Apotex lui a demandé de le faire. Il est évident que l’étude a été jointe à l’affidavit pour permettre de l’identifier correctement afin que d’autres personnes, le Dr Ping Lee, en fait, puissent en faire mention. Pour ces motifs, le statut de la bioétude et du paragraphe 12 de l’affidavit de M. Hems l’emporte ou échoue à la lumière des éléments de preuve du Dr Lee qui se rapportent à l’étude biochimique.
Affidavit de David Greenblatt
[12] Les demanderesses soutiennent que les paragraphes 7 et 11 à 14 de l’affidavit du Dr Greenblatt abordent la question de l’ambiguïté et, par conséquent, qu’ils portent sur la validité. Elles soulignent les passages suivants pour illustrer leur allégation :
[traduction]
- « On fait référence plusieurs fois dans ces affidavits au langage ambigu et variable utilisé dans le brevet 852 ».
- « Dans le contexte du brevet 852, je suis d’avis que ces termes sont ambigus... »
- « Ainsi, une phrase comme “dose augmentant de façon soutenue au fil du temps” aurait également été, à mon avis, ambiguë pour le psychologue clinicien théorique... »
[13] Je suis d’accord avec les observations d’Apotex selon lesquelles ces paragraphes sont formulés en réponse aux éléments de preuve des demanderesses se rapportant à la contrefaçon et qu’ils se rapportent à la signification de la phrase « dose augmentant de façon soutenue » utilisée dans le brevet. Ces éléments de preuve touchent à la bonne interprétation du brevet.
[14] Le brevet doit être interprété avant que les questions de validité ou de contrefaçon soient tranchées. Il ne fait aucun doute que les éléments de preuve portant sur l’interprétation ont été déposés par Apotex antérieurement dans ses affidavits portant sur la validité. Il a été suggéré qu’une partie devrait déposer tous ses éléments de preuve portant sur l’interprétation dans les affidavits déposés en premier, dans les cas où l’ordre des éléments de preuve a été inversé; toutefois, il n’y a aucune jurisprudence ou règle pour empêcher une partie de déposer des éléments de preuve portant sur l’interprétation dans la deuxième tranche. À mon avis, la Cour devrait tenir compte de ces éléments de preuve, particulièrement pour répondre à un élément qui vient d’être déposé par la partie opposée. Je suis convaincu que les paragraphes contestés satisfont à ce critère.
[15] Les demanderesses soutiennent que les paragraphes 38 à 45 de l’affidavit du Dr Greenblatt abordent la question de la validité. Apotex affirme que ces paragraphes soutiennent la défense fondée sur l’arrêt Gillette soulevée dans l’avis d’allégation et selon laquelle son produit ne contrefait pas le brevet 852 puisqu’il sera [traduction] « fabriqué, construit, utilisé et vendu conformément aux enseignements de l’art antérieur ». Par conséquent, elle fait valoir l’obligation de discuter de l’art antérieur, y compris du Ritalin SR, qui est le sujet de ces paragraphes. Les demanderesses ont souligné qu’il est fallacieux d’affirmer que la preuve liée à la défense fondée sur l’arrêt Gillette doit porter sur la contrefaçon et ont fourni à la Cour une interprétation intéressante des motifs de cette défense pour soutenir leur opinion. Il est préférable que cette question soit tranchée par le juge qui préside plutôt que par un juge en vertu d’une requête de ce type. Je ne suis pas d’avis que les paragraphes contestés ne portent clairement et indubitablement que sur la validité. On a souligné l’observation de l’avocat lors de l’audience, selon laquelle l’article de M. Patrick cité au paragraphe 41 est [traduction] « principalement » lié à l’invalidité. Ceci indique qu’il est lié en partie à d’autres aspects de la demande; si tel est le cas, il ne doit pas être radié. Pour ces motifs, ces paragraphes ne seront pas radiés à ce stade.
[16] Les demanderesses soutiennent que les paragraphes 57 et 62 se rapportent à la construction du brevet 852 et abordent la question de sa validité en ce sens que les chiffres du brevet représentent des profils artificiels et non réels. Encore une fois, ces paragraphes se rapportent en partie aux revendications du brevet et ne sont donc pas radiés.
Affidavit de Ping Lee
[17] On présume que le paragraphe 14 est une observation s’apparentant à une contre-preuve et qu’elle est donc inappropriée. Le Dr Ping Lee commence ce paragraphe par la phrase [traduction] « Comme dans les paragraphes antérieurs, le Dr Davies, au paragraphe 60, ne comprend pas l’idée que je tente d’exprimer... », avant de réitérer cette idée. Je suis d’accord avec les demanderesses que ce paragraphe est une réponse, qu’il n’ajoute aucun nouvel élément et qu’il est inapproprié. Il est donc radié.
[18] Au paragraphe 19, le Dr Lee fait mention de deux brevets américains et de déclarations faites par le Dr Davies, le témoin des demandeurs, à ce sujet. Les brevets relèvent de l’art antérieur et il est allégué que le paragraphe contesté porte sur la validité. Apotex affirme qu’ils se rapportent à sa défense fondée sur l’arrêt Gillette. Je ne suis pas convaincu, à cette étape, que les déclarations faites dans ce paragraphe se rapportent à la défense fondée sur l’arrêt Gillette; elles sont donc conservées comme des déclarations portant, en partie, sur la contrefaçon. Toutefois, Apotex devrait être en mesure d’établir la preuve devant le juge qui préside au moyen d’un dossier complet, comprenant un contre-interrogatoire; ce paragraphe n’est donc pas radié.
[19] Les demanderesses soutiennent que les paragraphes 47 à 49 se rapportent à la revendication 1 du brevet 852 et à la construction de l’expression [traduction] « au fil du temps »; elles soulignent que le Dr Lee n’a pas réussi à soulever cet élément de preuve dans son premier affidavit sur la construction. La plupart des éléments de preuve contestés se rapportent directement aux déclarations faites par le Dr Patrick dans son affidavit déposé portant sur la contrefaçon ou aux pièces « S » et « T ». De plus, les éléments de preuve semblent avoir une certaine pertinence pour la construction du brevet 852, ce qui signifie qu’ils ne seront pas radiés.
[20] Au paragraphe 50, le Dr Ping Lee cite les pièces « S » et « T » de l’affidavit du Dr Patrick, puis affirme [traduction] «... qu’il ne s’agit pas des seuls articles publiés où le Ritalin SR présente un profil plasmatique dont le pic survient après 4 heures ou plus », avant de faire remarquer que l’article joint comme pièce “U” à l’affidavit du Dr Patrick fait également état de patients dont le profil plasmatique a atteint un pic après 4 heures ou plus. Il conclut [traduction] « qu’il est clair que les concentrations plasmatiques pour le Ritalin SR, dans certains cas, ont augmenté de façon continue pendant 4 heures ou plus ». Cette déclaration semble, à première vue, répondre aux déclarations du Dr Patrick; toutefois, elle ne remet pas en question ses éléments de preuve et ne les contredit pas. En fait, elle ne constitue aucunement une réponse aux éléments de preuve déposés par le Dr Patrick. Sa seule pertinence évidente serait comme élément de preuve de l’art antérieur, qui se rapporte à la question de la validité. Elle ne présente aucun lien évident avec la contrefaçon ou l’interprétation du brevet; elle est donc radiée. Les déclarations faites par le Dr Lee dans ce paragraphe se prêtent mieux au contre-interrogatoire du Dr Patrick.
[21] Dans le cas des paragraphes 53 et 68 et de la pièce « B », le Dr Lee se penche sur la bioétude d’Apotex. Les demanderesses décrivent cette étude comme un élément de preuve de l’art antérieur, puisqu’elle a été menée en 2003, bien avant le brevet 852. Apotex fait valoir que cet élément de preuve [traduction] « est déposé en réponse aux paragraphes 99 à 103 et aux pièces “S” et “T” de l’affidavit sur l’absence de contrefaçon du Dr Patrick ». Elle allègue que cet élément de preuve porte expressément sur sa déclaration selon laquelle [traduction] « le brevet 852 désigne le profil plasmatique de la formulation du Ritalin SR comme un “profil non croissant en fonction du temps” ». Par cet élément de preuve de l’art antérieur, Apotex conteste l’affirmation selon laquelle le profil plasmatique du Ritalin SR est un profil plat et soutient qu’il s’agit d’un profil à augmentation continue.
[22] Les demanderesses font valoir qu’il n’existe aucune preuve que le Ritalin SR, qui était le médicament étudié dans la bioétude de 2003, est identique au médicament visé par le brevet 852 au moment où il a été délivré. En l’absence de ces éléments de preuve, l’étude n’est d’aucune utilité à l’interprétation du brevet 852 en ce qui a trait au Ritalin SR.
[23] Il n’a pas été clairement démontré à la Cour que le Ritalin SR, qui était le sujet de la bioétude, n’était pas identique à la formulation mentionnée dans le brevet 852. Un dossier plus complet, comme celui qui sera présenté lors de l’audience, est nécessaire pour évaluer le bien-fondé de cet argument. Il n’est pas non plus évident pour la Cour que les éléments de preuve contestés ne se rapportent pas à l’interprétation. L’élément de preuve n’est donc pas radié.
[24] Par conséquent, le paragraphe 12 et la pièce « F » de l’affidavit de John Hems ne sont pas radiés.
Affidavit de Christopher Varley
[25] Le paragraphe 30 a été contesté, mais la requête a été abandonnée lors de l’audience, lorsque l’avocat a reconnu qu’elle pourrait vraisemblablement concerner l’interprétation.
[26] Aux paragraphes 38 et 39, le Dr Varley discute du Metadate CD. Au paragraphe 38, sa déclaration sur ce médicament commence par l’expression [traduction] « Je réitère », qui renvoie à son affidavit antérieur sur la validité.
[27] Apotex soutient que ces paragraphes se rapportent à l’absence de contrefaçon. [traduction] « À la page 13 de l’avis de conformité d’Apotex, Apotex a indiqué que le produit ne contrefait pas le brevet 852 puisque, entre autres choses, il n’assure aucune régulation ou compensation de la tolérance acquise. Dans l’affidavit contesté, le Dr Varley soutient simplement que le Metadate CD, qui présente un profil comparable à celui du brevet 852 (et, par conséquent, selon la théorie des demanderesses, à celui du produit proposé par Apotex), n’assure pas la régulation de la tolérance. »
[28] Pour déterminer s’il y a eu contrefaçon, il faut comparer le produit d’Apotex au brevet 852. Le fait que Metadate CD assure ou non une régulation de la tolérance et qu’il présente ou non un profil comparable à celui du brevet 852 n’est nullement pertinent en regard de la contrefaçon du méthylphénidate d’Apotex. Je rejette également l’argument selon lequel cet élément de preuve se rapporte à l’interprétation de la phrase « dose augmentant de façon soutenue » comme ne faisant pas référence à la concentration plasmatique au motif que le Metadate CD présente un profil plasmatique croissant, mais il n’est nullement question qu’il puisse réguler la tolérance. Il n’existe aucun lien entre les paragraphes contestés et l’interprétation du brevet 852. Finalement, il est allégué que ces paragraphes répondent au Dr Gonzáles, qui a introduit le Metadate CD dans son affidavit. Il est vrai que le Dr Gonzáles mentionne le Metadate CD; toutefois, cette mention est au paragraphe 11 de son affidavit, où il décrit son expérience dans la recherche et le développement des formes posologiques du méthylphénidate. Par conséquent, bien que le médicament soit mentionné, rien dans son affidavit ne requiert la réponse fournie.
[29] Les demanderesses soutiennent que si ces paragraphes sont autorisés, elles devraient être autorisées à répondre puisqu’il leur était impossible de les anticiper. Je souscris à cet argument. Toutefois, compte tenu de la non-pertinence des éléments de preuve dans ces paragraphes contestés relativement à la question de l’interprétation ou de la contrefaçon, je conclus que la bonne manière de procéder consiste à les radier.
[30] Les demanderesses s’opposent au paragraphe 59. Dans ce paragraphe, le Dr Varley formule deux commentaires. Dans le premier commentaire, il estime que les experts des demanderesses confèrent aux termes des significations qui ne sont [traduction] « pas clairement définies dans le texte du brevet 852. »Dans son deuxième commentaire, il réitère la position prise dans son premier affidavit, à savoir que ces termes peuvent avoir plusieurs significations. Bien que cet élément de preuve soit redondant, il se rapporte à l’interprétation et non à la validité, et n’est donc pas radié.
[31] Au paragraphe 61, le Dr Varley aborde à nouveau les éléments de preuve des experts des demanderesses et soutient qu’il lui est difficile d’accepter leurs interprétations [traduction] « à la lumière de ce qui est décrit dans le brevet »; il conclut que puisque le brevet 852 [traduction] « transmet des messages contradictoires, il ne décrit pas clairement en quoi consiste réellement l’invention. »Ce paragraphe soutient que le brevet est ambigu, ce qui se rapporte à l’invalidité. Il est donc radié.
Affidavit de Reza Fassihi
[32] Les demanderesses soutiennent que les paragraphes 29 à 31 ne sont pas appropriés puisqu’ils abordent la question de la validité. Apotex soutient que ces paragraphes répondent à l’affidavit du Dr Davies, plus particulièrement le paragraphe 22, où il discute du mot [traduction] « dose » et de l’expression [traduction] « dose augmentant de façon soutenue ». Bien que l’affidavit du Dr Davies porte tant sur la validité que sur la contrefaçon, le paragraphe 22 porte sur l’interprétation du brevet 852; à mon avis, le Dr Fassihi est autorisé à répondre à cette interprétation.
Contre-preuve
[33] L’alinéa 312a) des Règles des Cours fédérales permet à la Cour d’autoriser le dépôt d’éléments de preuve supplémentaires. Dans la décision Rosenstein c. Atlantic Engraving Ltd., 2002 CAF 503, aux paragraphes 8 et 9, la Cour d’appel décrit les quatre exigences qui doivent être satisfaites avant que la Cour autorise le dépôt d’autres affidavits :
(a) Les éléments de preuve vont dans le sens des intérêts de la justice;
(b) Les éléments de preuve aideront la Cour;
(c) Les éléments de preuve ne causeront pas de préjudice grave à la partie adverse;
(d) Les éléments de preuve n’étaient pas disponibles auparavant.
Dans la décision Deigan c. Canada (Procureur général) (1999), 168 F.T.R. 277 (1re instance), conf. par (1999), 165 F.T.R. 121 (1re instance), une cinquième exigence a été énoncée : la preuve ne retardera pas indûment l’instance. Ces cinq critères ont été appliqués dans la décision Merck Frosst Canada & Co. c. Canada (Ministre de la Santé), 2003 CF 287, au paragraphe 12, et dans la décision Pfizer Canada Inc. c. Canada (Santé), 2007 CF 168, au paragraphe 5.
[34] Apotex soutient que la contre-preuve proposée était disponible auparavant, que l’ajout d’information au dossier aurait pour conséquence de retarder indûment l’instance, qu’un préjudice serait causé à ses intérêts et que, dans l’intérêt de la justice, on ne devrait pas autoriser le dépôt des affidavits proposés.
[35] Compte tenu de ma décision quant aux paragraphes 38 et 39 de l’affidavit du Dr Varley, les demanderesses admettent qu’aucun affidavit n’est requis en guise de réponse de la part du Dr Swanson. La Cour ne doit tenir compte que de l’affidavit du Dr Patrick proposé en guise de réponse.
[36] À une exception près, les demanderesses n’ont pas démontré que les éléments de preuve proposés par le Dr Patrick n’étaient pas disponibles auparavant ou que leur pertinence n’aurait pu être anticipée. Je conviens avec Apotex qu’un grand nombre des paragraphes proposés par le Dr Patrick ne font que réitérer ou reformuler ses éléments de preuve antérieurs. Un grand nombre des éléments de preuve proposés portent sur des questions qui se prêtent mieux à un contre-interrogatoire des déposants visés par l’affidavit proposé. J’ai examiné l’affidavit proposé avec soin et j’ai conclu que la seule partie de l’affidavit proposé dont la pertinence ne pouvait être raisonnablement anticipée par les demanderesses au moment de déposer leurs éléments de preuve et qui pourrait aider la Cour est la partie portant sur la bioétude d’Apotex, c’est-à-dire les paragraphes 25 à 30. Par conséquent, les demandeurs sont autorisés à déposer des éléments de contre-preuve constitués des paragraphes 25 à 30 de l’affidavit proposé du Dr Patrick, accompagnés des paragraphes d’introduction nécessaires.
Dépens
[37] Compte tenu du fait que chacune des parties obtient en partie gain de cause, aucuns dépens ne seront adjugés.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE :
Les paragraphes 14 et 50 de l’affidavit du Dr Ping Lee sont radiés.
Les paragraphes 38, 39 et 61 de l’affidavit du Dr Christopher Varley sont radiés.
Les demandeurs sont autorisés à déposer des éléments de contre-preuve constitués des paragraphes 25 à 30 de l’affidavit proposé du Dr Patrick, accompagnés des paragraphes d’introduction nécessaires.
Aucuns dépens ne sont accordés.
Juge
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-775-09
INTITULÉ : JANSSEN-ORTHO INC. et ALZA CORPORATION c.
APOTEX INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
LIEU DE L’AUDIENCE : Toronto (Ontario)
DATE DE L’AUDIENCE : Le 20 janvier 2010
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
DATE DES MOTIFS : Le 25 janvier 2010
COMPARUTIONS :
| NEIL BELMORE
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| DAVID LEDERMAN
DANIEL CAPPE
AUCUNE COMPARUTION
|
APOTEX INC.
POUR LE DÉFENDEUR
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
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AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
| BELMORE MCINTOSH
NEIDRAUER LLP
Toronto (Ontario)
|
|
| GOODMANS LLP
Toronto (Ontario)
JOHN H. SIMS, c.r.
SOUS-PROCUREUR GÉNÉRAL
DU CANADA
Toronto (Ontario)
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APOTEX INC.
POUR LE DÉFENDEUR
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
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