Date : 20020228
Dossier : T-1747-00
Référence neutre : 2002 CFPI 222
Ottawa (Ontario), le 28 février 2002
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE BLANCHARD
ENTRE :
AB HASSLE, ASTRAZENECA AB et
ASTRAZENECA CANADA INC.
demanderesses
- et -
APOTEX INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
LA NATURE DE LA PROCÉDURE :
- 1 Il s'agit d'une requête de la défenderesse, Apotex Inc. (Apotex) visant à obtenir une ordonnance de radiation de l'affidavit de Jacinta M. De Abreu, daté du 27 novembre 2001, de l'affidavit de Yoon Kang, daté du 23 octobre 2000, de même que des paragraphes 6 à 11 de l'affidavit de Karen Feltmate, daté du 5 octobre 2000.
LES FAITS :
- 2 Le 1er août 2000, Apotex Inc. a fourni un avis d'allégation en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/98-166 (le Règlement) relativement aux comprimés d'Apo-Oméprazole. Dans l'avis d'allégation, Apotex prétendait qu'aucune revendication pour le médicament en soi ni aucune revendication pour l'utilisation du médicament dans les brevets canadiens des demanderesses nos 1 292 693, 6 302 891 et 2 166 483 (collectivement appelés les brevets) ne seraient contrefaites advenant l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente par Apotex de ses comprimés d'Apo-Oméprazole.
- 3 En réponse à l'avis d'allégation, les demanderesses ont déposé un avis de demande visant à obtenir une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex jusqu'à l'expiration des brevets. Les demanderesses cherchent également à obtenir une déclaration selon laquelle l'avis d'allégation n'est pas conforme au Règlement et qu'il ne constitue pas un avis d'allégation au sens du Règlement.
- 4 Les motifs au soutien de la demande étaient les suivants :
(1) que l'avis d'allégation omet d'identifier le médicament ou l'ingrédient actif pour lequel Apotex demande une approbation;
(2) que l'avis d'allégation ne contient pas suffisamment de détails pour permettre aux demanderesses d'évaluer si l'allégation est justifiée ou non;
(3) que l'avis d'allégation constitue un abus de procédure au vu des instances judiciaires antérieures entre les mêmes parties (dossiers de la Cour nos T-179-98 et T-180-98);
(4) que l'allégation de non-contrefaçon n'est pas justifiée.
- 5 Au moyen d'un avis de requête daté du 6 octobre 2000, Apotex cherchait à obtenir une ordonnance, en vertu de l'alinéa 6(5)b) du Règlement, rejetant la demande au motif qu'elle était frivole et vexatoire et qu'elle constituait un abus de procédure (requête en rejet).
- 6 Au soutien de la requête en rejet, Apotex invoque un affidavit de M. Bernard Sherman daté du 6 octobre 2000 et un affidavit de son expert, M. Sefton, daté du 24 octobre 2000.
- 7 En réponse à la requête en rejet, les demanderesses ont invoqué, parmi d'autres affidavits, ceux de Karen Feltmate et de Yoon Kang. L'affidavit de Feltmate traite de faits pertinents à l'avis d'allégation, lequel constituerait un abus de procédure, et de faits concernant la non-conformité de l'avis d'allégation, parce qu'il n'identifie pas l'ingrédient actif. L'affidavit de Kang traite également de faits se rapportant à l'argument des demanderesses selon lequel l'avis d'allégation constituerait un abus de procédure.
- 8 Par une ordonnance datée du 29 novembre 2000, le protonotaire adjoint Giles a accordé la réparation demandée par Apotex et il a rejeté la demande au motif qu'elle était frivole, vexatoire et abusive.
- 9 Pour ce qui est de l'appel des demanderesses, le juge Blais, par une ordonnance datée du 25 mai 2001, a annulé l'ordonnance du protonotaire adjoint Giles. Cependant, dans ses motifs, le juge Blais a fait certaines observations, souscrivant en partie à la décision du protonotaire adjoint au sujet des plaintes en matière de procédure faites par les demanderesses. Voici lesdites observations :
- (Paragraphe 34 des motifs de l'ordonnance du juge Blais) « Je souscris à l'interprétation du protonotaire suivant laquelle le Règlement n'exige pas que la drogue ou l'ingrédient actif soient identifiés dans l'avis d'allégation. »
- (Paragraphe 41 des motifs de l'ordonnance du juge Blais) « Je suis d'accord avec le protonotaire pour dire que la question n'est pas chose jugée et qu'il n'y a pas eu d'abus de procédure. »
- (Paragraphe 65 des motifs de l'ordonnance du juge Blais) « [...], je conviens avec Apotex que l'interprétation du brevet fait toujours suite à une allégation de non-contrefaçon, peu importe le style d'instance en cause. De plus, ainsi qu'Apotex l'a souligné, les demanderesses ont eu l'occasion de faire entendre des experts au sujet de l'interprétation des brevets. Je ne crois pas que le protonotaire ait commis une erreur en se prononçant sur l'interprétation des brevets alors qu'il était saisi d'une requête en rejet sommaire. »
- 10 À la suite de l'ordonnance du juge Blais, les demanderesses ont déposé une requête en divulgation des renseignements pertinents au sujet des comprimés d'Apo-Oméprazole d'Apotex. Par une ordonnance datée du 16 juillet 2001, le protonotaire Aronovitch a ordonné la divulgation de ce qui avait été soumis par Apotex en vertu du Règlement et sa vérification par le ministre.
- 11 Les demanderesses, par lettre datée du 30 novembre 2001, ont indiqué leur intention de fournir les affidavits suivants dans le cadre de leur preuve dans la demande sous-jacente :
a) L'affidavit de Jacinta De Abreu, une adjointe judiciaire employée par l'avocat de la demanderesse, attestant de la chronologie et des détails de la procédure interlocutoire dans la présente demande, notamment de la requête en rejet et de la requête en divulgation. Par le fait même, les demanderesses proposent de fournir les affidavits de Sherman et de Sefton en les joignant à l'affidavit d'Abreu comme pièces déposées en relation avec la requête en rejet en même temps que toutes les transcriptions des contre-interrogatoires sur lesdits affidavits.
b) Les affidavits de Yoon Kang et de Karen Feltmate, qui ont tous les deux été également utilisés comme preuve sur la requête en rejet et qui traitent de questions concernant l'avis d'allégation, l'abus de procédure et la non-conformité de l'avis d'allégation.
QUESTIONS EN LITIGE :
1. La présente requête devrait-elle être entendue et décidée par un juge des requêtes ou renvoyée au juge qui préside l'audience?
2. Les observations du juge Blais émises dans son ordonnance sur la requête en rejet et qui concernent les plaintes en matière de procédure soulevées par les demanderesses sont-elles déterminantes et lient-elles les parties, en se basant sur le principe de la chose jugée et, dans ce cas, les affidavits de Kang et de Feltmate, qui sont censés fournir des éléments de preuve concernant les questions en litige dont le juge Blais a traité, sont-ils pertinents?
3. L'affidavit de Jacinta De Abreu est-il non pertinent au motif qu'il constitue un pur ouï-dire?
ANALYSE :
- 12 Apotex demande la radiation de l'affidavit de Kang et des paragraphes 6 à 11 de l'affidavit de Feltmate au motif que les questions auxquelles ces éléments de preuve se réfèrent ont fait l'objet d'une décision de la Cour et il y a donc préclusion en raison de l'application de la chose jugée. Ces affidavits traitent de faits relatifs à l'avis d'allégation, lequel constituerait un abus de procédure et de faits relatifs à la non-conformité de l'avis d'allégation, parce qu'il n'identifie pas l'ingrédient actif du médicament. Je suis d'avis que la chose jugée ne s'applique pas dans ces circonstances. À mon avis, les observations du juge Blais dans ses motifs qui annulent l'ordonnance du protonotaire adjoint Giles ne faisaient pas partie de l'essentiel de sa décision et ne pouvaient pas en faire partie. Sa décision consistait à « rejeter » effectivement la requête en rejet et les observations formulées dans ses motifs concernant les plaintes en matière de procédure faites par les demanderesses n'étaient pas, selon moi, nécessaires à la décision. Il est clair également que les demanderesses, qui ont eu gain de cause en ce qui concerne la requête, ne pouvaient pas interjeter appel des observations contestées, puisqu'on ne peut former un appel qu'à l'encontre d'une ordonnance et non des motifs. Je souscris, pour l'essentiel, aux arguments avancés par les demanderesses concernant cette question, en particulier avec les arguments que l'on retrouve aux paragraphes 31 à 39 des observations écrites des demanderesses. J'en viens donc à la conclusion que les affidavits de Kang et de Feltmate ne devraient pas être écartés en raison du principe de la chose jugée ou de préclusion pour question déjà tranchée.
- 13 Apotex cherche à faire radier l'affidavit de De Abreu au motif qu'il n'est pas pertinent, puisqu'il ne constitue qu'une preuve par [traduction] « pur ouï-dire » . Apotex affirme également qu'elle en subirait un préjudice puisqu'elle serait privée de son droit de contre-interroger au sujet de la vérité du contenu des pièces jointes aux affidavits.
- 14 L'affidavit de De Abreu indique qu'il est fondé sur une connaissance personnelle et il fournit un contexte et une chronologie des activités qui sont survenues dans le cadre de la procédure jusqu'à maintenant. La chronologie et les pièces faisant partie de l'affidavit de De Abreu fournissent des éléments de preuve factuels des sujets suivants :
(1) Apotex, en s'opposant à la requête en divulgation, a pris la position selon laquelle les brevets contiendraient des revendications relatives aux compositions (qui sont distincts des revendications contenant des énumérations limitatives quant au procédé);
(2) pour s'opposer à la requête en divulgation, Apotex a fait valoir, dans ses observations écrites, que la Cour n'avait pas compétence pour ordonner à Apotex de produire des échantillons;
(3) les affidavits de Sherman ainsi que son contre-interrogatoire et la transcription, qui contiennent des déclarations se rapportant à la composition des comprimés d'Apo-Oméprazole d'Apotex;
(4) l'affidavit de l'expert d'Apotex, Sefton et la transcription contenant le contre-interrogatoire portant sur cet affidavit, qui contiennent des déclarations se rapportant à l'interprétation des brevets.
- 15 Les demanderesses soutiennent que l'affidavit de De Abreu ne devrait pas, à cette étape de la procédure être exclu, puisqu'il n'est pas présenté pour établir la véracité de son contenu, mais plutôt afin de fournir le contexte et de détailler la chronologie de la procédure. Elles prétendent également que ledit affidavit fournit des éléments de preuve concernant les positions adoptées par Apotex au sujet des questions de droit dans la cause, lesquelles peuvent empêcher Apotex de prendre une position contraire devant le juge qui préside l'audience.
- 16 Les demanderesses soutiennent également que les affidavits joints à celui de Jacinta De Abreu tombent dans l'exception à la règle du ouï-dire pour deux motifs. Premièrement, en appliquant la méthode fondée sur des principes de nécessité et de fiabilité et, deuxièmement, en utilisant l'exception reconnue des admissions.
- 17 En ce qui a trait au premier motif, les demanderesses soutiennent qu'elles satisfont au critère de fiabilité puisque Sefton et Sherman ont tous les deux témoigné lors de la requête en rejet en faveur d'Apotex et celle-ci est mal placée pour prétendre que leur témoignage manquait de fiabilité. Pour appuyer le critère de nécessité, les demanderesses prétendent que, puisque Apotex a fait témoigner les deux témoins, il n'y aurait aucune façon pour les demanderesses de s'assurer que les déclarations faites par lesdits témoins se retrouveront dans la preuve, n'ayant aucune garantie qu'Apotex présentera le même témoignage ou tout autre témoignage des deux témoins.
- 18 Au sujet du deuxième motif, les demanderesses prétendent que lorsque Sefton et Sherman ont été contre-interrogés au sujet de leur témoignage pour Apotex concernant l'interprétation des revendications des brevets, ils ont rétracté leurs positions énoncées dans leurs affidavits et ils souscrivaient à l'interprétation des revendications faites par les demanderesses. Elles ont également déclaré que l'admissibilité du témoignage de Sefton est davantage corroborée par le fait que le juge Blais lui avait ordonné de comparaître de nouveau afin de répondre à d'autres questions ayant antérieurement fait l'objet d'un refus.
- 19 Apotex soutient que, puisque les éléments de preuve contenus dans l'affidavit de Jacinta De Abreu se rapportent à des questions qui ont été entièrement décidées dans la requête en rejet et la requête en divulgation, l'affidavit n'est pas pertinent pour la seule question qui demeure à être décidée dans le cadre de la présente demande, à savoir, si l'allégation de non-contrefaçon d'Apotex est bien fondée. Par conséquent, Apotex soutient que l'affidavit devrait être radié. Ainsi que je l'ai déjà mentionné, j'ai décidé que l'argument de la chose jugée avancé par Apotex ne peut être retenu dans les circonstances.
- 20 En plus, les défendeurs prétendent que Jacinta De Abreu n'a pas de connaissance personnelle du contenu de l'affidavit, en particulier des deux affidavits joints de Sherman et Sefton. Les défendeurs soutiennent, par conséquent, que tous les affidavits et les contre-interrogatoires présentés par voie d'affidavit fondés sur des renseignements et des croyances constituent du ouï-dire. La seule connaissance personnelle qu'elle en a, c'est de l'existence réelle des affidavits.
- 21 Le préjudice qu'Apotex prétend subir consiste en la privation de son droit de procéder à un contre-interrogatoire fondé sur affidavits.
- 22 Le juge Rothstein, dans la décision James c. Canada (Ministre du Revenu national - M.R.N.), [1996] A.C.F. no 1053, par. 2 et 3, a déclaré que les affidavits utilisés ailleurs peuvent être utilisés :
Les documents bancaires en question sont joints aux affidavits établis par des employés de la banque qui témoignent qu'il s'agit là de registres ordinaires de cette dernière, qu'ils sont sous sa garde ou surveillance, et que les inscriptions ont étéeffectuées dans le cours ordinaire de ses affaires. Il se trouve cependant que ces affidavits ont été établis sous serment en 1984 dans le cadre d'une poursuite pénale contre le demandeur devant la Cour provinciale, Division criminelle, du district judiciaire de York. Cette poursuite a un rapport avec l'action en instance en [sic] que les deux ont leur origine dans les mêmes événements concernant l'obligation fiscale du demandeur.
Le demandeur s'oppose à l'admission en preuve de ces documents par ce motif que les affidavits y relatifs sont « périmés » et ont été établis dans le cadre d'une poursuite au criminel et non dans le cadre de l'action en instance. Peu importe que ces affidavits aient été établis dans le cadre d'une poursuite pénale. Rien dans l'article 29 ne prévoit que les affidavits qui y sont visés ne puissent servir en dehors du cas d'espèce pour lequel ils ont été établis. Du moment que les affidavits en question renferment les éléments d'information prescrits par l'article 29, la copie des inscriptions dans les livres de la banque est admissible en preuve.
- 23 Je suis d'avis que l'affidavit de De Abreu ne constitue pas une preuve par ouï-dire. Les pièces jointes à l'affidavit constituent, l'une et l'autre, des éléments de preuve ou des arguments par affidavit régulièrement présentés dans des requêtes interlocutoires dans le cadre de la présente instance et par conséquent, la Cour en est régulièrement saisie. Il faut également remarquer que les affidavits de Sherman et Sefton ont été initialement présentés par Apotex, qu'ils ne sont pas fondés sur des renseignements et des croyances et qu'ils ont fait l'objet d'un contre-interrogatoire.
- 24 Si j'ai tort, je suis tout de même d'avis que l'affidavit contesté serait admissible. La question consiste à savoir si cette preuve est admissible en tant qu'exception à l'exclusion du ouï-dire.
- 25 Il est manifeste qu'à l'exception du témoignage de Sherman et de Sefton et des observations écrites présentées par Apotex au sujet de la requête en divulgation, l'affidavit de De Abreu ainsi que ses pièces ne visent pas à invoquer la véracité du contenu des pièces. Je vais donc examiner en premier lieu ce témoignage de Sherman et Sefton et les pièces présentées pour établir la véracité de leur contenu.
- 26 Dans l'arrêt P.S. Part Source Inc. c. Canadian Tire Corp. (2000), 11 C.P.R. (4th) 386, p. 390 et 391, la Cour d'appel fédérale a décidé que la preuve par ouï-dire est admissible dans une telle procédure conformément à la méthode fondée sur des principes de la preuve par ouï-dire. La Cour suprême du Canada, dans l'arrêt R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531 et dans l'arrêt R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, a reconnu ce qu'on appelle la « méthode fondée sur des principes » et a décidé que la preuve par ouï-dire peut être admise s'il est démontré que la preuve est fiable et que son admission est nécessaire.
- 27 En ce qui concerne la preuve en cause, tant Sefton que Sherman ont témoigné sous serment en faveur d'Apotex dans la présente procédure. Il est difficile pour Apotex de prétendre que la preuve, à ce moment-ci, n'est pas fiable ou manque de crédibilité. Je suis convaincu que, en ce qui concerne la preuve à laquelle j'ai accès dans le dossier, le seuil de fiabilité est établi, ainsi qu'il a été défini dans l'arrêt R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144, p. 254.
- 28 En ce qui concerne la question de nécessité, je souscris, pour l'essentiel, à l'assertion des demanderesses selon laquelle, puisque Apotex a fait témoigner les deux témoins, les demanderesses n'ont aucun moyen de s'assurer que les déclarations faites par ces témoins se retrouveront dans la preuve et il n'y a aucune assurance qu'Apotex présentera le même témoignage ou tout autre témoignage des deux témoins. Cela est probable, en particulier depuis que la position originale avancée par Apotex aurait été désavouée par son propre expert en contre-interrogatoire. En conséquence, les demanderesses soutiennent qu'il n'existe pas de façon raisonnable pour elles de présenter la preuve. De plus, les demanderesses soutiennent que les déclarations faites par Sherman et Sefton, de même que les observations écrites d'Apotex, sont admissibles puisqu'il s'agit de déclarations contre intérêt, une exception reconnue à l'exclusion du ouï-dire. Les demanderesses soutiennent que Sefton était l'expert d'Apotex pour ce qui est de l'interprétation des revendications des brevets et elles prétendent qu'il a désavoué la position énoncée dans son affidavit et qu'il était d'accord avec l'interprétation de la revendication faite par les demanderesses. Les demanderesses soutiennent que de telles admissions sont admissibles. Je vais laisser au juge qui préside l'audience le soin de décider si cette preuve constitue une admission et si elle est suffisante pour être considérée comme une exception à l'exclusion du ouï-dire. Je suis toutefois convaincu que la fiabilité et la nécessité ont été établies aux fins d'admettre le témoignage de Sherman et de Sefton ainsi que les observations écrites présentées par Apotex concernant la requête en rejet en tant qu'exception à l'exclusion du ouï-dire.
- 29 Je suis également d'avis que le reste des documents joints à l'affidavit de De Abreu ne sont pas présentés comme preuve de la véracité du contenu, mais plutôt pour démontrer le contexte dans lequel la procédure s'était déroulée et que les demanderesses m'ont convaincu que cette preuve peut s'avérer utile à l'audience relative à cette affaire et ne devrait pas être radiée. Il appartient, bien entendu, au juge qui préside l'audience de décider quelle valeur devrait être accordée à cette preuve.
- 30 Pour les motifs ci-dessus, la présente requête sera rejetée.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE que :
1. La requête d'Apotex visant à obtenir une ordonnance de radiation de l'affidavit de Jacinta M. De Abreu, daté du 27 novembre 2001, de l'affidavit de Yoon Kang, daté du 23 octobre 2000, de même que des paragraphes 6 à 11 de l'affidavit de Karen Feltmate, daté du 5 octobre 2000, soit rejetée.
2. Les demanderesses ont droit à leurs dépens.
« Edmond P. Blanchard »
Juge
Traduction certifiée conforme
Richard Jacques, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1747-00
INTITULÉ : AB HASSLE, ASTRAZENECA AB et ASTRAZENECA
CANADA INC. c. APOTEX et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 28 février 2002
MOTIFS DE L'ORDONNANCE de Monsieur le juge Blanchard
DATE DES MOTIFS : Le 28 février 2002
COMPARUTIONS :
Gunars Gaikis POUR LES DEMANDERESSES
Andrew Brodkin POUR LES DÉFENDEURS
Nathalie Butterfield
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Smart & Biggar POUR LES DEMANDERESSES
Toronto (Ontario)
Goodmans LLP POUR LES DÉFENDEURS
Toronto (Ontario)