Date : 20050714
Dossier : T-2270-04
Référence : 2005 CF 977
Ottawa (Ontario), le 14 juillet 2005
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE SNIDER
ENTRE :
FIBREMANN INC.
demanderesse
et
ROCKY MOUNTAIN SPRING (ICEWATER 02) INC. et KEN HON KIN KWOK
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
LA JUGE SNIDER
Introduction
[1] Le 11 février 2005, par ordonnance de la Cour, un jugement par défaut a été rendu à l'encontre des défendeurs et en faveur de la demanderesse, Fibremann Inc. (Fibremann). Le litige oppose les parties sur une question de marque de commerce. Dans le cadre de la présente requête, le défendeur, M. Ken Hon Kin Kwok, sollicite de la Cour, au titre de l'article 399 des Règles de la Cour fédérale (1998), une ordonnance annulant le jugement par défaut.
Les questions en litige
[2] Selon le paragraphe 399(1) des Règles de la Cour fédérale, la Cour peut, sur requête, annuler une ordonnance rendue sur requête ex parte si la partie contre laquelle elle a été rendue présente une preuve prima facie démontrant pourquoi cette ordonnance n'aurait pas dû être rendue. Le critère à retenir pour annuler un jugement par défaut est solidement établi (Taylor Made Golf Co., Inc. et al c. 1110314 Ontario Inc. (1998), 148 A.C.F. 212; Brilliant Trading Inc. c. Tung Wai Wong et Zhen Hing Enterprise Ltd., 2005 CF 571). Il convient selon ce critère de répondre aux questions suivantes :
1. M. Kwok peut-il donner une explication raisonnable de sa carence à déposer une défense?
2. M. Kwok a-t-il présenté sa requête dans un délai raisonnable?
3. M. Kwok peut-il invoquer, à l'encontre de l'action intentée par la demanderesse, un moyen de défense qui soit, à première vue, valable au fond?
[3] Fibremann a soulevé à titre préliminaire la question de savoir si l'affidavit initialement déposé par M. Kwok, ou bien l'affidavit déposé trois jours avant la présente audience, devrait être admis. Si ces deux affidavits sont irrecevables la présente requête doit être rejetée faute de preuve.
Le contexte
[4] L'action à l'origine de la présente requête a été intentée à l'encontre de M. Kwok et Rocky Mountain Spring (Icewater O2) Inc. (Rocky Mountain) par Fibremann pour contrefaçon de marque de commerce et commercialisation trompeuse. Les faits suivants situent la chronologie des événements et ne sont pas contestés :
_ La marque de commerce ICEWATER a été déposée en juin 2003.
_ Les bouteilles d'eau portant la marque de commerce ICEWATER ont été vendues par l'intermédiaire de Icewater Bottling Company Ltd., filiale de Fibremann constituée aux environs du mois de juin 2002.
_ Le défendeur, M. Kwok, était administrateur de cette filiale.
_ Cette filiale n'ayant pas obtenu de bons résultats, elle a cessé ses activités en juillet 2004.
_ En juillet 2004, M. Kwok a constitué la Rocky Mountain Spring (Icewater 02) Inc., nommant comme administrateurs de la compagnie Catherine Ho, adjointe juridique, et Ruby Fong.
_ De juillet 2004 à novembre 2004, M. Kwok, par l'intermédiaire de Rocky Mountain, a vendu des produits sous la marque ICEWATER.
_ Le 29 décembre 2004, M. Kwok s'est vu signifier la déclaration déposée dans le cadre de la présente action.
_ Le 10 janvier 2005, un juge de la Cour, le juge Phelan, a entendu une requête en injonction provisoire et fait droit à cette requête par ordonnance du 12 janvier 2005 condamnant en outre les défendeurs à verser la somme de 2 500 $ au titre des dépens.
_ Aucune défense n'ayant été déposée, Fibremann a sollicité de la Cour un jugement par défaut; le 11 février 2005, la Cour a prononcé un jugement par défaut, signifié à M. Kwok le 15 février 2005.
Analyse
1. Les affidavits de M. Kwok sont-ils recevables?
a) L'affidavit initial
[5] M. Kwok a versé un affidavit au dossier de sa requête. Fibremann estime que l'affidavit initial de M. Kwok est irrecevable aux termes du paragraphe 80(2.1) des Règles de la Cour fédérale, étant donné que l'affidavit ne lui a pas été interprété par un interprète indépendant et compétent alors que M. Kwok affirme pour sa part qu'il ne lui était pas possible de comprendre correctement l'affidavit sans que son épouse lui serve d'interprète.
[6] Aux termes du paragraphe 80(2.1) des Règles de la Cour fédérale (1998) :
| Lorsqu'un affidavit est rédigé dans une des langues officielles pour un déclarant qui ne comprend pas cette langue, l'affidavit doit :
a) être traduit oralement pour le déclarant dans sa langue par un interprète indépendant et compétent qui a prêté le serment, selon la formule 80B, de bien exercer ses fonctions;
b) comporter la formule d'assermentation prévue à la formule 80C. |
|
Where an affidavit is written in the official language for a deponent who does not understand that official language, the affidavit shall
(a) be translated orally for the deponent in the language of the deponent by a competent and independent interpreter who has taken an oath, in Form 80B, as to the performance of his or her duties; and
(b) contains a jurat in Form 80C |
[7] M. Kwok a reconnu qu'en l'absence d'interprète il n'était pas à même de comprendre son affidavit. L'interprétation a été assurée par son épouse qu'on ne peut pas qualifier d'interprète indépendante. L'affidavit initial n'est pas conforme au paragraphe 80(2.1). Il s'agit maintenant de décider si cette contravention aux Règlesdoit entraîner l'irrecevabilitéde l'affidavit ou si, dans l'exercice de mon pouvoir discrétionnaire, je peux l'admettre.
[8] L'affidavit revêt, dans le cadre de la présente requête, une importance sur deux plans. D'abord, M. Kwok invoque dans une certaine mesure sa mauvaise compréhension de la langue anglaise pour expliquer pourquoi il n'a pas déposé de défense. Dans ses observations écrites, il fait valoir que [traduction] « La première langue de M. Kwok est le cantonais. Il a de la langue anglaise une connaissance pratique. » C'est donc M. Kwok lui-même qui place au coeur de cette requête ses connaissances en anglais.
[9] Deuxièmement, M. Kwok compte beaucoup sur sa version des événements pour convaincre qu'il a présenté sa requête dans un délai raisonnable et qu'il peut invoquer, à l'encontre de la déclaration de Fibremann, un moyen de défense valable àpremière vue. Il n'invoque aucun autre élément à l'appui de sa requête.
b) Le second affidavit
[10] Suite au contre-interrogatoire de M. Kwok sur son affidavit initial, et trois jours seulement avant le début de l'audience, M. Kwok a signifié à Fibremann un second affidavit. Contrairement aux Règles de la Cour fédérale (1998), M. Kwok n'a pas demandé l'autorisation de la Cour pour déposer ce second affidavit. Cet affidavit semble conforme au paragraphe 80(2.1), sauf que la formule d'assermentation certifiant la traduction par un interprète indépendant est la même que dans l'affidavit initial. Cet affidavit est arrivé après le contre-interrogatoire de M. Kwok et le dépôt par Fibremann de son dossier de requête dans lequel était évoquée la question de l'affidavit insatisfaisant. Ce second affidavit est censé remédier à l'insuffisance du premier affidavit.
[11] Bien que M. Kwok n'ait pas, comme l'y obligeaient les Règles, sollicité l'autorisation de la Cour pour déposer cet affidavit, j'ai accepté d'entendre les parties sur la question de savoir pourquoi ce second affidavit devrait être admis par la Cour en début d'audience. M. Kwok fait valoir que le second affidavit devait corriger [traduction] « un petit défaut technique » et devrait donc être admis.
[12] La Cour d'appel fédérale a eu l'occasion de se prononcer sur l'admission tardive d'un affidavit dans l'arrêt Atlantic Engraving Ltd. c. LaPointe Rosenstein, 2002 CAF 503. Je retiens de cet arrêt les orientations suivantes en matière d'admission de preuves tardivement produites :
1. les éléments de preuve vont dans le sens des intérêts de la justice;
2. les éléments de preuve aideront la Cour;
3. les éléments de preuve ne causeront pas de préjudice grave à la partie adverse;
4. les éléments de preuve que l'on cherche à produire n'étaient pas disponibles avant le contre-interrogatoire relatif aux affidavits de la partie adverse.
[13] Ce qui distingue la présente affaire du dossier porté devant la Cour d'appel dans l'affaire Atlantic Engraving est le fait que, en l'espèce, M. Kwok ne cherche nullement à compléter ou à modifier les preuves qu'il a produites. Plutôt, il tente de remédier à une insuffisance de son affidavit. Fibremann a eu l'occasion de contre-interroger l'auteur de l'affidavit, ce qu'elle a fait. Depuis ce contre-interrogatoire, il n'y a pas un seul mot de l'affidavit en question qui ait changé. Par conséquent, je considère que le fait d'accepter aussi tardivement le second affidavit n'entraînera pour Fibremann aucun préjudice grave.
[14] Je résume en disant que la présente requête dépend en large mesure des faits. Le premier affidavit invoque directement les trois éléments du critère en application duquel un jugement par défaut peut être annulé.
[15] Aucune autre preuve ne vient corroborer la version des faits fournie par M. Kwok. Le second affidavit, déposé tardivement et en l'absence d'une requête tendant à son admission, est lui aussi entaché de vices de procédure. Il existe, pour chacun des deux affidavits, des raisons suffisantes de les écarter.
[16] Mais le fait de déclarer les deux affidavits irrecevables entraînerait le rejet de la requête. Or, je ne pense pas qu'un tel résultat serait juste. Compte tenu des circonstances particulières entourant le dépôt des deux affidavits, et relevant le manque de préjudice pour Fibremann, je ne pense pas que l'on contribuerait aux intérêts de la justice en rejetant la présente requête en raison des vices entachant les affidavits. Je suis en l'espèce disposée à exercer le pouvoir discrétionnaire qui m'est attribué et à admettre les affidavits.
2. Y a-t-il lieu d'annuler le jugement par défaut?
[17] J'ai rappelé, plus haut, que la partie qui sollicite de la Cour l'annulation d'un jugement par défaut doit répondre aux trois conditions constitutives du critère applicable. Dans les pages qui suivent, chacun de ces éléments constitutifs du critère sera examiné.
a) L'explication du fait qu'aucune défense n'a été déposée
[18] M. Kwok affirme qu'il n'a pas déposé de défense à l'action intentée contre lui parce qu'il croyait être poursuivi seulement en qualité d'administrateur de Rocky Mountain et non pas à titre personnel. Pour expliquer raisonnablement son omission il affirme que :
_ sa connaissance de la langue anglaise est insuffisante et qu'en droit il n'a que des connaissances très générales;
_ il ne se souvient pas qu'on lui ait signifié la déclaration; et
_ il pensait que l'injonction provisoire avait mis un terme à cette affaire.
[19] C'est toujours à titre personnel que M. Kwok a été cité comme défendeur dans le cadre de cette action. Il affirme ne pas avoir su qu'on lui avait signifié la déclaration mais, selon l'affidavit d'un huissier indépendant, ce document lui a été signifié le 29 décembre 2004.
[20] Le 10 janvier 2005, il a comparu devant le juge Phelan pour plaider contre la requête en injonction provisoire présentée par la demanderesse. Le juge Phelan l'a autorisé à plaider à la fois en son nom et au nom de Rocky Mountain. La demanderesse a obtenu l'injonction provisoire qu'elle demandait, et les défendeurs ont été condamnés à verser 2 500 $ au titre des dépens. Lors de son contre-interrogatoire sur la présente requête, M. Kwok a reconnu qu'il savait que l'ordonnance du juge Phelan lui enjoignait de verser 2 500 $ au titre des dépens.
[21] Je relève, enfin, qu'au moins deux personnes, dont une adjointe juridique, avaient expliqué à M. Kwok les divers documents en question.
[22] Compte tenu de ces divers éléments de preuve, il est peu plausible que M. Kwok n'ait pas su que cette action le mettait en cause personnellement. Quoi qu'il en soit, M. Kwok aurait pu et aurait dû consulter un avocat plus tôt. Le fait qu'il ne l'ait pas fait en l'espèce est d'autant plus incompréhensible qu'il avait retenu les services d'un avocat dans une affaire connexe portée devant la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta.
[23] Une explication plus vraisemblable du fait qu'il ait attendu le jugement par défaut pour contester l'action intentée contre lui ressort de cet échange de propos qui a eu lieu lors du contre-interrogatoire de M. Kwok :
[traduction]
Q. Avez-vous déclaré ne pas avoir su que vous étiez cité comme défendeur en l'espèce avant de recevoir cette ordonnance [prononçant un jugement par défaut] [...] par la poste?
R. [...] Mais j'ai seulement compris lorsque j'ai reçu ce document, j'ai vu que j'allais devoir verser beaucoup d'argent, et j'avais donc très peur, me demandant pourquoi - car, la dernière fois, la Cour m'avait seulement ordonné de verser 2 500 $. Pourquoi devrais-je verser tant d'argent? Donc, vous savez - car ils m'ont expliqué et puis, vous savez, je n'était toujours pas certain de ce qui se passait.
Q. Donc, c'est parce que la somme en cause était d'une telle importance que vous avez décidé d'aller consulter un avocat, est-ce exact?
R. Oui.
[24] Autrement dit, si M. Kwok essaye, aussi tardivement, de se défendre c'est parce qu'il est consterné par sa condamnation aux dépens et non pour les motifs dont il fait maintenant état.
[25] M. Kwok ne m'a guère convaincue qu'il peut expliquer de manière raisonnable pourquoi il n'a pas déposé une défense en l'espèce.
b) Le dépôt opportun d'une requête en annulation
[26] D'après le second élément du critère au regard duquel un jugement par défaut peut être annulé, M. Kwok est tenu de me convaincre qu'il a introduit la présente requête dans des délais raisonnables. Ce qui constitue un délai raisonnable dépend des circonstances particulières de chaque affaire. En l'espèce, M. Kwok s'est vu signifier le jugement par défaut le 15 février 2005. Le cabinet d'avocats qu'il a contacté lui a recommandé un autre avocat qui a préparé et déposé la requête le 19 avril 2005. Le délai entre ces deux dates s'explique. Compte tenu des circonstances, ce délai ne paraît pas déraisonnable.
c) Défense prima facie
[27] Le troisième élément du critère au regard duquel un jugement par défaut peut être annulé exige que le défendeur puisse invoquer, à l'encontre de l'action intentée contre lui, un moyen de défense valable au fond à première vue. M. Kwok affirme pouvoir, à l'encontre de l'action intentée par Fibremann, invoquer les moyens de défense suivants :
1. l'acquiescement ou l'irrecevabilité résultant d'une déclaration de mandataire. M. Kwok prétend que M. Hon, président et administrateur de Fibremann [traduction] « a soit expressément soit implicitement donné à [Rocky Mountain] l'autorisation simplement de 'prendre la place' de Icewater » et, jusqu'en novembre 2004, n'a rien fait pour s'opposer à l'utilisation de la marque de commerce ICEWATER. D'après lui, cela permettrait d'invoquer comme moyen de défense l'acquiescement ou l'irrecevabilité résultant d'une déclaration de mandataire.
2. L'absence de responsabilité personnelle pour la contrefaçon de marque de commerce. M. Kwok affirme qu'il n'y a pas eu « commission délibérée d'actes » de nature à constituer une contrefaçon (Sunsolar Energy Technologies (S.E.T.) Inc. c. Flexible Solutions International, Inc., 2004 CF 1205, par. 19, citant Mentmore Manufacturing Co. Ltd. c. National Merchandise Manufacturing Co. Inc. et al [1978] A.C.F. no 521 (C.A.F.), par. 28) de sorte qu'il convienne d'écarter le voile corporatif.
[28] La thèse de l'acquiescement développée par M. Kwok n'est guère soutenable compte tenu des preuves dont j'ai été saisie. L'intervalle entre le début des activités constituant une contrefaçon et l'institution de la présente demande n'était pas démesuré et, quoi qu'il en soit, un simple retard ne permet pas d'invoquer l'acquiescement ou la négligence dans la poursuite d'une instance (White Consolidated Industries, Inc. c. Beam of Canada Inc. (1991) 47 F.T.R. 172, par. 84 (C.F., 1re inst.); Unilever PLC et al c. Proctor and Gamble Inc. et al [1993] A.C.F. no 117, p. 12 (C.F., 1re inst.)).
[29] En ce qui concerne la possibilité de plaider l'irrecevabilité résultant d'une déclaration de mandataire, M. Kwok jure dans son affidavit que Rocky Mountain a été constituée afin de lui permettre de poursuivre ses activités dans le domaine des eaux embouteillées alors que M. Hon achetait Icewater en raison des pertes fiscales de celle-ci. Outre les déclarations de M. Kwok, rien ne confirme que M. Hon l'ait, expressément ou implicitement, autorisé à contrefaire la marque ICEWATER. Que cette allégation ait ou non été vraie au départ, la preuve démontre que la contrefaçon de la marque a continué après que M. Kwok a su qu'il n'était plus autorisé à utiliser la marque en question.
[30] En ce qui concerne le moyen de défense fondé sur l'absence de responsabilité personnelle pour les agissements de la société par actions, M. Kwok fait valoir que c'est toujours en qualité d'administrateur de la société qu'il a accompli les actes qui lui sont reprochés. Il considère, par conséquent, que sa responsabilité personnelle ne saurait être retenue.
[31] Pourtant, un défendeur administrateur d'une entreprise ne peut pas toujours s'abriter derrière le voile corporatif. Comme le juge Le Dain l'a rappelé dans l'arrêt Mentmore, au paragraphe 28 :
il existe toutefois certainement des circonstances à partir desquelles il y a lieu de conclure que ce que visait l'administrateur ou le dirigeant n'était pas la conduite ordinaire des activités de fabrication et de vente de celle-ci, mais plutôt la commission délibérée d'actes qui étaient de nature à constituer une contrefaçon ou qui reflètent une indifférence à l'égard du risque de contrefaçon. [Non souligné dans l'original.]
[32] La situation de M. Kwok est différente de celle dont la Cour d'appel était saisie dans l'affaire Mentmore car, dans cette affaire-là, la Cour a estimé qu'un dirigeant de la compagnie ne pouvait être tenu personnellement responsable des contrefaçons de brevet commises par l'entreprise. Alors, la Cour, tant en première instance qu'en appel, a conclu, au paragraphe 24, que « [le dirigeant] était à la source des politiques et directives pratiques, commerciales, financières et administratives ayant abouti à l'assemblage et à la commercialisation de certaines marchandises empiétant ainsi sur les droits du demandeur, mais que ce fait ne suffisait pas pour rendre [...] personnellement responsable de la contrefaçon » . En l'espèce, M. Kwok a fait beaucoup plus que donner des instructions aux employés. Il a en effet écrit des lettres incitant des tiers à commercer avec Rocky Mountain, qui affirmaient à la clientèle que Rocky Mountain était un simple « changement de nom » . D'autres allégations dans la déclaration décrivent d'autres agissements menés directement par M. Kwok. Àchaque fois, c'est M. Kwok qui a menéles activités ayant abouti à la contrefaçon présumée de la marque de commerce. Les éléments de preuve produits à l'appui de la demande d'injonction provisoire et de la requête en jugement par défaut étayent ces allégations. La seule conclusion à laquelle on puisse raisonnablement parvenir en l'espèce est que M. Kwok devrait personnellement être tenu pour responsable de la contrefaçon et de la commercialisation trompeuse. Je suis convaincue que les actions de M. Kwok équivalent à la commission délibérée d'actes qui étaient de nature à constituer une contrefaçon et une commercialisation trompeuse ou qui reflètent une indifférence à l'égard du risque de celle-ci.
[33] Bref, M. Kwok n'est pas parvenu à me convaincre qu'il est à même de faire valoir, à l'encontre des réclamations intentées contre lui, un moyen de défense valable àpremière vue.
Conclusion
[34] Hormis l'exception possible du second élément du critère, M. Kwok n'est pas parvenu à convaincre la Cour qu'il a satisfait les conditions permettant d'annuler un jugement par défaut. La requête est rejetée, avec dépens en faveur de Fibremann. Les parties auront jusqu'au 29 juillet 2005 pour signifier et déposer leurs observations écrites - de deux pages à double interligne au maximum - sur la taxation des dépens. Elles auront en outre jusqu'au 5 août 2005 pour signifier et déposer leurs répliques celles-ci ne devant pas dépasser une page.
ORDONNANCE
La Cour ordonne que :
1. la requête est rejetée, avec dépens en faveur de la demanderesse;
2. les parties auront jusqu'au 29 juillet 2005 pour signifier et déposer leurs observations
écrites sur la taxation des dépens, ces observations ne devant pas dépasser deux pages à
double interligne. Les parties auront jusqu'au 5 août 2005 pour signifier et déposer leurs répliques, celles-ci ne devant pas dépasser une page.
« Judith A. Snider »
_____________________________
Juge
Traduction certifiée conforme
J. Poirier
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-2270-04
INTITULÉ: FIBREMANN INC.
c. ROCKY MOUNTAIN SPRING (ICEWATER 02) INC. ET AL.
LIEUX DE L'AUDIENCE - OTTAWA (ONTARIO) ET
PAR VIDÉOCONFÉRENCE : CALGARY (ALBERTA)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 23 JUIN 2005
MOTIFS DE L'ORDONNANCE LA JUGE SNIDER
ET ORDONNANCE :
DATE DE L'AUDIENCE : LE 14 JUILLET 2005
COMPARUTIONS :
Michael J. Donaldson POUR LA DEMANDERESSE
Shannon K. Hayes
Blair C. Yorke-Slader POUR LES DÉFENDEURS
Andrew Wilson
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Burnet, Duckworth & Palmer LLP POUR LA DEMANDERESSE
Avocats
Calgary (Alberta)
Bennett Jones LLP POUR LES DÉFENDEURS
Avocat
Calgary (Alberta)