Date : 20050714
Dossier : T‑2201‑00
Référence : 2005 CF 1633
ENTRE :
JANSSEN‑ORTHO INC.
demanderesse
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeur
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
(Version publique) *
* [suppression] - Cette mention indique que des mots ont été supprimés afin de protéger la confidentialité.
LA JUGE SIMPSON
[1] La présente demande est introduite en application de l’article 44 de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A‑1 (la Loi). Le ministre de la Santé (le défendeur ou Santé Canada) a décidé de communiquer certains des documents de la demanderesse en réponse à une demande d’accès à l’information présentée en vertu de la Loi. Janssen‑Ortho Inc. (la demanderesse ou JOI) s’oppose à la communication de ses documents parce que ceux‑ci sont exemptés de communication par application des alinéas 20(1)b) et 20(1)c) de la Loi (les exceptions).
LE CONTEXTE
[2] À la suite du dépôt de treize rapports sur les effets indésirables du Prepulsid, JOI et Santé Canada ont entrepris des discussions en 1999 et en 2000 au sujet de l’innocuité de ce médicament et de son retrait du marché canadien. Bon nombre des documents en cause en l’espèce ont été préparés par JOI aux fins de ces discussions.
[3] La demande d’accès datée du 26 juin 2000 (la demande d’accès) était liée en partie à ces discussions et visait les documents suivants :
[traduction] Documents de 1999 et de 2000, notamment notes d’information, infocapsules et épreuves, traitant des mesures prises par le ministère pour évaluer le Prepulsid, y compris l’information dont il disposait sur ses effets indésirables, les mesures prises dans d’autres pays, l’examen qu’il a fait de l’approbation du médicament et de son utilisation depuis dix ans, les commentaires des consommateurs et des utilisateurs et leurs échanges avec Janssen‑Ortho Inc. sur l’utilisation et le retrait du médicament.
[4] Le 23 août 2000, ou vers cette date, Mme Bujaki, de Santé Canada, a trouvé plusieurs milliers de pages de documents décrits dans la demande d’accès. Elle les a examinés et a recommandé la divulgation de tous les renseignements, sauf ceux qui, selon elle, étaient visés par les exceptions.
[5] Le 14 septembre 2000, Mme Parent, de Santé Canada, a accepté la recommandation de Mme Bujaki et a avisé JOI que la demande d’accès avait été reçue et que Santé Canada avait l’intention de communiquer certains documents. JOI s’est cependant opposée à la communication d’une grande partie de ces documents.
[6] Le 1er novembre 2000, Mme Parent a écrit de nouveau à JOI pour l’aviser que des documents additionnels ne seraient pas communiqués par suite de son opposition. Elle a toutefois ajouté que Santé Canada avait l’intention de communiquer les autres documents parce qu’ils n’étaient pas visés par une exception prévue par la Loi. Les documents que Santé Canada prévoit actuellement communiquer et qui sont en cause en l’espèce comptent environ 212 pages (les documents).
[7] La présente demande ayant trait à la confidentialité des documents, elle a été entendue à huis clos et les transcriptions et les dossiers de la Cour ont été scellés jusqu’à ce que la présente décision soit rendue.
LA PREUVE
[8] La demanderesse a déposé des affidavits confidentiels du docteur Wendy Arnott qui ont été signés le 1er avril 2001 et le 27 février 2003. Le docteur Arnott est la vice‑présidente de la réglementation, de la qualité et des services médicaux de JOI. Elle est pharmacienne et est titulaire d’un doctorat clinique en pharmacie. [suppression]
[9] Santé Canada s’appuie sur quatre affidavits. Les deux premiers sont les affidavits public et confidentiel de M. Durand, signés le 11 mai 2001. Le troisième affidavit, qui est également confidentiel, a été signé par Mme Parent le 16 mai 2001. Finalement, M. Durand a signé un affidavit confidentiel en réponse le 14 février 2003.
[10] Mme Parent a occupé différents postes dans divers services de Santé Canada pendant la plus grande partie de sa carrière. C’est elle l’administratrice chargée de la demande d’accès.
[11] M. Durand dirige la Section de l’évaluation de l’information scientifique et de propriété, de la Direction des produits thérapeutiques de Santé Canada depuis 1996. Il travaillait comme pharmacien avant d’entrer au service de Santé Canada en 1988.
LE PREPULSID
[12] Le Prepulsid (ou cisapride) a été mis en marché au Canada en 1990 pour le traitement des troubles de motilité gastrointestinale. Le produit a cependant été retiré du marché canadien le 29 mai 2000 à cause des inquiétudes concernant son innocuité. Le seul Prepulsid offert actuellement au Canada est une version générique fabriquée par Apotex Inc. pour le Programme d’accès spécial de Santé Canada. Bien que JOI ne commercialise plus le Prepulsid [suppression].
LES PRINCIPES FONDAMENTAUX
[13] L’article 44 de la Loi confère à JOI le droit de demander à la Cour fédérale de réviser la décision de Santé Canada concernant la demande d’accès. La disposition prévoit :
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Recours en révision du tiers 44. (1) Le tiers que le responsable d’une institution fédérale est tenu, en vertu de l’alinéa 28(1)b) ou du paragraphe 29(1), d’aviser de la communication totale ou partielle d’un document peut, dans les vingt jours suivant la transmission de l’avis, exercer un recours en révision devant la Cour. |
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Third party may apply for a review 44. (1) Any third party to whom the head of a government institution is required under paragraph 28(1)(b) or subsection 29(1) to give a notice of a decision to disclose a record or a part thereof under this Act may, within twenty days after the notice is given, apply to the Court for a review of the matter. |
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[14] La Cour doit, lorsqu’elle est saisie d’une demande visée à l’article 44, effectuer un nouvel examen des documents que Santé Canada se propose de communiquer (Air Atonabee c. Ministre des Transports (1989), 27 C.P.R. (3d) 180 (C.F. 1re inst.)).
[15] Je fais miens en l’espèce les principes applicables exposés par la juge Layden‑Stevenson au paragraphe 9 de la décision Cie H.J. Heinz du Canada Ltée c. Canada (Procureur général), [2003] A.C.F. no 344, 2003 CFPI 250. La juge Layden‑Stevenson a dit :
Je commencerai par examiner les principes de base. Le paragraphe 2(1) énonce l’objet de la Loi, qui est d’élargir l’accès par le public aux documents de l’administration fédérale. Les exceptions à ce droit d’accès doivent être précises et limitées (Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l’Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.) [...]; Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403 [...]). Les tribunaux ne doivent pas restreindre l’accès par le public, sauf dans les cas où c’est le plus manifestement requis. Le fardeau de persuasion est lourd à cet égard, et incombe à la partie qui [s’oppose à] la communication (Maislin Industries Limited c. Ministre de l’Industrie et du Commerce, [1984] 1 C.F. 939 (1re inst.) [...]; Rubin c. Canada (Société canadienne d’hypothèques et de logement), [1989] 1 C.F. 265 (C.A.) [...]; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.)). La norme de preuve qui s’applique à l’examen des exemptions en vertu du paragraphe 20(1) de la Loi est celle de la prépondérance des probabilités (Northern Cruiser Co. c. Canada (1995), 99 F.T.R. 320n. (C.A.F.)).
LES EXCEPTIONS
[16] Les exceptions ont trait à la confidentialité et au préjudice. Elles sont prévues aux alinéas 20(1)b) (confidentialité) et 20(1)c) (préjudice) de la Loi :
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20. (1) Le responsable d’une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant : [...]
b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;
c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
[...] |
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20. (1) Subject to this section, the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains
. . .
(b) financial, commercial, scientific or technical information that is confidential information supplied to a government institution by a third party and is treated consistently in a confidential manner by the third party;
(c) information the disclosure of which could reasonably be expected to result in material financial loss or gain to, or could reasonably be expected to prejudice the competitive position of, a third party; or
. . . |
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La confidentialité
[17] De manière générale, JOI affirme que les documents renferment des renseignements confidentiels au sujet de questions scientifiques, commerciales et techniques, qu’ils étaient confidentiels à l’origine et qu’ils ont été traités comme tels au sein de JOI et de ses sociétés affiliées. JOI affirme également que ces renseignements ont été transmis à Santé Canada à titre confidentiel et qu’ils ont été traités comme des renseignements confidentiels par le défendeur. Santé Canada confirme la véracité de ces affirmations, mais dit que le fait que les documents ont été traités comme des documents confidentiels en 1999 et en 2000 ne règle pas la question de l’applicabilité de l’exception relative à la confidentialité. Santé Canada soutient que d’autres facteurs, comme le fait que les renseignements contenus dans les documents ont été rendus publics, doivent également être pris en compte. Je suis aussi de cet avis.
[18] À cet égard, je fais miens les commentaires formulés par le juge MacKay dans Air Atonabee, précitée, aux pages 13 et 15 :
La deuxième exigence de l’alinéa 20(1)b), c’est‑à‑dire celle qui prévoit que les renseignements doivent être de nature confidentielle, a été examinée dans plusieurs décisions. Ces décisions établissent que les renseignements doivent être de nature confidentielle suivant un critère objectif qui tienne compte du contenu des renseignements, de leur but et des conditions dans lesquelles ils ont été préparés et communiqués (le juge en chef adjoint Jerome dans le jugement Montana, précité, à la page 25). Il ne suffit pas que le tiers déclare, sans autre preuve, que les renseignements sont confidentiels (voir, par ex., Merck Frosst Canada Inc., précité; Noël c. Administration de pilotage des Grands Lacs Ltée. et autre, (1987) 45 D.L.R. (4th) 127; [1988] 2 C.F. 77 (C.F. 1re inst.)). Des renseignements ont été jugés non confidentiels, même si le tiers les considérait comme tels, lorsque le public y avait accès par une autre source (Canada Packers Inc. c. Ministre de l’Agriculture, [1988] 1 C.F. 483 (C.F. 1re inst.) et la jurisprudence connexe, appel rejeté pour d’autres motifs à [1989] 1 C.F. 47 (C.A.F.)), ou lorsqu’ils pouvaient être obtenus antérieurement ou sous une autre forme de l’administration (Canada Packers Inc., précité, Merck Frosst Canada Inc., précité). Les renseignements ne sont pas confidentiels s’ils peuvent être obtenus par observation, quoiqu’avec plus d’efforts de la part de l’auteur de la demande (Noël, précité). Comme le juge en chef adjoint Jerome l’a souligné dans des décisions antérieures relatives à l’alinéa 20(1)b) :
Il ne suffit pas que [la requérante] ait considéré [...] que les renseignements étaient confidentiels. [...] Il faut aussi qu’ils aient été gardés confidentiels par les deux parties et doivent donc [...] ne pas avoir été divulgués d’une autre manière ni pouvoir être obtenus de sources auxquelles le public a accès.
(Maislin Industries Ltd. c. Ministre de l’Industrie et du Commerce et autre, [1984] 1 C.F. 939; 10 D.L.R. (4th) 417; 80 C.P.R. (2d) 253 (C.F. 1re inst.), à la page 257 du recueil C.P.R. et aux pages 944 et 945 du recueil C.F.; DMR Associates c. Ministre des Approvisionnements et Services, (1984) 11 C.P.R. (3d) 87, à la page 91 (C.F. 1re inst.)).
[...]
J’ai entrepris cet examen de la jurisprudence, lequel est facilité en partie par les prétentions des avocats, dans le but d’interpréter l’expression « renseignements de nature confidentielle » qu’on trouve à l’alinéa 20(1)b) d’une façon qui s’accorde avec les objets de la Loi dans un cas où les documents en question qui relèvent d’un ministère sont constitués de documents qui proviennent tant de l’intérieur que de l’extérieure du ministère. Cet examen m’amène à considérer ce qui suit comme un exposé détaillé de l’opinion formulée par le juge en chef adjoint Jerome dans le jugement Montana, précité, dans lequel celui‑ci a déclaré que la question de savoir si un renseignement est de nature confidentielle dépend de son contenu, de son objet et des circonstances entourant sa préparation et sa communication, c’est‑à‑dire :
a) le contenu du document est tel que les renseignements qu’il contient ne peuvent être obtenus de sources auxquelles le public a autrement accès, ou ne peuvent être obtenus par observation ou par étude indépendante par un simple citoyen agissant de son propre chef;
b) les renseignements doivent avoir été transmis confidentiellement avec l’assurance raisonnable qu’ils ne seront pas divulgués;
c) les renseignements doivent être communiqués, que ce soit parce que la loi l’exige ou parce qu’ils sont fournis gratuitement, dans le cadre d’une relation de confiance entre l’administration et la personne qui les fournit ou dans le cadre d’une relation qui n’est pas contraire à l’intérêt public, et la communication des renseignements confidentiels doit favoriser cette relation dans l’intérêt du public.
Le préjudice
[19] JOI soutient que l’industrie pharmaceutique est extrêmement compétitive et que les autres entreprises pourraient obtenir un avantage sur le plan de la concurrence si elles avaient accès à ses documents. Selon elle, même si le Prepulsid a été retiré du marché en 2000, les renseignements contenus dans les documents pourraient accélérer le travail des concurrents qui tentent de mettre au point des médicaments semblables ou équivalents ou pourraient les aider à améliorer leurs rapports avec Santé Canada sur les questions d’innocuité des médicaments. De son côté, Santé Canada soutient que les prétentions de JOI reposent sur des suppositions et, par conséquent, ne satisfont pas aux exigences d’une exception fondée sur le préjudice.
[20] Le juge MacKay a décrit le droit régissant cette question dans Air Atonabee, précitée :
En plus des cas où les critères énoncés dans d’autres paragraphes s’appliquent, l’alinéa 20(1)c) prévoit deux cas où les renseignements sont soustraits à l’obligation de communication, lorsque l’une ou l’autre des situations suivantes se présente :
1) lorsque la divulgation des renseignements risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers;
2) lorsque la divulgation des renseignements risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d’un tiers.
Il faut, dans ces deux situations, qu’il y ait un risque vraisemblable de préjudice probable (Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l’Agriculture), [1989] 1 C.F. 47, au paragraphe 22), et des suppositions ou une simple possibilité de préjudice ne satisfont pas à cette norme (Saint John Shipbuilding Limited c. Le ministre des Approvisionnements et Services (décision inédite rendue le 3 octobre 1988, dossier de la Cour : T‑1682‑87 (C.F. 1re inst.), à la page 9). J’ai appliqué ces décisions pour statuer sur la présente demande.
LES DOCUMENTS
[21] Le volume III du dossier de requête de JOI renferme des copies des documents qui sont en litige en l’espèce. Certaines suppressions ont déjà été effectuées à la suite des discussions qui ont eu lieu précédemment entre JOI et Santé Canada et ne sont pas touchées par la présente décision.
[22] Ce que je dois décider, c’est si d’autres suppressions sont justifiées.
[23] JOI a mis en évidence les parties des documents qui posent problème et les exceptions applicables, et a utilisé différentes lettres pour les désigner :
la lettre A indique les renvois aux [suppression] de JOI;
la lettre B indique les renvois à des études de données ou à des rapports d’étude;
la lettre C indique les renvois à des rapports d’événements défavorables;
la lettre D indique les renvois à des ébauches de document;
la lettre E indique les renvois à des renseignements commerciaux et financiers préliminaires;
la lettre F indique les renvois à des renseignements commerciaux, financiers, scientifiques ou techniques qui ont été traités de façon constante par JOI comme des renseignements confidentiels ou comme des renseignements sensibles sur le plan de la concurrence.
[24] Santé Canada a produit des tableaux qui apportent des réponses détaillées aux demandes d’exception de JOI. Ces tableaux sont joints aux affidavits de M. Durand.
LES CATÉGORIES
[25] Les parties ont divisé les documents en cinq catégories :
(i) les renseignements personnels;
(ii) les deux rapports de recherche;
(iii) les rapports sur les effets indésirables soupçonnés du médicament;
(iv) les documents divers, notamment (a) des diapositives PowerPoint, (b) des lettres (dont l’ébauche d’une lettre adressée à un médecin) et (c) les autres documents;
(v) la lettre d’accompagnement du rapport de recherche de la National Library of Medicine de la demanderesse.
[26] Je traiterai maintenant de chacune de ces catégories.
Catégorie (i) - Les renseignements personnels
[27] Le paragraphe 19(1) de la Loi prévoit ce qui suit au sujet des renseignements personnels :
19. (1) Sous réserve du paragraphe (2), le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant les renseignements personnels visés à l’article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.
19. (1) Subject to subsection (2), the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains personal information as defined in section 3 of the Privacy Act.
[28] Il faut déterminer si les noms des employés de JOI sont visés par la définition de « renseignements personnels » contenue à l’article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P‑21. L’alinéa i) de cette définition est rédigé comme suit :
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i) son nom lorsque celui‑ci est mentionné avec d’autres renseignements personnels le concernant ou lorsque la seule divulgation du nom révélerait des renseignements à son sujet; |
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(i) the name of the individual where it appears with other personal information relating to the individual or where the disclosure of the name itself would reveal information about the individual, |
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[29] Les noms des employés de JOI sont les renseignements personnels en litige en l’espèce. Aucun de ces employés n’a consenti à ce que son nom soit divulgué et on ne prétend pas que la divulgation est conforme à l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels. JOI soutient que le public ignore que les employés en question ont participé aux échanges entre elle et Santé Canada en 1999 et en 2000.
[30] À mon avis, la divulgation des noms des employés révélerait des renseignements à leur sujet qui ne sont pas du domaine public, notamment le fait qu’ils ont assisté à des réunions, qu’ils ont écrit des lettres et qu’ils ont réalisé des études en rapport avec les échanges ayant eu lieu entre JOI et Santé Canada sur la question de savoir si le Prepulsid devait être retiré du marché canadien. Il n’y a rien dans la preuve par affidavit du défendeur qui établit un lien entre les employés nommés et ces négociations. Le public ne sait rien de la participation de ces employés ou de leurs opinions, de leurs suggestions et de leurs conclusions.
[31] Santé Canada dit que le public sait que la participation de [suppression] aux échanges avec Santé Canada sur l’innocuité du médicament ne peut donc pas être considérée comme confidentielle. Santé Canada fait cette observation parce que le nom de [suppression] n’a jamais été publiquement associé aux échanges antérieurs entre JOI et Santé Canada sur la question de l’innocuité et du retrait du Prepulsid.
[32] Pour ces motifs, j’ai conclu que les noms en cause sont des renseignements personnels qui ne sont pas assujettis à la divulgation. Les conclusions qui suivent reflètent cette décision. Les pages indiquées sont celles du volume III du dossier de requête de JOI.
Page 731A doit être communiquée après suppression du nom et du poste du signataire indiqués en haut à gauche, des deux noms figurant dans la première ligne du troisième paragraphe et de tous les mots suivant le mot « sincerely »
Page 732 doit être communiquée après suppression du nom et du numéro de téléphone inscrits en haut de la page
Page 733 ne doit pas être communiquée
Page 734 doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « From » et des numéros de télécopieur et de téléphone figurant en haut à droite de la page
Page 735 doit être communiquée après suppression des quatre dernières lignes du quatrième paragraphe et de tous les mots suivant le mot « sincerely »
Page 741 doit être communiquée après suppression des quatre premières lignes de la page et de tous les mots suivant l’expression « yours sincerely »
Page 775 doit être communiquée après suppression de tous les mots suivant le mot « sincerely » - voir aussi le paragraphe 65
Page 814 voir le paragraphe 41 des présents motifs (page 1 de 32)
Pages 841 à 845 voir le paragraphe 41 des présents motifs (page 28 de 32 à page 32 de 32)
Page 898 doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « from » et des numéros de télécopieur et de téléphone figurant près du coin supérieur droit de la page
Page 899A ne doit pas être communiquée
Page 899F ne doit pas être communiquée
Page 899G doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « From », des deux dernières lignes de la page et des numéros de télécopieur et de téléphone figurant près du coin supérieur droit de la page
Page 899H ne doit pas être communiquée
Page 899I ne doit pas être communiquée
Page 899J doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « from » et des numéros de télécopieur et de téléphone figurant dans le coin supérieur droit de la page
Page 901 ne doit pas être communiquée
Page 902 ne doit pas être communiquée
Page 903 ne doit pas être communiquée
Page 904 doit être communiquée après suppression du nom figurant au point 3
Page 924 doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « From », des cinq dernières lignes de la page et des numéros de télécopieur et de téléphone figurant près du coin supérieur droit de la page
Page 926 ne doit pas être communiquée
Page 928 doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « From », des cinq dernières lignes de la page et des numéros de télécopieur et de téléphone figurant près du coin supérieur droit de la page
Pages 929 à 932 ne doivent pas être communiquées
Page 934 doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « From » et des numéros de télécopieur et de téléphone figurant près du coin supérieur droit de la page
Pages 935 à 936 ne doivent pas être communiquées
Page 937 doit être communiquée après suppression du nom suivant le mot « From » et de tous les mots suivant l’expression « Dear Ms. Carès »
Page 939 ne doit pas être communiquée
Catégorie (ii) - Les deux rapports de recherche
(a) L’évaluation
[33] Le premier rapport est un document de 32 pages intitulé « Cisapride - a benefit/risk appraisal in view of the CPMP Pharmacovigilance Working Party Recommendations » (l’évaluation).
[34] L’évaluation est datée du 6 avril 2000 et a été préparée par la Janssen Research Foundation (la JRF). À l’origine, elle a été transmise de manière confidentielle à l’Agence européenne pour l’évaluation des médicaments. Santé Canada a demandé à JOI une copie de l’évaluation pendant les discussions confidentielles qu’ils ont eues en 1999 et en 2000. JOI a donc obtenu une copie de la JRF et l’a transmise à Santé Canada. Un avis important indiquant que le document contient des renseignements confidentiels figure sur la page couverture, et il n’est pas contesté que ce document a été transmis à Santé Canada de manière confidentielle.
[35] L’évaluation est un résumé d’autres rapports d’évaluation sur les avantages et les risques (les autres rapports), qui ont aussi été transmis par JOI à Santé Canada, à la demande de celui‑ci, au cours des discussions relatives à l’innocuité du Prepulsid. Santé Canada a accepté de ne pas communiquer les autres rapports. JOI soutient que, si les rapports sous‑jacents échappent à la communication, il devrait en être de même de l’évaluation qui en fait le résumé. Cet argument ne me convainc pas. À mon avis, le simple fait qu’un document est un résumé de documents protégés ne fait pas automatiquement en sorte qu’il est lui‑même exempté de communication.
[36] JOI soutient en outre que, même si l’évaluation fait référence à des études publiées et aux conclusions qui y sont tirées, le public ignore que JOI a accepté ces conclusions et qu’elle s’est appuyée sur celles‑ci dans ses discussions avec Santé Canada et lors de son évaluation du Prepulsid. JOI affirme que ces faits demeurent confidentiels.
[37] Santé Canada fait valoir pour sa part que la plus grande partie de l’information contenue dans l’évaluation est accessible au public, quoique sous une autre forme, et qu’elle devrait donc être divulguée. Santé Canada a produit, au soutien de sa thèse, les résultats de recherches faites dans Internet. Ces résultats sont décrits dans l’affidavit confidentiel de M. Durand. À cet égard, Santé Canada s’appuie sur l’arrêt Cyanamid Canada c. Canada (1992), 45 C.P.R. (3rd) 390 (C.A.F.), où la Cour d’appel fédérale a affirmé :
L’appelante soutient subsidiairement qu’en vertu de l’alinéa 20(1)c), bien que les renseignements soient accessibles au public, ils ne peuvent être obtenus d’une source unique. Toutefois, si l’accès était accordé en vertu de la Loi, l’auteur de la demande en tirerait profit puisqu’il n’aurait à consacrer ni temps ni argent pour recueillir ces renseignements auprès de plusieurs autres sources publiques, et il pourrait constituer un meilleur tableau d’ensemble, au détriment de l’appelante. Cet argument ne me convainc pas.
[38] Santé Canada a aussi fait valoir que la question de l’accès est réglée une fois que l’on a fait référence à une étude publiée parce que rien de ce qui est dit au sujet de renseignements connus du public ne saurait être confidentiel. Cela signifie, par exemple, que les opinions exprimées par les scientifiques de JOI sur des documents publiés ne seraient pas confidentiels.
[39] J’ai accepté les arguments de JOI sur ce point. Bien que l’information en litige en l’espèce soit, en grande partie, une description des conclusions figurant dans des études publiées qui seraient donc normalement communiquées, le fait que JOI considère ces conclusions comme étant correctes et fiables n’a pas été rendu public et ne pourrait être connu que s’il était divulgué. Par conséquent, les renvois faits par JOI à des études publiées ne seront pas divulgués.
[40] En conséquence, les renseignements personnels et les renseignements commerciaux, dont les avis d’expert, les opinions, les conclusions et les renseignements concernant les études que la demanderesse a jugé fiables doivent être supprimés. À mon avis, ces renseignements n’ont jamais été publiés et sont toujours confidentiels. Ils sont donc exemptés de divulgation.
[41] Je me suis servie de la version de l’évaluation que l’on trouve aux pages 814 à 845 du volume III du dossier de requête de JOI. Les pages indiquées ci‑dessous (selon la numérotation de l’évaluation) devraient être communiquées comme suit :
Page 1 doit être communiquée après suppression des renseignements contenus dans la section intitulée « Authors »
Pages 2, 3 et 4 doivent être communiquées après suppression des renvois entre crochets
Page 5 doit être communiquée après suppression des quatre conclusions précédées par des puces
Page 6 ne doit pas être communiquée
Page 7 seules les quatre dernières lignes de la page doivent être communiquées
Page 8 doit être communiquée après suppression de tous les renvois entre crochets
Page 9 doit être communiquée après suppression de tous les renvois entre crochets
Page 10 seul le texte précédant le titre de la section 2.3 doit être communiqué après suppression des renvois entre crochets
Page 11 doit être communiquée après suppression de tous les renvois entre crochets
Page 12 doit être communiquée après suppression de la dernière phrase du premier paragraphe et de tous les renvois entre crochets
Page 13 doit être communiquée après suppression de la section 3.1 et des renvois entre crochets
Page 14 doit être communiquée après suppression du premier paragraphe de la page, de la première phrase de la section 4.1 et de tous les renvois entre crochets
Page 15 doit être communiquée après suppression du texte de la section 4.3 et de tous les renvois entre crochets
Page 16 doit être communiquée après suppression du texte de la section 5.1 et de tous les renvois entre crochets
Page 17 doit être communiquée après suppression : (i) du paragraphe commençant par les mots « In patients », (ii) de la dernière phrase du paragraphe commençant par les mots « Several placebo controlled [...] » et (iii) de tous les renvois entre crochets
Page 18 doit être communiquée après suppression des renvois entre crochets, de tout le texte de la section 6.1 et de la dernière phrase précédant le titre de la section 6.1 qui commence par les mots « different inclusion »
Page 19 doit être communiquée après suppression : (i) des renvois entre crochets, (ii) du texte figurant sous le titre de la section 7, (iii) du texte des trois premiers paragraphes figurant sous le titre de la section 8.1, (iv) des deux premières phrases du dernier paragraphe de la page et (v) du texte du reste du dernier paragraphe de la page, à partir de « In approximately » jusqu’à « prolongation » inclusivement
Page 20 seules les quatre premières lignes de la page doivent être communiquées après suppression des renvois entre crochets
Page 21 doit être communiquée après suppression du texte de la section 8.2 et des renvois entre crochets
Page 22 ne doit pas être communiquée
Page 23 ne doit pas être communiquée
Pages 24 à 27 doivent être communiquées en entier
Pages 28 à 32 ne doivent pas être communiquées
(b) Le résumé
[42] Le deuxième rapport est intitulé « JOI Comments on Issues Analysis Summary » (le résumé). Il se trouve aux pages 905 à 923 du volume III du dossier de requête de JOI.
[43] Le résumé est la réponse de JOI à un document préparé par Santé Canada et intitulé Issues Analysis Summary (Résumé analytique de la question). La confidentialité de ce document ressort du passage suivant placé dans le document par Santé Canada :
[traduction] Veuillez prendre note que le présent document est confidentiel et ne peut être communiqué qu’à JOI. Si le document doit être communiqué à l’extérieur du ministère de la Santé ou de JOI, il faut le soumettre à un examen complet conforme à la Loi sur l’accès à l’information afin que les renseignements confidentiels qu’ils renferment puissent être prélevés. Veuillez prendre note également qu’il s’agit d’une ÉBAUCHE qui pourrait éventuellement être modifiée.
[44] Le résumé rendait compte du travail de quatre scientifiques de la JRF pendant une période de deux à trois semaines et était basé sur les données confidentielles de la fondation concernant le Prepulsid. Chaque page du rapport porte clairement la mention [traduction] « Confidentiel ».
[45] Bien que le résumé fasse référence à des articles publiés, il n’est pas contesté que le public ignore que JOI a choisi de s’appuyer sur ces articles dans ses discussions et dans sa correspondance avec Santé Canada ainsi que dans son analyse des risques et des avantages du Prepulsid. JOI soutient que son analyse et son interprétation d’une source particulière d’information ou d’un renseignement publié donné constitue un renseignement commercial confidentiel.
[46] Comme dans le cas de l’évaluation, j’ai accepté l’argument de JOI selon lequel sa décision de faire référence à des études publiées et de s’appuyer sur celles‑ci est un fait confidentiel qui n’est pas divulgué par la publication de l’étude. Cependant, outre les renvois à des études, une grande partie du résumé expose les raisons pour lesquelles les scientifiques de JOI estiment que les résultats de différentes études peuvent être contestés, ainsi que les arguments étayant leur position.
[47] J’arrive à la conclusion que tout le résumé échappe à la communication parce qu’il renferme des renseignements commerciaux confidentiels. Ainsi, j’ai rejeté l’argument de Santé Canada selon lequel, une fois que l’on fait référence à une étude publiée, tous les commentaires et analyses faits à son sujet par les scientifiques de JOI ne sont plus confidentiels.
Catégorie (iii) - Les rapports sur les effets indésirables pour l’année 2000
[48] À l’époque pertinente, la publication de Santé Canada intitulée « Lignes directrices concernant la notification des effets indésirables des médicaments commercialisés (été 1996) » indiquait à la page 12 que les effets indésirables d’un médicament pouvaient être notifiés au moyen du formulaire de Santé Canada ou d’un autre formulaire. L’autre formulaire, que JOI a d’ailleurs choisi d’utiliser, était celui utilisé à l’échelon international. Il y a dans les deux formulaires une section où doivent être décrits les effets indésirables, mais seul le formulaire international demande au fabricant son opinion sur l’imputabilité. L’information relative à l’imputabilité est l’opinion de JOI sur la question de savoir si les symptômes du patient étaient attribuables au Prepulsid. JOI fait valoir que l’information signalée [suppression].
[49] L’information sur l’imputabilité ne figurait pas dans la synthèse de tous les rapports sur les effets indésirables soupçonnés publiée chaque année par Santé Canada. Elle aurait pu cependant, en théorie, être connue du public si l’un des rapports de JOI avait fait l’objet d’un article publié dans un bulletin de Santé Canada ou si une personne du public avait demandé une copie de l’un des rapports de JOI sur les effets indésirables du médicament. JOI soutient cependant que, comme cela ne s’est jamais produit, les rapports n’ont pas, dans les faits, été rendus publics et elle avait par conséquent une attente raisonnable de confidentialité.
[50] Je ne suis toutefois pas de cet avis. J’ai conclu que, bien qu’ils n’aient pas été rendus publics, les rapports n’ont pas été traités comme des documents confidentiels par Santé Canada. Ils n’ont pas non plus été traités de manière confidentielle par JOI. Ils ne portaient pas la mention [traduction] « confidentiel », et rien dans la preuve n’indique qu’ils ont été transmis à Santé Canada de manière confidentielle.
[51] Les rapports n’étant pas exemptés de communication en raison de la confidentialité, il faut examiner la question du préjudice. Le préjudice allégué est le fait que les renseignements concernant l’évaluation, par JOI, des problèmes causés par le Prepulsid permettraient à un concurrent d’accélérer la mise au point et la commercialisation d’autres médicaments à base de cisapride. [suppression] JOI affirme également que, s’ils sont divulgués, les renseignements pourraient être utilisés contre elle dans des poursuites et que le fait qu’elle ne donnera plus spontanément son opinion sur l’imputabilité si la divulgation est ordonnée nuira à l’intérêt public.
[52] En ce qui concerne la prétention de JOI concernant l’intérêt public, il serait regrettable qu’elle décide de ne pas faire connaître son opinion sur l’imputabilité. Cependant, si Santé Canada décide que de tels renseignements sont essentiels, il peut modifier son formulaire et exiger qu’ils soient divulgués. Par ailleurs, il n’est pas certain que cette prétention soit pertinente. L’alinéa 20(1)c) de la Loi ne parle pas de préjudice causé au public. Le seul préjudice qui justifie l’application d’une exception est celui causé à un demandeur.
[53] L’autre difficulté réside dans le fait que JOI n’a pas produit de preuve concernant la question du préjudice qui me permettrait de conclure qu’elle court un risque vraisemblable de préjudice probable. Compte tenu de la forte concurrence existant dans l’industrie pharmaceutique, on peut imaginer que la divulgation des opinions de JOI sur l’imputabilité puisse aider un concurrent. Toutefois, une exception ne peut être justifiée par de simples suppositions, en particulier lorsque JOI reconnaît que [suppression] et est souvent fondé sur le ouï‑dire et des renseignements non scientifiques concernant les expériences des patients.
[54] Je suis également d’avis que l’exception prévue par la Loi relativement aux renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes financières appréciables ne devait pas, à l’origine, viser les frais judiciaires et les dommages‑intérêts. En outre, même si ces éléments étaient inclus, je n’ai aucune preuve me permettant d’évaluer la probabilité de ces pertes.
[55] Pour tous ces motifs, les rapports sur les événements indésirables doivent être communiqués en entier.
Catégorie (iv) - Les documents divers
(a) Les diapositives PowerPoint
[56] Les réunions entre Santé Canada et JOI au cours desquelles celle‑ci a utilisé ses diapositives PowerPoint (les diapositives) ont eu lieu le 4 février, le 24 mars et le 13 avril 2000 (les réunions). C’est pendant cette période, plus précisément le 23 mars 2000, que JOI a annoncé qu’elle retirait volontairement le Prepulsid du marché américain. Le même jour, la Food and Drug Administration des États‑Unis a publié un communiqué de presse relativement à la décision de JOI. Santé Canada convient que les réunions étaient confidentielles, mais prétend que le public était au courant à l’époque de ses rencontres avec JOI au cours desquelles était discuté [suppression]. À mon avis cependant, ce fait n’a pas d’incidence sur le caractère confidentiel des diapositives.
[57] Il y a 47 diapositives. JOI affirme que les suppressions qui ont été acceptées jusqu’à maintenant sont insuffisantes et que les diapositives sont confidentielles dans leur intégralité parce qu’elles ont été présentées de manière confidentielle lors des réunions et que les dates des réunions, les sujets discutés et la stratégie qu’elle a adoptée dans ses rapports avec Santé Canada concernant l’innocuité du médicament sont tous des renseignements commerciaux qui n’ont jamais été rendus publics. Finalement, JOI soutient que les noms de ses employés qui ont assisté aux réunions sont des renseignements personnels protégés par l’article 19 de la Loi.
[58] Tout en reconnaissant que les diapositives ont été présentées de manière confidentielle, Santé Canada prétend que le caractère confidentiel peut se perdre. Selon le défendeur, comme les réunions ont eu lieu en 2000 et que le Prepulsid n’est plus sur le marché depuis près de cinq ans, les diapositives ne sont plus confidentielles et les renseignements qu’elles contiennent ne peuvent plus être considérés comme des renseignements commerciaux.
[59] À mon avis, les renseignements confidentiels demeurent confidentiels jusqu’à ce qu’ils soient rendus publics ou que l’on consente à leur divulgation. Il est possible également que, après de nombreuses années, le caractère confidentiel puisse être perdu, mais cette perte dépendrait des circonstances de chaque cas. En l’espèce, même si le Prepulsid n’est pas sur le marché, il y a toujours des poursuites en instance et des médicaments continuent d’être développés. À mon avis, l’écoulement du temps n’est pas pertinent au regard de la question de la confidentialité dans les circonstances de l’espèce. En outre, sauf pour ce qui est du cas décrit aux paragraphes 61 et 62, j’estime que l’écoulement du temps n’a pas modifié la nature commerciale des renseignements contenus dans les documents.
[60] Je traiterai maintenant des diapositives proprement dites en tenant compte de ce qui précède. Les numéros de page indiqués sont ceux du volume III du dossier de requête de JOI. Les décisions qui suivent reposent en partie sur le fait que, à mon avis, les noms des employés de JOI ne doivent pas être divulgués parce qu’il s’agit de renseignements personnels qui révèlent leurs opinions et en partie sur le fait que les renseignements sont des renseignements commerciaux confidentiels. Il ressort de ce qui suit que les dates des réunions et les sujets de discussion n’ont pas été traités comme des renseignements commerciaux.
Diapositives Page 846 doit être communiquée
Pages 847 à 859 ne doivent pas être communiquées
Page 860 doit être communiquée après suppression des deux premières lignes
Pages 861 à 866 ne doivent pas être communiquées
Page 867 doit être communiquée après suppression du mot Prepulsid
Pages 868 à 893 ne doivent pas être communiquées
(b) Les lettres
[61] La version finale de la lettre de JOI qui commence par les mots « Dear Doctor » a été rendue publique, mais l’ébauche confidentielle qui a été envoyée à Santé Canada pour commentaires et discussion inclut deux points qui ne figuraient pas dans la version finale. [suppression] L’ébauche de la lettre en question se trouve aux pages 940 et 941 du volume III du dossier de requête de JOI.
[62] Bien que l’ébauche de la lettre demeure confidentielle, je suis d’avis que l’écoulement du temps et la nature très précise et limitée des renseignements font en sorte que la lettre ne peut plus être considérée comme étant de nature commerciale. Pour ce motif, l’ébauche sera communiquée.
[63] Les autres documents appartenant à cette catégorie sont des lettres concernant le Programme d’accès spécial de Santé Canada (le Programme) et se trouvent aux pages 937 à 939 du volume III du dossier de requête de JOI. Santé Canada soutient que la demanderesse a écrit à des professionnels de la santé en août 2000 pour leur faire savoir que le Prepulsid ne serait pas offert dans le cadre du Programme et que, de ce fait, les lettres ne sont plus confidentielles. JOI affirme que, bien que l’on puisse présumer que le public sait qu’il y a eu des discussions au sujet du Programme, la teneur de ses propositions n’est pas connue et est toujours confidentielle. Je suis d’accord avec la demanderesse et je conclus que ces documents ne doivent pas être communiqués.
(c) Les autres documents
[64] Il s’agit de quatre lettres et d’une chronologie de quatre pages. Les pages indiquées ci‑dessous sont celles figurant dans le coin supérieur droit des pages, dans le volume III du dossier de requête de JOI.
Page 735 doit être communiquée après suppression des quatre dernières lignes du quatrième paragraphe et de tous les mots suivant le mot « sincerely » ‑ voir aussi le paragraphe 32 ci‑dessus
Page 739 ne doit pas être communiquée
Page 743 ne doit pas être communiquée
Page 894 doit être communiquée après suppression du nombre indiqué dans la deuxième ligne du deuxième paragraphe et de la première phrase du quatrième paragraphe commençant par « on March 23 » et se terminant par « cisapride »
Page 895 doit être communiquée après suppression des deux premiers paragraphes, de la dernière ligne du troisième paragraphe et du quatrième paragraphe
Page 896 doit être communiquée
Page 897 doit être communiquée
Page 899 ne doit pas être communiquée - renseignements commerciaux et renseignements personnels confidentiels
Page 899A ne doit pas être communiquée - voir aussi le paragraphe 32 ci‑dessus
Page 899B doit être communiquée après suppression de la dernière phrase
Page 899C ne doit pas être communiquée
Page 899D ne doit pas être communiquée
Page 899E ne doit pas être communiquée
Page 899F ne doit pas être communiquée - voir aussi le paragraphe 32 ci‑dessus
Catégorie (v) ‑ La lettre d’accompagnement du rapport de recherche
[65] Cette lettre se trouve à la page 775 du volume III du dossier de requête de JOI. Elle doit être communiquée après suppression de tous les mots suivant le mot « sincerely ».
L’ARTICLE 25 DE LA LOI
[66] Finalement, je dois souligner que des phrases exprimant la courtoisie, de la gratitude ou des amitiés figurent dans les documents à l’occasion. S’ils étaient prélevés, ces passages ne signifieraient plus rien. À mon avis, le prélèvement de ces passages conformément à l’article 25 de la Loi n’est pas raisonnable.
CONCLUSION
[67] La demande sera accueillie en conformité avec les présents motifs
« Sandra J. Simpson »
Juge
Ottawa (Ontario)
Le 14 juillet 2005
Traduction certifiée conforme
Julie Boulanger, LL.M.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T‑2201‑00
INTITULÉ : JANSSEN‑ORTHO INC.
c.
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
LIEU DE L’AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L’AUDIENCE : LE 24 JANVIER 2005
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
ET ORDONNANCE : LA JUGE SIMPSON
DATE DES MOTIFS : LE 14 JUILLET 2005
COMPARUTIONS :
Paul Schabas POUR LA DEMANDERESSE
Alice Tseng
Suzanne Duncan POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Paul Schabas et Alice Tseng POUR LA DEMANDERESSE
Blake, Cassels & Graydon s.r.l.
199, rue Bay
C.P. 25, Commerce Court West
Toronto (Ontario) M5A 1A9
John Sims POUR LE DÉFENDEUR
Sous‑procureur général du Canada