Date : 19980320
Dossier : T-366-97
Ottawa (Ontario), le vendredi 20 mars 1998
En présence de monsieur le juge Gibson
ENTRE :
SCHERING CANADA INC. et
SCHERING CORPORATION,
requérantes,
ET :
APOTEX INC. et
MINISTRE DE LA SANTÉ,
intimés.
ORDONNANCE
VU la demande présentée au nom de l'intimée Apotex Inc. afin d'obtenir :
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1. Une ordonnance enjoignant à Michael Barry Mitchell de se présenter à un autre contre-interrogatoire et de répondre aux questions auxquelles ledit déposant a refusé de répondre lors de son contre-interrogatoire, et qui sont décrites à l'annexe A des présentes; |
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2. Une ordonnance radiant intégralement le réinterrogatoire de Michael Barry Mitchell effectué le 11 février 1998; |
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3. Toute autre réparation que la Cour estime juste. |
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LA COUR STATUE CE QUI SUIT :
La demande est rejetée. Les dépens suivront l'issue du litige.
(signé) FREDERICK E. GIBSON
J U G E
Traduction certifiée conforme
Suzanne Bolduc, LL.B.
Date : 19980320
Dossier : T-366-97
ENTRE :
SCHERING CANADA INC. et
SCHERING CORPORATION,
requérantes,
ET :
APOTEX INC. et
MINISTRE DE LA SANTÉ
intimés.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE GIBSON
[1] Par un avis de requête déposé le 6 mars 1998, l'intimée Apotex Inc. (Apotex) sollicite la réparation suivante :
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1. Une ordonnance enjoignant à Michael Barry Mitchell de se présenter à un autre contre-interrogatoire et de répondre aux questions auxquelles ledit déposant a refusé de répondre lors de son contre-interrogatoire, et qui sont décrites à l'annexe A des présentes; |
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2. Une ordonnance radiant intégralement le réinterrogatoire de Michael Barry Mitchell effectué le 11 février 1998; |
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3. Toute autre réparation que la Cour estime juste. |
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[2] Lors de l'audition de la requête devant moi, à Ottawa, le 17 mars, la réparation demandée était considérablement plus limitée. La première réparation demandée a été ramenée à une ordonnance prévoyant que le brevet américain 4,282,233 devait être désigné comme pièce 3 jointe au contre-interrogatoire effectué le 11 février 1998 sur l'affidavit de M. Michael Barry Mitchell produit aux présentes, le brevet américain devenant ainsi soit disponible comme élément de preuve en l'espèce. Lors du contre-interrogatoire, le brevet américain a été désigné comme pièce A à des fins d'identification seulement. La deuxième réparation a été ramenée à une ordonnance radiant les questions 196 et 197 ainsi que la réponse connexe à la question 197 lors du réinterrogatoire de M. Michael Barry Mitchell tenu immédiatement après son contre-interrogatoire.
[3] Le contre-interrogatoire de M. Mitchell divulgue que le brevet américain 4,282,233 établit la date de priorité du brevet canadien 1,160,230 et est mentionné dans le brevet canadien 1,272,480. Le brevet 230 est le fondement de la présente procédure. Bien que le brevet 480 ne soit pas en litige, l'avocat d'Apotex soutient qu'il est pertinent aux questions en litige en l'espèce.
[4] L'avocat de l'intimée a demandé que le brevet américain soit désigné comme pièce jointe au contre-interrogatoire de M. Mitchell, le brevet devenant ainsi disponible comme élément de preuve en l'espèce. L'avocat de Schering s'y est opposé. Je cite en détail les propos qui ont été échangés lors du contre-interrogatoire de M. Mitchell :
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Q. Pourriez-vous trouver pour moi le brevet 230. Il se trouve notamment à l'onglet 2 du premier affidavit de M. McClelland. |
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M. CREBER : Le 230, c'est cela ? |
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M. RADOMSKI : Oui. C'est dans celui de McClelland, à l'onglet 2. C'est son premier affidavit. |
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Q. Vous avez déjà lu le 230 ? |
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Q. Je regarde la ligne 30 qui dit " Date de priorité : USA 160,795 80/06/19 ". Voyez-vous cela ? |
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M. CREBER : Nous vous croyons sur parole. Notre copie est illisible, mais nous la vérifierons. La date est 80/06/19, 19 juin 1980. |
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M. RADOMSKI : Exact, et le numéro est 160,795. |
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Q. Ne perdez pas cette page. |
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Si vous allez à l'onglet 2a), si vous avez l'affidavit de McClelland, vous avez le brevet 480. Si vous prenez le brevet 480 à la page 10, juste avant le début du premier paragraphe complet qui commence par " subsidiairement ", la dernière phrase juste avant cela est la suivante : |
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" Des exemples des deux derniers procédés sont divulgués dans le brevet américain 4,282,233 ". |
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Savez-vous à quoi cela se rapporte ? Je pense que cela signifie que ce numéro de brevet renvoie à la demande que l'on trouve -- que le brevet origine de la demande qui est mentionnée sur la page couverture du brevet 230. |
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M. CREBER : En avez-vous une copie ? |
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M. RADOMSKI : J'en ai une. |
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M. CREBER : Cela serait plus sûr que de nous demander de faire un acte de foi. |
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M. CREBER : Ce que vous m'avez fourni, c'est une copie du brevet américain 4,282,233, qui porte le numéro de demande 160,795 et qui indique que l'inventeur est Frank J. Villani. |
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M. RADOMSKI : C'est exact. |
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Q. Ce numéro, ce numéro de demande que M. Creber a lu, semble correspondre au numéro qui figure à la ligne 30 du brevet 230 à laquelle je vous ai demandé de vous reporter. |
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R. Oui, ces numéros sont corrects. |
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M. RADOMSKI : J'aimerais que ce document soit désigné comme pièce 3 du contre-interrogatoire. |
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M. CREBER : Est-ce le seul brevet qui a été délivré relativement à cette demande présentée aux États-Unis ? |
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M. RADOMSKI : Je ne peux pas répondre à cette question. |
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M. CREBER : C'est celui dont il est question dans le brevet 480. |
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M. RADOMSKI : Oui, et la même demande qui a manifestement mené à la délivrance de ce brevet est mentionnée dans le brevet 230. |
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M. CREBER : Oui, mais la raison pour laquelle je dis cela, c'est que la procédure suivie aux É.-U. est un peu différente de celle qui est suivie au Canada. C'est pourquoi je m'inquiétais un peu des suites, des suites sans être au courant de toute l'histoire. Je ne suis pas au courant de ce qui s'est passé. |
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Je ne suis pas certain de savoir où vous voulez en venir avec cela, mais pour l'instant, ma préoccupation est simple : Est-ce tout ? Je ne suis pas certain de ce que vous voulez faire avec ça, mais voyons voir. |
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M. RADOMSKI : Je ne voulais pas aller plus loin. Je voulais simplement le verser comme pièce. |
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Le but recherché est d'identifier un document, un brevet qui est mentionné dans le brevet 480, et de préciser celui qui sert de référence pour la date de priorité dans le brevet 230. |
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M. CREBER : En ce qui concerne la date de priorité, c'est la demande déposée et non le brevet qui a été délivré qui sera pertinent. |
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M. RADOMSKI : Je comprends, mais -- |
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M. CREBER : De plus, je ne sais pas si cela s'est produit ou non ici et, assez souvent -- et je ne suis pas sûr si cela s'est produit ou non ici -- on peut ajouter un élément nouveau avant la date finale pour le Canada. Aussi, il peut y avoir dans cette demande initiale quelque chose d'un peu différent de ce que l'on trouve dans la demande présentée au Canada. Je ne sais pas; je n'ai pas fait de comparaison; je ne l'ai même pas examiné. Je dis tout simplement que je ne suis pas certain que c'est pertinent en soi. |
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Aussi, si vous pouviez m'aider à cet égard, je vous en serais reconnaissant. |
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M. RADOMSKI : Sa pertinence est que, premièrement, vous pouvez ainsi connaître notre position quant au brevet 480. |
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M. CREBER : Il n'est pas en litige. |
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M. RADOMSKI : Je sais qu'il n'est pas en litige, mais d'après un argument avancé relativement au brevet 480, si un brevet a été délivré pour ledit brevet 480, à tout le moins le bureau des brevets et le titulaire du brevet, la requérante, doivent avoir pensé que ce qui était demandé était nouveau, utile et non manifeste, sinon vous n'auriez pas pu obtenir un brevet. |
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M. CREBER : Et il pourrait s'agir d'une amélioration. |
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M. RADOMSKI : Ça pourrait être le cas, mais c'est à discuter. C'est une question d'interprétation de ce qui s'est produit. |
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Ainsi, l'utilité d'y inscrire ceci est qu'étant donné que la date de priorité est revendiquée par renvoi à la demande 160,795 et que le brevet 480 fait un renvoi dans ses divulgations au brevet qui est délivré -- ou, du moins, l'un des brevets, je ne sais pas s'il s'agit du seul -- relativement au brevet 160,795, c'est pertinent pour évaluer l'argument relatif à la question de savoir ce que signifie le brevet 480 et dans quelle mesure il concerne ou non le caractère manifeste. Il faut le savoir lorsque mention est faite d'un exemple et qu'il est allégué qu'il y a eu fabrication d'une invention, il est réellement fait mention d'un exemple qui sert de base au brevet 230. Cela sert donc en réalité à établir un lien entre celui-ci et le brevet 230. |
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M. CREBER : La seule question qui se pose toutefois, M. Radomski, est que si vous désirez suivre cette voie, je suggère que vous posiez quelques questions à ce témoin pour étayer cet argument. Le document en soi n'établit rien. |
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M. RADOMSKI : C'est là un argument. Cela pourrait être une lacune dans ma position finalement. Je n'ai peut-être pas établi tout ce que je dois établir pour étayer mon argumentation, mais j'ai été très franc avec vous. C'est pourquoi j'ai produit le document. |
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M. CREBER : Je ne suis pas certain de la pertinence que ce document peut avoir pour ce témoin. Il n'a pas inclus le brevet 480 dans son affidavit. Il n'a pas commenté le brevet 480. Vous ne lui avez pas posé de questions sur le brevet 480 et vous produisez un document qui n'est qu'accessoirement pertinent pour le brevet 480, qui n'est même pas en litige. Je ne suis donc même pas certain pourquoi ce témoin est -- vous ne lui avez rien demandé à ce sujet. |
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M. RADOMSKI : Non, je n'ai pas à lui poser de questions au sujet des éléments que vous avez soulevés. M. Mitchell a fait un affidavit traitant de la question de savoir si le procédé d'Apotex est un équivalent chimique manifeste. Pour déterminer s'il s'agit d'un équivalent chimique manifeste, ce brevet est pertinent. J'ai donc le droit de contre-interroger -- |
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M. CREBER : Vous avez le droit de le contre-interroger pour obtenir son opinion à cet égard. Vous n'avez pas le droit de vous contenter de produire des documents devant lui et de ne pas lui poser de questions. |
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M. RADOMSKI : Bien sûr que je le peux. Si c'est pertinent pour la question des équivalents chimiques manifestes -- |
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M. CREBER : Alors, posez-lui une question. |
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M. RADOMSKI : Je l'ai fait. Je lui demande s'il s'agit du document, le brevet qui est mentionné dans le brevet 480, et c'est manifestement le cas. Il porte aussi le numéro de demande qui est mentionné dans le brevet 230. C'est tout ce que j'ai à faire. Je n'ai pas à tenter de faire valoir mes arguments par l'intermédiaire du témoin. |
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M. CREBER : Non, mais vous devriez lui poser une question pertinente parce qu'il -- |
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M. RADOMSKI : Je l'ai fait. Je lui ai demandé si c'est bien le brevet. |
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M. CREBER : Cela ne sert aucun but pertinent. |
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M. RADOMSKI : Au contraire. Cela concerne les équivalents chimiques manifestes. C'est un argument juridique que j'ai l'intention de présenter. |
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Tout ce que j'ai à faire, c'est de lui demander s'il s'agit du brevet. |
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M. CREBER : Non. J'ai certains problèmes. Si vous avez des questions à poser relativement à ces documents, c'est de bonne guerre. Mais vous lui n'avez rien demandé. |
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M. RADOMSKI : Je n'ai pas besoin de le faire, M. Creber. |
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M. CREBER : C'est comme placer un dictionnaire de synonymes devant votre témoin et ne pas ensuite lui demander des explications. |
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M. RADOMSKI : Si le témoin a mal utilisé un terme du point de vue, disons, d'un dictionnaire de définitions, je n'ai pas besoin de lui demander de lire la définition du dictionnaire. Je peux tout simplement produire le dictionnaire. |
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M. CREBER : Je ne suis pas d'accord avec vous. La manière dont un expert travaille est que le témoignage de l'expert constitue la preuve, et le but visé en produisant des ouvrages, des dictionnaires de définitions ou d'autres dictionnaires est, espérons-le, soit d'obtenir que l'expert donne son assentiment à la définition qui s'y trouve soit de contester ce qu'il dit, mais il s'agit néanmoins d'une question de crédibilité. |
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Quant à ce document, vous n'avez posé aucune question quant à savoir comment il concerne la crédibilité du témoin. En quoi concerne-t-il une question en litige ? Il ne s'agit pas de la déposition du témoin en soi. |
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Pour l'instant, vous n'avez pas encore fourni le fondement de votre argumentation. Je ne dis pas que vous ne seriez pas capable de le faire, mais comme je ne l'ai pas encore vu, j'ai quelques doutes. |
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M. RADOMSKI : Vous voulez que je vous dise, je vais lui poser une question. |
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Q. Ce brevet américain que je vous ai demandé de regarder -- le numéro figurant sur ce brevet est le même que celui dont il est question à la page 10 du brevet 480. Est-ce exact ? |
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M. CREBER : Les documents parlent d'eux-mêmes. Ne répondez pas à cette question. |
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Q. Le numéro de demande qui figure dans le brevet américain -- c'est le même numéro de demande que nous trouvons sur la page couverture du brevet canadien 230 à la ligne 30. Est-ce exact ? |
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M. CREBER : Il a déjà répondu à cette question. |
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M. RADOMSKI : Ce sont mes questions à cet égard. J'aimerais que cela soit désigné comme pièce 3. |
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M. CREBER : J'ai encore des objections parce que vous n'avez posé aucune question pertinente à cet égard. |
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M. RADOMSKI : Si vous êtes d'accord, désignons cela comme pièce A aux fins d'identification. |
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M. RADOMSKI : Il s'agirait du brevet américain no 4,282,233. |
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PIÈCE A (aux fins d'identification) : brevet américain no 4,282,233. |
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[5] L'avocat de Schering a fait valoir que l'avocat d'Apotex avait tout simplement omis d'établir pourquoi le brevet américain devrait être disponible pour être utilisé en preuve. Au soutien de sa position, il m'a demandé de me reporter à l'arrêt R. c. Marquard1 où, s'exprimant au nom de la majorité, Madame le juge McLauglin a écrit ce qui suit :
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Lorsqu'on interroge un témoin expert sur d'autres opinions d'expert exprimées dans des études ou des livres, la procédure à suivre est de demander au témoin s'il connaît l'ouvrage. Dans la négative, ou si le témoin nie l'autorité de l'ouvrage, l'affaire en reste là. Les avocats ne peuvent lire des extraits de l'ouvrage puisque ce serait les introduire en preuve. Dans l'affirmative, et si le témoin reconnaît l'autorité de l'ouvrage, alors il le confirme par son propre témoignage. Des extraits peuvent être lus au témoin, et dans la mesure où ils sont confirmés, ils deviennent une preuve dans l'affaire. |
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En l'espèce, cette " procédure à suivre " n'a pas été suivie. Par ailleurs, l'expert de Schering aurait difficilement pu nier connaître l'ouvrage ou nier son autorité étant donné que le brevet américain en cause est un brevet de Schering. Aucune partie du brevet américain n'a été lue au témoin et aucune partie de celui-ci n'a été confirmée par le témoin.
[6] L'avocat d'Apotex m'a demandé de me reporter à la décision Abbott Laboratories Ltd. c. Nu-Pharm Inc.2. Dans cette affaire, une question analogue à celle en litige en l'espèce, des équivalents chimiques manifestes, était en cause. Le juge Lutfy a exigé qu'un témoin expert réponde, lors du contre-interrogatoire sur son affidavit, à certaines questions relatives à des documents faisant autorité. Ce n'est évidemment pas la question en litige dans la présente requête. On demande plutôt que tout le brevet américain, au sujet duquel une simple question fondamentale a été posée lors du contre-interrogatoire de M. Mitchell, soit disponible pour être produit en preuve.
[7] Je conclus qu'on n'a tout simplement pas établi un motif solide permettant de produire en preuve le brevet américain. En conséquence, la première réparation sollicitée dans la requête d'Apotex sera refusée.
[8] Examinons maintenant la deuxième réparation sollicitée, savoir la radiation des questions 196 et 197 ainsi que la réponse à la question 197 lors du réinterrogatoire de M. Mitchell. Au cours du contre-interrogatoire de M. Mitchell, les propos suivants ont été échangés :
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Q. Suivant le procédé d'Apotex, le groupe carboéthoxy, une fois qu'il est ajouté, demeure néanmoins soumis à au moins une autre réaction que vous avez décrite; c'est-à-dire le passage d'un intermédiaire 3 à la Loratadine. Est-ce exact ? |
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M. CREBER : Pourriez-vous définir " soumis " ? |
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Q. Il est exposé à tout processus dans le passage de 3 à 4. |
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R. Je dirais qu'il n'était pas soumis à quoi que ce soit parce qu'il s'agit d'un élément inerte de cette réaction, mais il est clairement présent dans la molécule. |
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Q. Et est soumis à tout processus. Il se peut que cela n'ait aucun effet sur le groupe carboéthoxy et, en fait, il semble qu'il n'y en ait pas, mais vous conviendrez avec moi que le groupe carboéthoxy dans le schéma d'Apotex fait partie de l'intermédiaire 3 -- de façon inerte peut-être, mais comme élément actif d'une réaction sur l'intermédiaire 3 ? |
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R. Oui. Il s'agit d'une partie inerte. |
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[9] Les propos suivants ont été échangés lors du réinterrogatoire de M. Mitchell :
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Q. Vous vous rappelez peut-être que M. Radomski et vous-même avez eu une discussion au sujet de la pièce E et qu'il était question du carboéthoxy et de son rôle inerte dans diverses réactions du procédé d'Apotex. |
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Pouvez-vous expliquer ce que l'on entend par l'expression " partie inerte " et comment cela peut être pertinent pour cette réaction ? |
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M. RADOMSKI : Tout juste avant qu'il le fasse, j'ai présenté une objection. Il ne s'agit pas d'une question pouvant être posée lors d'un réinterrogatoire. |
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M. CREBER : Vous avez soulevé la première fois le concept d'un partie inerte et je pense que j'ai le droit de laisser le témoin finir de dire ce qu'il pense de votre question. |
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R. Une " partie inerte " est ce que j'appellerais un fragment de la molécule au niveau duquel il n'y a pas de réaction, de sorte qu'il était inerte aux conditions de réaction. Aucune liaison au niveau de ce groupe n'est faite, brisée, formée, etc., de sorte qu'il n'intervient pas dans une réaction. Il s'agit d'un témoin inerte. |
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[10] Dans Janssen Pharmaceutica Inc. et al c. Apotex Inc. et al.3, Madame le juge Tremblay-Lamer a écrit ce qui suit :
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Le but du réinterrogatoire est de permettre au témoin de clarifier une ambiguïté ou de préciser un point obscur soulevé lors du contre-interrogatoire. Il convient de dissiper la confusion, mais il est incorrect d'introduire de nouveaux éléments de preuve ou de nouveaux points qui n'ont pas été abordés lors du contre-interrogatoire. Si le sens des expressions utilisées par le témoin ou le contre-interrogateur est incertain, il peut être clarifié. [renvois omis, non souligné dans l'original] |
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[11] Dans le dernier extrait cité de la transcription du contre-interrogatoire de M. Mitchell, les expressions " élément inerte ", " fait partie ... de façon inerte " et " participant inerte " apparaissent pour la première fois dans la présente procédure. Les questions en litige lors du réinterrogatoire concernaient directement la question de savoir ce que le témoin entendait lorsqu'il a utilisé l'expression " partie inerte ". J'estime que les questions en litige sont directement visées par les principes énoncés par Madame le juge Tremblay-Lamer. Compte tenu de la décision rendue dans Janssen Pharmaceutica , cette demande de radiation sera aussi rejetée.
[12] En résumé, la totalité de la requête d'Apotex sera rejetée. Les dépens de la requête, le cas échéant, suivront l'issue du litige.
(signé) FREDERICK E. GIBSON
J U G E
Ottawa (Ontario)
20 mars 1997
Traduction certifiée conforme
Suzanne Bolduc, LL.B.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
| INTITULÉ DE LA CAUSE :
|
SCHERING CANADA INC. et SCHERING CORPORATION
c.
APOTEX INC. et MINISTRE DE LA SANTÉ
|
| LIEU DE L'AUDIENCE :
|
Ottawa (Ontario)
|
| DATE DE L'AUDIENCE :
|
17 mars 1998
|
MOTIFS DE L'ORDONNANCE DU JUGE GIBSON EN DATE DU 20 MARS 1998
| ONT COMPARU :
Anthony G. Creber
|
POUR LES REQUÉRANTES
|
M. Andrew Brodkin POUR L'INTIMÉE
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
| Gowling, Strathy & Henderson
Ottawa (Ontario)
|
POUR LES REQUÉRANTES
|
| Goodman, Phillips & Vineberg
Toronto (Ontario)
|
POUR L'INTIMÉE
|
__________________
1 [1993] 4 R.C.S. 223, à la p. 251
2 (1996), 70 C.P.R. (3d) 11 (C.F. 1re inst.)
3 [1998] F.C.J. No. 106 (Q.L.), au paragraphe 2.