Utilisation de l’affidavit d’un avocat	Use of solicitor’s affidavit
82 Sauf avec l’autorisation de la Cour, un avocat ne peut à la fois être l’auteur d’un affidavit et présenter à la Cour des arguments fondés sur cet affidavit.	82 Except with leave of the Court, a solicitor shall not both depose to an affidavit and present argument to the Court based on that affidavit.

[10] La Cour d’appel fédérale a confirmé que les membres ou les employés d’un cabinet d’avocats ne devraient pas fournir de preuve concernant des questions litigieuses : Cross‑Canada Auto Body Supply (Windsor) Ltd. c Hyundai Auto Canada, 2006 CAF 133, aux paragraphes 4 et 5. Comme en l’espèce, Cross‑Canada était une procédure en matière de marques de commerce dans laquelle l’avocat s’appuyait sur des éléments de preuve tirés d’enquêtes de collègues, ce qui rend les observations de la Cour d’appel particulièrement pertinentes :

Il ne peut y avoir de règle stricte, mais il nous semble qu’il est malvenu pour un cabinet d’avocats de faire en sorte que ses employés agissent comme enquêteurs pour qu’ils fournissent ensuite un témoignage d’opinion sur les aspects les plus cruciaux de l’affaire. C’est particulièrement vrai lorsque, comme en l’espèce, il n’y a aucun témoignage de la part d’un non‑employé du cabinet au sujet de ces aspects cruciaux. Un témoignage d’opinion est censé être objectif. Faire en sorte que des employés d’un cabinet d’avocats fournissent un témoignage d’opinion crucial ne permet pas d’atteindre l’objectivité recherchée. Il est possible qu’en faisant un tel témoignage les employés en question soient motivés par leur loyauté envers leur employeur, ou par la crainte de subir des représailles ou le manque de possibilités d’avancement.

L’avocat des appelantes soutient que ce manque possible d’objectivité ne devrait s’appliquer qu’à l’importance qu’il convient d’accorder à une telle preuve. À notre avis, cela ne règle pas toujours complètement le problème. Dans la plupart des cas, des non‑employés objectifs peuvent mener une telle enquête et fournir de telles opinions. L’avocat qui a recours à des membres ou à des employés du cabinet pour fournir ce genre de preuve court le risque que l’on accorde moins de poids à cette preuve. Un client ne devrait pas être exposé à ce risque, à moins que ce ne soit clairement nécessaire. Mais cela ne veut pas dire qu’il ne faut jamais le faire. Il y aura toujours des exceptions, et il convient de tenir compte de la totalité des circonstances de l’affaire.

[Non souligné dans l’original.]

[11] Bien que cette discussion se concentre sur des témoignages d’opinion, des préoccupations similaires se posent même lorsque des preuves factuelles sans opinion sont fournies sur des questions de fond, en particulier celles qui touchent au cœur des questions et vont au‑delà des « questions non controversées » : AB Hassle c Apotex Inc., 2008 CF 184, aux paragraphes 45 à 46, conf. par 2008 CAF 416; Cross‑Canada, au par. 7. La Cour d’appel a décrit un certain nombre de facteurs pertinents pour déterminer s’il convient d’accepter les éléments de preuve des employés du cabinet d’avocats menant le litige, y compris l’état de l’instance, l’importance de la preuve, la probabilité de conflit et la relation entre l’avocat, le témoin et les parties : Cross‑Canada, au par. 5, souscrivant aux conclusions de la Cour divisionnaire de l’Ontario dans Essa c Gueris; Memberg c Hill, (1993) 1993 CanLII 8756 (C. Div. Ont.), 52 CPR (3d) 372, à la page 382.

[12] En l’espèce, j’estime que la nature et l’importance des éléments de preuve, et l’absence d’indication expliquant pourquoi les éléments de preuve devaient être présentés par un avocat de Gowling WLG, revêtent une importance particulière. Sur la base de ces principes et compte tenu des facteurs pertinents, je conclus que la preuve concernant a) les descriptions subjectives de l'affichage extérieur; b) les mesures d’enquête pour entrer dans le magasin de détail et accéder à la partie arrière du magasin; et c) l’évaluation de l’intérieur du magasin et de son « atmosphère » par l’avocat est une preuve inappropriée provenant d’un avocat du cabinet représentant la partie à l’instance. Je ne tiendrai pas compte de ces aspects de l’affidavit.

[13] Toys “R” Us soutient que certains aspects de l’affidavit demeurent des faits objectifs non controversés. En particulier, elle fait valoir que la preuve que l’avocat s’est rendu au magasin Herbs “R” Us aux dates indiquées et a pris les photographies exposées de l’extérieur n’est pas controversée. Elle mentionne les comptes de médias sociaux de Herbs “R” Us, qui affichent eux‑mêmes l’enseigne du magasin, un fait prouvé dans l’affidavit de M. Juhasz. En règle générale, la Cour ne devrait pas être appelée à procéder à une séparation ligne par ligne des éléments de preuve « survivants » de l’affidavit d’un avocat qui va clairement au‑delà de ce qui est approprié pour un tel affidavit. Le fait que les éléments de preuve sont corroborés ne les rend pas non plus nécessairement appropriées ou « non controversées ». Néanmoins, dans ces circonstances, je conviens qu’à la lumière de l’ensemble de la preuve les déclarations contenues dans l’affidavit de l’avocat concernant les dates auxquelles il s’est rendu au magasin Herbs “R” Us, et les photographies extérieures qu’il a prises à ce moment‑là, ne sont pas controversées et sont admissibles. En tout état de cause, le témoignage de M. Juhasz prouve de manière indépendante la nature et l’utilisation de l’affichage.

[14] J’examinerai donc les paragraphes 1 à 3, la deuxième phrase du paragraphe 4 et les paragraphes 17 et 18 de l’affidavit de l’avocat, ainsi que les pièces A et I. Je ne tiendrai pas compte du reste du paragraphe 4, de l’ensemble des paragraphes 5 à 16, et des pièces B à H de l’affidavit.

B. Violation de la Loi sur les marques de commerce

La première impression laissée dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé

[43] Les facteurs qui précèdent doivent tous être examinés dans le contexte de la question primordiale : celle de savoir si, sous l’angle de la première impression, le consommateur ordinaire plutôt pressé qui voit la marque HERBS R US serait susceptible de penser que Herbs “R” Us était la même source de biens et services que Toys “R” Us : Masterpiece, au par. 41.

[44] Malgré la similitude des marques de commerce et des autres facteurs qui favorisent Toys “R” Us, je conclus que les grandes différences entre les produits et les services sont telles qu’il n’y a pas de risque de confusion. Je ne peux pas souscrire à l’affirmation de Toys “R” Us selon laquelle la ressemblance entre les marques est telle que l’utilisation de la marque figurative HERBS R US [traduction] « donnerait incontestablement aux consommateurs l’impression que Toys “R” Us a étendu ses services de vente au détail à ces autres domaines ». Au contraire, il me semble extrêmement improbable qu’un consommateur canadien, même ordinaire plutôt pressé ayant un vague souvenir de la marque TOYS R US, voie la marque HERBS R US et conclue qu’un détaillant de jouets bien connu a commencé à se diversifier dans les services de « dispensaire » de comptoir ou la vente de cannabis, soit par lui‑même, soit par l’intermédiaire d’un titulaire de licence.

[45] J’estime donc que, sur la base des éléments de preuve déposés, Toys “R” Us n’a pas établi que la marque HERBS R US crée de la confusion avec la marque ’641. Elle n’a donc pas établi de violation de la marque ‘641 en vertu de l’article 20 de la Loi sur les marques de commerce. Comme je l’ai indiqué dès le début, j’estime que le risque de confusion est plus faible en ce qui concerne les autres marques de commerce déposées de Toys “R” Us, car la marque ’641 est la plus similaire à la marque de commerce HERBS R US. Je conclus donc que Toys “R” Us n’a pas établi qu’il y a violation.

(2) Commercialisation trompeuse : paragraphe 7b) de la Loi sur les marques de commerce

[46] Le paragraphe 7b) interdit à un commerçant d’attirer l’attention du public sur ses produits, services ou entreprises d’une manière susceptible de causer une confusion entre ses produits, services ou entreprises et ceux d’un autre :

Interdictions	Prohibitions
7 Nul ne peut	7 No person shall
[...]	[...]
b) appeler l’attention du public sur ses produits, ses services ou son entreprise de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion au Canada, lorsqu’il a commencé à y appeler ainsi l’attention, entre ses produits, ses services ou son entreprise et ceux d’un autre;	(b) direct public attention to his goods, services or business in such a way as to cause or be likely to cause confusion in Canada, at the time he commenced so to direct attention to them, between his goods, services or business and the goods, services or business of another;

[47] Les trois éléments nécessaires à une allégation de commercialisation trompeuse selon le paragraphe 7b) sont l’existence d’un achalandage, le fait d’induire le public en erreur par une présentation erronée; et les dommages réels ou possibles : Kirkbi AG c Gestions Ritvik Inc, 2005 CSC 65, aux paragraphes 66 à 68. De plus, le demandeur doit démontrer la propriété d’une marque de commerce enregistrée valide ou d’une marque de commerce non enregistrée : Hamdard Trust, aux paragraphes 36 à 39.

[48] En ce qui concerne le deuxième élément, la seule présentation erronée sur laquelle Toys “R” Us se fonde est le risque de confusion de la même manière et sur la même base que son allégation de violation en vertu de l’article 20. Pour les raisons exposées ci‑dessus, j’estime qu’il n’y a pas de risque de confusion et que l’allégation de commercialisation trompeuse de Toys “R” Us doit donc être rejetée de la même manière.

[49] Je note que, comme une allégation de commercialisation trompeuse peut s’appuyer sur une marque non enregistrée, Toys “R” Us peut s’appuyer directement sur la version canadianisée de la marque de commerce qui apparaît dans certains de ses éléments de preuve, notamment en ce qui concerne le site Web et la publicité au Canada. Cependant, étant donné ma conclusion dans l’analyse de la contrefaçon selon laquelle l’utilisation de la version canadianisée de la marque peut être considérée comme une utilisation de la marque ’641, je conclus que le recours à la version canadianisée n’a pas d’incidence dans l’analyse.

(3) Dépréciation de l’achalandage : article 22 de la Loi sur les marques de commerce

[50] Même en l’absence de risque de confusion, il peut exister un risque de dépréciation de l’achalandage attaché à une marque de commerce déposée, en violation de l’article 22 de la Loi sur les marques de commerce :

Dépréciation de l’achalandage	Depreciation of goodwill
22 (1) Nul ne peut employer une marque de commerce déposée par une autre personne d’une manière susceptible d’entraîner la diminution de la valeur de l’achalandage attaché à cette marque de commerce.	22 (1) No person shall use a trademark registered by another person in a manner that is likely to have the effect of depreciating the value of the goodwill attaching thereto.

[51] Le juge Binnie au paragraphe 46 de Veuve Clicquot a énoncé les quatre éléments qui doivent être démontrés pour établir le bien‑fondé d’une demande en vertu de l’article 22 :

Premièrement, la marque de commerce déposée de la demanderesse a été employée par la défenderesse en liaison avec des marchandises ou services — peu importe que ces marchandises ou services entrent en concurrence avec ceux de la demanderesse. Deuxièmement, la marque de commerce déposée de la demanderesse est suffisamment connue pour que l’achalandage qui y est attaché soit appréciable. L’article 22 n’exige pas que la marque soit connue ou célèbre (contrairement aux lois européennes et américaines analogues), mais une défenderesse ne peut faire diminuer la valeur d’un achalandage qui n’existe pas. Troisièmement, la marque de la demanderesse a été employée d’une manière susceptible d’avoir une incidence sur cet achalandage (c.‑à‑d. de faire surgir un lien) et, quatrièmement, cette incidence sera probablement la diminution de la valeur de l’achalandage (c.‑à‑d. un préjudice).

[Italique dans l’original; non souligné dans l’original.]

[52] Je conclus que Toys “R” Us a établi chacun de ces quatre éléments.

Emploi de la marque de commerce déposée

[53] L’emploi aux fins de l’article 22 signifie un usage tel que défini à l’article 4 de la Loi sur les marques de commerce. Cependant, il n’est pas nécessaire que l’usage soit « en tant que marque de commerce » : HH‑D U.S.A., LLC c Berrada, 2014 CF 207, au paragraphe 67. Il n’est pas nécessaire que l’emploi de la marque de commerce déposée soit exactement tel qu’il est enregistré. Il doit plutôt y avoir une « ressemblance avec [la marque déposée] [qui] suffit pour établir, dans l’esprit des consommateurs de la population de référence, un lien entre les deux marques » : Veuve Clicquot, au paragraphe 38. Comme le fait remarquer le juge Binnie, « [s]i le simple observateur pouvait reconnaître la marque employée par les intimées comme celle de l’appelante », cela suffirait : Veuve Clicquot, au par. 48. Inversement, sans « un tel lien, connexion ou association dans l’esprit du consommateur » avec la marque de commerce déposée, il ne peut y avoir de dépréciation : Veuve Clicquot, au par. 49.

[54] La Cour d’appel fédérale a décrit la norme comme exigeant « l’emploi que fait une autre partie de ladite marque de commerce, ou par l’emploi qu’elle fait d’un nom qui ressemble à cette marque au point d’être confondu avec elle » : Venngo Inc. c Concierge Connection Inc. (Perkopolis), 2017 CAF 96, aux paragraphes 13, 80.

[55] Les éléments de preuve montrent que la marque de commerce HERBS R US est utilisée par Herbs “R” Us au sens de l’article 4. De plus, à mon avis, la forte ressemblance entre le dessin HERBS R US utilisé par Herbs “R” Us et la marque ’641 est suffisamment similaire pour évoquer une association de la nature décrite dans Veuve Clicquot. En effet, les deux sont si similaires qu’un « lien, une connexion ou une association » avec la marque ’641 est presque inévitable et il faut en déduire que cela a été voulu. De même, j’estime que le dessin HERBS R US ressemble si étroitement à celui de la marque ’641, nonobstant les différences décrites ci‑dessus, qu’il serait confondu avec la marque ’641. Le premier élément est établi.

Suffisamment connue pour qu’un achalandage appréciable y soit attaché

[56] L’achalandage d’une marque de commerce évoque « l’association positive qui attire les consommateurs vers les marchandises ou services du propriétaire de la marque plutôt que vers ceux de ses concurrents » : Veuve Clicquot, aux paragraphes 50 à 52. Le juge Binnie a fait référence à un certain nombre de facteurs pertinents quant à l’existence de l’achalandage, notamment la « célébrité », le degré de reconnaissance de la marque, le volume des ventes et le degré de pénétration du marché, l’étendue et la durée de la publicité, la portée géographique, l’importance de son caractère distinctif inhérent ou acquis, l’étendue des voies commerciales et la mesure dans laquelle la marque est perçue comme un gage de qualité : Veuve Clicquot au paragraphe 54.

[57] Je suis convaincu que les éléments de preuve concernant ces facteurs montrent l’existence d’un achalandage important associé aux marques de commerce TOYS R US, et en particulier la marque ’641 et sa version canadianisée. L’affidavit de M. Juhasz présente des éléments de preuve relatifs aux volumes de ventes importants, par des ventes en ligne et par l’entremise de 80 magasins de détail établis dans l’ensemble des provinces canadiennes, et d’importants efforts en matière de publicité. J’ai discuté précédemment de l’importance du caractère distinctif inhérent et acquis. M. Juhasz déclare que, sur une période d’un an en 2018‑2019, le site Web canadien de Toys “R” Us a été visité plus de 22 millions de fois par des Canadiens. Il décrit également, bien qu’à un niveau général, les efforts caritatifs importants de Toys “R” Us, qui contribueraient à l’achalandage associé aux marques. Chacun de ces facteurs étaye la conclusion selon laquelle la marque ‘641 est suffisamment connue au Canada pour qu’un achalandage appréciable y soit attaché.

Lien

[58] Le « lien » requis en vertu de l’article 22 est décrit comme étant un lien, une connexion ou une association qui est susceptible d’avoir une incidence sur l’achalandage : Veuve Clicquot, aux paragraphes 46, 56‑57. Compte tenu de cette description, il semble y avoir un certain chevauchement entre les premier et troisième éléments de l’analyse de l’article 22 : Veuve Clicquot, aux paragraphes 38, 46, 48 et 49, 56 et 57. Cela doit être établi selon la prépondérance des probabilités, c’est‑à‑dire qu’un tel lien doit être « probable », ce qui est une question de preuve et non de spéculation : Veuve Clicquot, aux paragraphes 46 et 60.

[59] À mon avis, la probabilité d’un lien ou d’une association entre la marque HERBS R US et la marque ‘641 est établie en l’espèce, tout comme l’incidence probable de ce lien sur l’achalandage. Bien que la question du lien soit une question de preuve, je ne pense pas que cela nécessite des preuves spécifiques des consommateurs ou des preuves par sondage établissant la probabilité d’un lien. Je conclus plutôt que je peux déduire l’existence d’un tel lien dans l’esprit d’un consommateur à partir des similitudes marquées entre la marque ’641 et la marque HERBS R US, combinées avec la preuve de l’emploi, des ventes et de la publicité étendus associés à la marque '641. Bien que cela ne soit pas nécessaire à ma conclusion et en reconnaissant que l’observation ne vient pas d’un « consommateur », je note que l’article de presse qui a établi un lien immédiat entre la marque HERBS R US et Toys “R” Us —sans montrer même un soupçon de confusion quant au fait que HERBS R US était réellement utilisé par Toys “R” Us—soutient l’évaluation selon laquelle un lien ou une association entre les deux marques serait établi.

Préjudice

[60] Enfin, je conclus que les éléments de preuve montrent qu’il est probable que l’achalandage de la marque ‘641 subisse un préjudice ou une dépréciation par l’emploi de la marque HERBS R US. Dans Veuve Clicquot, le juge Binnie a reconnu qu’une telle dépréciation peut provenir du dénigrement, de la réduction du caractère distinctif résultant de « l’emploi de la marque tour à tour par différents usagers », de l’affaiblissement de l’image de marque ou d’une « érosion » de la capacité d’une marque de distinguer les produits du propriétaire : Veuve Clicquot, aux paragraphes 63 et 64.

[61] Je suis d’accord avec Toys “R” Us qu’elle n’a aucun contrôle sur le caractère et la qualité des produits et services offerts par Herbs “R” Us. Je conclus que l’utilisation de la marque HERBS R US équivaut à un autre commerçant faisant « l’emploi de la marque tour à tour » d’une manière qui réduit le caractère distinctif de la marque ’641 et érode la capacité de la marque de distinguer les produits de Toys “R” Us. De plus, j’accepte le témoignage de M. Juhasz selon lequel la création d’une association entre Toys “R” Us et un « dispensaire » de cannabis, en particulier un qui semble opérer sans licence, et un qui commercialise ses produits sur les médias sociaux comportant du contenu pour adultes et incluant apparemment de la nudité et des jurons, est [traduction] « absolument incompatible » avec la réputation de la marque TOYS R US, et que cette association risque de ternir l’achalandage associé à la marque ’641.

[62] Je conviens également qu’il n’y avait aucune raison pour que Herbs “R” Us adopte et utilise la marque de commerce HERBS R US autrement que pour compromettre l’achalandage et la réputation établies par Toys “R” Us, et que cela amène à une conclusion de dépréciation : Trans‑High Corporation c Conscious Consumption Inc., 2016 CF 949, au par. 36.

[63] Je conclus donc que Toys “R” Us a établi que Herbs “R” Us a utilisé la marque '641, ou une marque qui s’apparente à ce point à la marque '641 qu’elle serait confondue avec cette marque, d’une manière susceptible d’entraîné la diminution de la valeur de l’achalandage de la marque '641. Ayant constaté une violation ouvrant droit à réparation de la Loi sur les marques de commerce, j’en viens à la question de la réparation appropriée.

C. Réparation

(1) Injonction et remise

[64] Je suis d’avis que Toys “R” Us a droit à une injonction interdisant à Herbs “R” Us d’utiliser la marque de commerce HERBS R US. Bien qu’il existe des éléments de preuve que Herbs “R” Us a changé le nom d’au moins une partie de ses comptes de médias sociaux pour « Herbs N Trees » et une partie de son affichage extérieur pour « Herbs », les éléments de preuve les plus récents montrent qu’un affichage extérieur important au magasin continue d’utiliser la marque HERBS R US. Je note que même avec ces changements, rien ne prouve que Herbs “R” Us a accepté ou s’est engagé à ne pas utiliser la marque de commerce HERBS R US.

[65] Je suis d’avis que cette injonction devrait s’étendre à toute forme de la marque de commerce ou du nom commercial HERBS R US. L’utilisation de HERBS R US sous une autre forme pourrait sans doute créer moins de lien avec la marque ’641 ou d’autres marques de Toys “R” Us. Néanmoins, je suis d’accord avec Toys “R” Us qu’ayant établi un lien entre son entreprise et Toys "R" Us grâce à l’utilisation du dessin HERBS R US qui copie clairement la marque '641, toute utilisation future de HERBS R US sous quelque forme que ce soit continuerait de profiter de ce même achalandage et continuerait d’effectuer la même dépréciation. Je suis d’accord avec Toys “R” Us que cette injonction devrait s’étendre à l’utilisation de toute marque de commerce ou tout nom commercial HERBS R US, y compris dans les noms de réseaux sociaux et les noms de domaine. Cependant, je ne suis pas convaincu d’avoir la compétence requise pour rendre l’ordonnance requise pour exiger un changement de la dénomination sociale de Herbs “R” Us, qui semble être une société constituée en vertu de la Societies Act, SBC 2015, c 18.

[66] Je suis également convaincu que je devrais ordonner la remise ou la destruction de marchandises, d’emballages, d’étiquettes et de matériel publicitaire portant la marque HERBS R US sous quelque forme que ce soit. Le paragraphe 53.2(2) de la Loi sur les marques de commerce précise qu’avant de rendre une telle ordonnance, un avis doit être donné à toute personne qui a un intérêt ou un droit sur ces articles. Je suis convaincu qu’un avis a été donné à Herbs “R” Us par la signification de l’avis de demande dans la présente affaire, et rien ne prouve qu’une autre personne a un intérêt ou un droit sur ces articles.

(2) Dommages‑intérêts

[67] Toys “R” Us réclame des dommages‑intérêts compensatoires d’un montant de 25 000 $. Elle n’a déposé aucune preuve de dommages pécuniaires réels au‑delà de la preuve d’une dépréciation probable de son achalandage. Elle demande donc des dommages‑intérêts « symboliques », tout en affirmant que les dommages‑intérêts symboliques ne doivent pas nécessairement signifier « peu élevés » : Decommodification LLC c Burn BC Arts Cooperative, 2015 CF 42, au par. 14. Toys “R” Us souligne que la Cour reconnaît que, dans le contexte de la commercialisation trompeuse, elle peut accorder des dommages‑intérêts pour perte d’achalandage sans preuve de dommages réels : Teavana Corporation c Teayama Inc, 2014 CF 372, aux paragraphes 39 à 41. Elle souligne également la nécessité d’un effet dissuasif associé à de tels dommages‑intérêts citant l’observation du juge Hughes au paragraphe 14 de Decommodification selon laquelle de tels dommages‑intérêts « sont généralement fondés sur une estimation des pertes, notamment un montant suffisant servant à dissuader d’autres qui envisageraient des activités semblables ».

[68] Bien que Toys “R” Us souligne les dommages‑intérêts de 25 000 $ accordés par le juge Manson dans Trans‑High, je crois que cela se situe au haut de l’échelle des dommages similaires accordés par la Cour. Je considère qu’il convient de reconnaître que Toys “R” Us a subi une certaine dépréciation de l’achalandage de sa marque, et qu’il convient d’examiner l’effet dissuasif d’une attribution de dommages‑intérêts non négligeable. Dans les circonstances, j’évalue des dommages‑intérêts au montant de 15 000 $, payables par Herbs “R” Us.

(3) Dommages‑intérêts punitifs

[69] Toys “R” Us demande un montant de 50 000 $ supplémentaire en dommages‑intérêts punitifs, au motif que a) l’utilisation par Herbs “R” Us de ses marques de commerce était planifiée et délibérée; b) l’utilisation a continué pendant plus de deux ans malgré les demandes de Toys “R” Us; c) Herbs “R” Us a tenté de [traduction] « dissimuler » son inconduite par ce qui est décrit comme [traduction] « des efforts timides pour renommer sa présence en ligne »; d) Herbs “R” Us a profité de son inconduite en exploitant un dispensaire; et e) l’utilisation par Herbs “R” Us d’une marque associée à des enfants revient à cibler une entreprise de dispensaire illégale sur des enfants, ce qui est particulièrement répréhensible.

[70] Je ne suis pas convaincu qu’il s’agit d’un cas approprié pour l’octroi de dommages‑intérêts punitifs, car je ne considère pas la conduite de Herbs “R” Us comme faisant partie de la catégorie de conduite décrite au paragraphe 36 de Whiten c Pilot Insurance Co., 2002 CSC 18. Bien que je sois persuadé que Herbs “R” Us a délibérément adopté une marque évoquant la marque ’641 et au dessin similaire, je ne pense pas que cela soit suffisant pour justifier des dommages‑intérêts punitifs. Je ne pense pas non plus que l’on puisse considérer l’utilisation de la marque HERBS R US comme ciblant un dispensaire de cannabis sur des enfants de manière répréhensible.

[71] Ce que Toys “R” Us décrit comme une tentative de « dissimuler » une mauvaise conduite pourrait également être considéré comme un effort pour corriger son attitude. Bien que je sois d’accord avec la description de tels efforts comme [traduction] « timides » et qu’ils aient été faits sans reconnaître les droits ou les demandes de Toys “R” Us, je ne considère pas que cela justifie l’attribution de dommages‑intérêts punitifs. Quant à la possibilité que Herbs “R” Us ait tiré profit de son utilisation de la marque qui a diminué la valeur de l’achalandage s’y attachant, tout bénéfice de ce type constituerait à juste titre la base d’une restitution des bénéfices et non des dommages‑intérêts punitifs. Toys “R” Us n’a pas demandé une telle restitution, et il n’y a aucune preuve sur laquelle je pourrais m’appuyer pour ordonner une quelconque somme comme restitution des bénéfices.

[72] Je rejette donc la demande de Toys “R” Us quant aux dommages‑intérêts punitifs.

(4) Dépens

[73] Toys “R” Us demande le remboursement de ses dépens au montant de 15 000 $. Je conviens qu’en tant que partie ayant obtenu gain de cause et ayant été amenée à présenter cette demande en raison de la conduite de Herbs “R” Us, elle a droit à ses dépens. Bien que les éléments de preuve étayant le montant de la demande de remboursement des dépens soient quelque peu sommaires, l’affidavit de M. Juhasz fournit des éléments de preuve suffisants pour étayer la demande. Étant donné la nature de la demande et compte tenu des facteurs énoncés à l’article 400 des Règles, je suis convaincu que 15 000 $ est un montant raisonnable pour les dépens.

JUGEMENT DANS LE DOSSIER T‑505‑19

LA COUR STATUE que :

1. La Cour déclare que la défenderesse, Herbs “R” Us Wellness Society, a utilisé la marque de commerce déposée TMA777,641 pour la marque de commerce TOYS R US Dessin, d’une manière qui diminue la valeur de l’achalandage qui y est attaché, contrairement au paragraphe 22(1) de la Loi sur les marques de commerce.
2. Herbs “R” Us Wellness Society, et toute société mère, société affiliée, filiale ou société apparentée, et tous ses dirigeants, administrateurs, employés, agents, partenaires, successeurs, concédants de licence, franchisés et cessionnaires, ainsi que toutes les autres personnes sur lesquelles une quelconque des personnes susmentionnées exerce une autorité ou un contrôle, se voient par la présente interdire l’utilisation de la marque de commerce TMA777,641 d’une manière susceptible d’entraîner une dépréciation de l’achalandage s’y attachant, y compris, sans s’y limiter, en adoptant, en utilisant ou en faisant la promotion de la marque de commerce ou du nom commercial HERBS R US en tant que partie d’une marque, nom commercial, logo, nom de domaine ou nom de compte de réseau social.
3. Herbs “R” Us Wellness Society remettra ou détruira sous serment tous les biens, emballages, étiquettes et matériel publicitaire en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde, qui portent la marque de commerce, le nom commercial ou le logo HERBS R US, conformément à l’article 53.2 du la Loi sur les marques de commerce.
4. Herbs “R” Us Wellness Society paiera immédiatement à Toys “R” Us (Canada) Ltd des dommages‑intérêts d’un montant de 15 000 $ résultant de ses violations de la Loi sur les marques de commerce.
5. Toys “R” Us (Canada) Ltd se voit adjuger les dépens de la présente demande, qui sont fixés au montant forfaitaire de 15 000 $ et sont payables immédiatement par Herbs “R” Us Wellness Society.
6. Tous les montants payables en vertu du présent jugement porteront des intérêts postérieurs au jugement au taux de 5 % par an à compter de la date du présent jugement.