Date : 20050428
Dossier : T-1323-04
Référence : 2005 CF 571
Ottawa (Ontario), le 28 avril 2005
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE GIBSON
ENTRE :
BRILLIANT TRADING INC.
demanderesse
et
TUNG WAI WONG ET ZHEN HING ENTERPRISE LTD.
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
INTRODUCTION
[1] Par voie d'une requête déposée le 16 novembre 2004, les défendeurs sollicitent les réparations suivantes :
[Traduction]
1. Une ordonnance annulant le jugement par défaut rendu contre eux en l'espèce le 20 septembre 2004;
2. Une ordonnance ayant pour effet de surseoir de façon générale à l'exécution du bref de séquestration délivré en faveur de la demanderesse par une ordonnance en date du 13 octobre 2004;
3. Une ordonnance prévoyant que tous les biens saisis auprès des défendeurs en vertu du bref de séquestration, et que la demanderesse a encore en sa possession, sous sa garde ou sous son contrôle, doivent être remis aux défendeurs;
4. Une ordonnance subsidiaire à la réparation demandée au paragraphe 3 prévoyant que tous les biens saisis auprès des défendeurs en vertu du bref de séquestration, et que la demanderesse a encore en sa possession, sous sa garde ou sous son contrôle, doivent être conservés par la demanderesse en attendant l'issue de la présente action;
5. Une ordonnance autorisant les défendeurs à signifier et à déposer leur défense dans les 10 jours suivant la date du prononcé de l'ordonnance se rapportant à la présente requête;
6. Une ordonnance portant que les dépens de la présente action suivront l'issue de la cause.
Une copie de l'ordonnance datant du 20 septembre 2004 et accordant en l'espèce un jugement par défaut en faveur de la demanderesse à l'encontre des défendeurs est jointe aux présents motifs comme annexe I. Le juge ayant entendu et rendu le jugement par défaut a, par conséquent, été saisi de la requête en litige en l'espèce.
CONTEXTE
[2] Suivant la déclaration produite en l'espèce, la demanderesse est un détaillant et un distributeur au Canada d'appareils électroménagers, notamment des hottes de cuisine, des cuiseurs à riz, des mijoteuses et des bouilloires. La déclaration précise que la demanderesse a commencé à utiliser au Canada dès le début du mois de mai 1996 une marque de commerce formée de trois caractères chinois, dont la translittération est GAH GAH BOH (la marque de commerce), en liaison avec des hottes de cuisine.
[3] La déclaration indique en outre que la défenderesse Zhen Hing Enterprise Ltd. (la société défenderesse) est une société constituée en vertu des lois de la Colombie-Britannique et a son bureau principal à Vancouver. Le défendeur Tung Wai Wong (le défendeur) est un ancien employé de la demanderesse qui, pendant toute la période pertinente, était président, secrétaire et unique administrateur de la société défenderesse. Il est allégué que, soit la société défenderesse, soit le défendeur, soit les deux, possèdent et exploitent une entreprise de vente au détail d'articles ménagers à Vancouver. Avant le 3 mai 2004, la demanderesse a été informée que les défendeurs projetaient d'importer des hottes de cuisine portant une marque de commerce dont l'emploi au Canada contreferait la marque de commerce de la demanderesse. Le 3 mai 2004 et, encore une fois, le 26 mai de la même année, les avocats de la demanderesse ont écrit aux défendeurs pour leur demander instamment de renoncer à leur projet d'importation et de vente et les ont informés des conséquences de leur omission de se conformer à cette demande. Aucune des deux lettres n'a reçu de réponse. Les défendeurs auraient entrepris et poursuivi leurs activités de contrefaçon. En conséquence, la déclaration dont il est question en l'espèce a été signifiée le 14 juillet 2004. Elle a été signifiée à personne au défendeur par un huissier [Traduction] « qui l'a remise en mains propres » au défendeur.
[4] Une déclaration modifiée a été signifiée aux défendeurs le 21 juillet 2004. Les défendeurs ne leur ayant fait parvenir aucune défense, les avocats de la demanderesse ont écrit aux défendeurs pour leur donner la possibilité de répondre. Aucune réponse n'a été reçue. Une requête en jugement par défaut a été présentée et un jugement par défaut a été rendu.
[5] Le 23 septembre 2004, des copies du jugement par défaut ont été signifiées à personne au défendeur. Le défendeur a alors été informé, à la fois en cantonais et en anglais, qu'il venait de recevoir des documents de la Cour. Encore une fois, aucune réponse n'a été reçue.
[6] Le 13 octobre 2004, un bref de séquestration a été délivré relativement aux biens faisant l'objet du litige et se trouvant en possession de la société défenderesse; il était assorti d'une directive prescrivant au shérif de remettre les biens saisis à la demanderesse. Le bref de séquestration a été exécuté les 14 et 20 octobre 2004. Cette procédure a suscité une réponse de la part des défendeurs. Le 16 novembre 2004, soit un peu plus d'un mois après la première exécution du bref de séquestration, la requête à l'origine des présents motifs ainsi que les affidavits nécessaires ont été déposés. Le contre-interrogatoire sur les affidavits des défendeurs a suivi et a été achevé le 6 janvier 2005. Par la suite, la requête a traîné. Ce n'est qu'au cours d'une conversation téléphonique entre le protonotaire Hargrave à Vancouver et les avocats de la demanderesse et des défendeurs que la question de la présente requête en instance a été soulevée. Par la suite, l'avocat des défendeurs a sollicité une date d'audience. La requête a été entendue le 19 avril 2005 par vidéoconférence entre Ottawa et Vancouver.
ANNULATION DU JUGEMENT PAR DÉFAUT
[7] Le paragraphe 399(1) des Règles de la Cour fédérale (1998)[1] prévoit que la Cour peut, sur requête, annuler une ordonnance rendue sur une requête ex parte si la partie contre laquelle elle a été rendue présente une preuve prima facie démontrant pourquoi elle n'aurait pas dû être rendue.
[8] Dans la décision Contour Optik Inc. c. E'lite Optik, Inc.[2], mon collègue le juge Lemieux a écrit au paragraphe [4] :
Le critère applicable à l'annulation d'un jugement par défaut ex parte a été énoncé par Monsieur le juge Lutfy (tel était alors son titre) dans la décision Tailor Made Golf Co. et al. c. 1110314 Ontario Inc., [...] Il s'agit d'un critère à trois volets, selon lequel la défenderesse doit convaincre la Cour que les trois parties du critère ont été satisfaites :
(1) Premièrement, la défenderesse doit établir l'existence de « motifs impérieux » , d'une « excuse satisfaisante » ou d'une « explication raisonnable » en ce qui concerne l'omission de déposer sa défense;
(2) Deuxièmement, la défenderesse doit demander sans tarder à la Cour d'annuler le jugement par défaut; et
(3) Troisièmement, la défenderesse doit établir une défense prima facie.
[renvoi omis]
[9] En l'espèce, le défendeur allègue que les « motifs impérieux » , l' « excuse satisfaisante » ou l' « explication raisonnable » de son omission de déposer une défense sont que ni lui, ni les employés de la société défenderesse ne parlent ou ne lisent l'anglais et que, par conséquent, aucun d'entre eux, ni lui en particulier, n'a compris la signification de la déclaration ou du jugement par défaut. En conséquence, il aurait choisi de ne pas tenir compte des documents, même s'ils lui avaient été signifiés à personne, et il n'a donc pas déposé de défense.
[10] L'avocat des défendeurs se fonde sur la décision Direct Film Inc. c. Direct Film Processors Ltd.[3], dans laquelle les documents émanant de la demanderesse, dont le siège social était situé à Montréal et qui était représentée par un cabinet d'avocats montréalais, avaient été rédigés en français. Ils avaient été signifiés au défendeur à Penticton, en Colombie-Britannique, où la défenderesse aurait apparemment été incapable d'obtenir les services d'un traducteur. La défenderesse a poursuivi l'affaire devant le greffe de la Cour à Vancouver et a finalement produit des documents en guise de réponse. Le juge en chef adjoint Jerome a alors dit être d'avis que « ...la Cour doit prendre en considération tous les éléments de l'affaire et faire preuve de souplesse plutôt que de priver une partie du droit de produire une défense » .En revanche, l'avocat de la demanderesse a cité la décision Banks c. Sopko et al.[4], dans laquelle le juge Gordon, dans des motifs distincts ayant entraîné une décision unanime, a conclu après avoir invoqué une série de précédents :
[Traduction] Je ne pense pas que nous puissions sans risque d'erreur établir un ensemble d'usages pour les personnes parlant anglais et un autre pour celles parlant une langue étrangère, ni élaborer un ensemble de règles pour les personnes qui sont bien avisées et un autre pour celles qui sont bornées. Le défendeur se trouve dans une situation très malheureuse mais il ne peut, selon moi, s'en prendre qu'à lui-même. Il semble qu'il n'ait rien fait en l'espèce tant que son compte en banque n'a pas été saisi.
[11] Je suis convaincu que l'on peut affirmer exactement la même chose en l'espèce. Le défendeur a pour l'essentiel fait preuve d' « aveuglement volontaire » . Il a reçu des lettres provenant d'avocats. Il a reçu des documents de la Cour qui lui ont été signifiés à personne. À la lumière de la preuve non contredite soumise à la Cour, il a eu au moins une conversation téléphonique et une brève conversation en personne avec un représentant de la demanderesse, son ancien employeur. Il a choisi de ne pas s'informer. Pour reprendre les propos du juge Gordon, il semble n'avoir rien fait dans cette affaire tant que les biens de son entreprise n'ont pas été saisis et qu'un jugement par défaut n'a pas été rendu contre lui.
[12] Je suis convaincu qu'il est possible de faire une distinction avec la décision Direct Film. D'après les faits de cette affaire, le défendeur, à qui on avait signifié un document judiciaire dans une langue officielle qu'il ne comprenait pas, a fait des efforts raisonnables pour obtenir de l'aide. Ce n'est pas le cas en l'espèce. Bien qu'il soit en principe raisonnable que la Cour prenne en considération tout les éléments de l'affaire et fasse preuve de souplesse plutôt que de priver une partie du droit de produire une défense, je suis convaincu que ce principe est restreint par l'élément du critère concernant les « motifs impérieux » , l' « excuse satisfaisante » ou l' « explication raisonnable » . Je conclus, à la lumière des faits de la présente affaire, que les défendeurs n'ont pas réussi à démontrer l'existence de « motifs impérieux » , d'une « excuse satisfaisante » ou à fournir une « explication raisonnable » pour justifier leur omission de demander conseil et, par conséquent, pour leur omission de produire une défense.
[13] Pour ce qui est du deuxième volet du critère applicable à l'annulation d'un jugement par défaut, savoir si le défendeur a agi sans tarder pour obtenir l'annulation du jugement par défaut, je conclus que les défendeurs n'ont pas non plus satisfait à ce volet. Des biens ont été saisis dans leur entreprise les 14 et 20 octobre 2004. Alors que cette saisie aurait dû les alarmer, la requête visant à obtenir l'annulation du jugement par défaut n'a pas été déposée avant le 16 novembre, soit plus d'un mois après la première saisie. Par la suite, la requête n'a pas été poursuivie avec une diligence raisonnable.
[14] Quant au dernier volet du critère, savoir l'établissement d'une défense prima facie, une fois encore, je suis convaincu que les défendeurs ne remplissent pas cette condition.
[15] La preuve produite par les défendeurs pour établir une défense prima facie est constituée des affidavits de deux employés du cabinet des avocats qui représentaient alors les défendeurs, indiquant qu'ils ne considèrent pas que la marque de commerce de la demanderesse et la marque des défendeurs, qui serait censée créer de la confusion, prêtent à confusion. Ils se lancent dans des analyses assez poussées et remarquablement similaires pour tirer leurs conclusions. Dans Miss Universe, Inc. c. Bohna[5], le juge Décary a écrit au paragraphe [9] :
Pour décider si l'emploi d'une marque de commerce ou d'un nom commercial cause de la confusion avec une autre marque de commerce ou un autre nom commercial, la Cour doit se demander si, comme première impression dans l'esprit d'une personne ordinaire ayant un vague souvenir de l'autre marque ou de l'autre nom, l'emploi des deux marques ou des deux noms, dans la même région et de la même façon, est susceptible de donner l'impression que les services reliés à ces marques ou à ces noms sont fournis par la même personne, que ces services appartiennent ou non à la même catégorie générale.
[non souligné dans l'original]
[16] Les auteurs des affidavits produits par les défendeurs appliquent tout simplement un critère erroné. Ils ne réagissaient pas à une « première impression » et ils n'étaient pas des « personnes ordinaires » ayant un « vague souvenir » . Ils ont plutôt analysé en détail les marques de commerce en question.
[17] Compte tenu des circonstances, je conclus que l'unique élément de preuve sur lequel se sont appuyés les défendeurs pour établir une « défense prima facie » à l'action de la demanderesse ne peut pas être accepté à cette fin.
[18] La requête des défendeurs visant à obtenir l'annulation du jugement rendu par défaut en l'espèce doit, pour ces motifs, être rejetée.
AUTRES RÉPARATIONS DEMANDÉES
[19] L'avocat des défendeurs n'a pas abordé dans ses plaidoiries devant la Cour la question du sursis à l'exécution du bref de séquestration, de la remise ou de la conservation des biens saisis ainsi que de la prorogation du délai pour produire une défense.
[20] Pour obtenir un sursis à l'exécution du bref de séquestration, il aurait fallu que les défendeurs établissent la présence des trois éléments du critère classique, savoir une question sérieuse à juger, un préjudice irréparable si le sursis n'est pas accordé et la prépondérance des inconvénients en leur faveur. Le comportement des défendeurs pendant le déroulement de la procédure concernant la requête dont la Cour est maintenant saisie n'est tout simplement pas compatible avec l'allégation qu'ils ont subi ou qu'ils subiront un préjudice irréparable à la suite des saisies en question. En fait, les défendeurs n'ont présenté aucune preuve appuyant l'allégation de préjudice irréparable. Étant donné que le critère à trois volets est conjonctif et qu'il n'y a aucune preuve permettant de conclure au préjudice irréparable, les défendeurs n'auraient pas pu obtenir gain de cause relativement à leur demande de sursis, même s'ils avaient agi avec diligence.
[21] Compte tenu de mes conclusions sur ce point, je ne peux justifier la remise des biens saisis ou une ordonnance de conservation en faveur des défendeurs.
[22] Comme j'ai conclu que le jugement par défaut en l'espèce ne devait pas être annulé, une prorogation du délai pour la production d'une défense n'est plus pertinente.
DÉPENS
[23] L'avocat de la demanderesse réclame les dépens de la présente action engagés à ce jour, calculés sur la base avocat-client, quelle que soit l'issue de la cause et payables sans délai. L'ordonnance de jugement par défaut en l'espèce a adjugé les dépens à la demanderesse à la fois pour la requête en jugement par défaut et pour l'action à la date du jugement, ces dépens ayant été fixés à 2 000 $. J'estime qu'il est inopportun de réexaminer cette ordonnance d'adjudication des dépens. De plus, je ne suis pas convaincu que la demanderesse a établi qu'il y avait lieu d'adjuger des dépens plus élevés pour la présente requête. La Cour sait qu'il y a, dans cette affaire, des allégations d'outrage au tribunal. Ces allégations restent à être entendues et jugées; rien ne justifie une ordonnance de dépens élevés. La demanderesse ayant eu totalement gain de cause dans la contestation de la présente requête, elle a droit à une ordonnance d'adjudication des dépens. Toutefois, ces dépens seront adjugés à la demanderesse selon l'échelle ordinaire.
« Frederic E. Gibson »
Juge
Ottawa (Ontario)
Le 28 avril 2005
Traduction certifiée conforme
Suzanne Bolduc, LL.B.
ANNEXE I
Date : 20040920
Dossier : T-1323-04
Vancouver (Colombie-Britannique), le lundi 20 septembre 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE GIBSON
ENTRE :
BRILLIANT TRADING INC.
demanderesse
et
TUNG WAI WONG et
ZHEN HING ENTERPRISE LTD.
défendeurs
ORDONNANCE
VU la requête ex parte déposée aujourd'hui par la demanderesse Brilliant Trading Inc. en vue d'obtenir un jugement par défaut contre les défendeurs Tung Wai Wong et Zhen Hing Enterprise Ltd;
ET VU que la demanderesse a signifié une déclaration ainsi qu'une déclaration modifiée aux défendeurs;
ET VU l'omission des défendeurs de signifier et de déposer une défense dans le délai prescrit par l'article 204 des Règles;
ET APRÈSavoir entendu les arguments de l'avocat de la demanderesse et avoir lu l'affidavit de Christine Sharik en date du 9 septembre 2004 et l'affidavit de Peter Yeung en date du 9 septembre 2004;
LA COUR ORDONNE :
1. Les défendeurs Tung Wai Wong et Zhen Hing Enterprise Ltd. ont porté atteinte à l'enregistrement TMA463981 de la marque de commerce de la demanderesse, en violation de l'article 20 de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13;
2. Les défendeurs Tung Wai Wong et Zhen Hing Enterprise Ltd. ont appelé l'attention du public sur leurs marchandises et leur entreprise de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion au Canada, lorsqu'ils ont commencé à y appeler ainsi l'attention, entre les marchandises et l'entreprise de la demanderesse et leurs marchandises et entreprise, en violation de l'alinéa 7b) de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13;
3. Il est interdit au défendeur Tung Wai Wong d'employer, d'annoncer, de commercialiser ou de vendre des marchandises liées à la marque de commerce composée des caractères chinois dont la translittération est « GAH GAH BOH » ou à toute autre marque de commerce ou tout autre nom commercial similaires à la marque de commerce déposée de la demanderesse au point de créer de la confusion, y compris, notamment, la marque de commerce composée des caractères chinois dont la translittération est « GAH BOH » , et de continuer d'appeler l'attention du public sur ses marchandises et son entreprise de manière à vraisemblablement causer de la confusion entre ses marchandises et son entreprise et celles de la demanderesse;
4. Il est interdit au défendeur Tung Wai Wong d'autoriser, d'exploiter ou de diriger, directement ou indirectement, toute entité qui emploie, annonce, commercialise ou vend des marchandises liées à la marque de commerce composée des caractères chinois dont la translittération est « GAH GAH BOH » ou à toute autre marque de commerce ou tout autre nom commercial similaires à la marque de commerce déposée de la demanderesse au point de créer de la confusion, y compris, notamment, la marque de commerce composée des caractères chinois dont la translittération est « GAH BOH » , et de continuer d'appeler l'attention du public sur ses marchandises et son entreprise de manière à vraisemblablement causer de la confusion entre ses marchandises et son entreprise et celles de la demanderesse;
5. Il est interdit à la défenderesse Zhen Hing Enterprise Ltd., à ses administrateurs, directeurs, employés, mandataires, et à toute autre personne sur laquelle elle exerce un contrôle d'employer, d'annoncer, de commercialiser ou de vendre des marchandises liées à la marque de commerce composée des caractères chinois dont la translittération est « GAH GAH BOH » ou à toute autre marque de commerce ou tout autre nom commercial similaires à la marque de commerce déposée de la demanderesse au point de créer de la confusion, y compris, notamment, la marque de commerce composée des caractères chinois dont la translittération est « GAH BOH » , et de continuer d'appeler l'attention du public sur ses marchandises et son entreprise de manière à vraisemblablement causer de la confusion entre ses marchandises et son entreprise et celles de la demanderesse;
6. Les défendeurs doivent, dans les 20 jours suivant la date de signification de la présente ordonnance, remettre à la demanderesse les hottes de cuisine, cuiseurs à riz, mijoteuses, bouilloires, ainsi que les emballages, matériel publicitaire, documents (dans tout média) ou tout matériel qui contreviendraient aux paragraphes 3 à 5 de la présente et qui se trouvent en possession, sous la garde ou sous le contrôle des défendeurs;
7. Il est interdit aux défendeurs, en vertu du paragraphe 53(4) de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13, d'importer des marchandises liées à la marque de commerce déposée de la demanderesse ou à toute autre marque de commerce similaire au point de créer de la confusion;
8. Un renvoi séparé sera tenu en vertu de l'article 153 des Règles afin d'évaluer les dommages de la demanderesse, les profits des défendeurs ainsi que la compensation pécuniaire due à la demanderesse;
9. Le demanderesse a droit aux dépens de la présente requête et aux dépens de la présente action, ces dépens étant fixés à 2 000 $ et payables sans délai.
« Frederick E. Gibson »
Juge
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1323-04
INTITULÉ : BRILLIANT TRADING INC.
c.
TUNG WAI WONG
ET ZHEN HING ENTERPRISE LTD
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA et VANCOUVER
(par vidéoconférence)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 19 AVRIL 2005
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE GIBSON
DATE DES MOTIFS : LE 28 AVRIL 2005
COMPARUTIONS :
Lawrence Chan POUR LA DEMANDERESSE
Paul Smith
Stanley Foo POUR LES DÉFENDEURS
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Paul Smith Intellectual Property Law POUR LA DEMANDERESSE
Vancouver (Colombie-Britannique)
Stanley Foo POUR LES DÉFENDEURS
Vancouver (Colombie-Britannique)
[1] DORS/98-106.
[2] (2001), 17 C.P.R. (4th) 40 (C.F. 1re inst.).
[3] (1982), 68 C.P.R. (2e) 99 (C.F. 1re inst.).
[4] [1940] 1 D.L.R. 409 (C.A. Sask.).
[5] [1995] 1 C.F. 614 (C.A.F.).