Date : 20040511
Dossier : T-1889-03
Référence : 2004 CF 688
Ottawa (Ontario), le 11 mai 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MOSLEY
ENTRE :
MARIE WEERASOORIYA-EPPS
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et PAUL FITZNER
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une demande de contrôle judiciaire, présentée en vertu de l'article 21 de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P-33 (LEFP), de la décision rendue par le président du comité d'appel de la Commission de la fonction publique (le comité d'appel) le 5 septembre 2003. Dans cette décision, la demanderesse dans le présent contrôle judiciaire a interjetait appel des nominations au poste de membre de la Commission d'appel des brevets de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada, lesquelles nominations ont été faites en conformité avec le processus de sélection 2001-DUS-CIPO-CC-82 (03-DUS-00362). La demanderesse demande la délivrance d'une ordonnance annulant la décision du comité d'appel et renvoyant son appel pour nouvel examen par un comité d'appel différemment constitué.
LES FAITS
[2] La demanderesse est actuellement à l'emploi de Santé Canada. Elle avait posé sa candidature dans le cadre d'un concours affiché par Industrie Canada en avril 2001 pour un poste à durée indéterminée de membre de la Commission d'appel des brevets (SG-PAT-07). À l'époque à laquelle elle a appliqué pour le poste SG-PAT-07, elle travaillait dans la section Chimie II de la Division de chimie de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC), Industrie Canada, Direction des brevets, et était classée comme examinateur des brevets au groupe et niveau SG-PAT-04.
[3] En février 2002, huit candidats ont été « sélectionnés » , c'est-à-dire que l'on a jugé qu'ils possédaient les qualifications nécessaires pour le poste quant aux études et à l'expérience et ils ont été invités à passer un examen écrit qui devait servir à évaluer leur capacité à communiquer par écrit. Les candidats ont été informés que la note de passage était de 60 p. 100. À la fin de mars et au début d'avril 2002, tous les candidats ont reçu leurs résultats d'examen et ont été informés que la prochaine étape du processus de sélection consisterait en une entrevue d'une durée d'une heure. Cinq candidats, y compris la demanderesse, se sont rendus jusqu'à l'étape de l'entrevue.
[4] L'entrevue a été conçue afin d'apprécier les connaissances des candidats ainsi que leurs capacités. Le comité de sélection, composé de trois membres, c'est-à-dire Peter Davis, André Lamarche et Jim Freed, a pris note des réponses des candidats, puis s'est réuni après coup pour examiner les réponses et en arriver à un consensus quant à la note obtenue par chacun des candidats.
[5] Deux candidats, dont la demanderesse, ont été éliminés à ce stade pour plus ample considération car ils n'avaient pas obtenu la note exigée de 56/112 ou 50 p. 100 au chapitre des « connaissances » et 42/70 ou 60 p. 100 au chapitre des « capacités » . Le comité de sélection est allé de l'avant avec le prochain stade pour les trois autres candidats - le contrôle des références. Par la suite, le comité de sélection a remis son rapport final montrant que trois candidats, Michael Gillen, John Cavar et Paul Fitzner, s'étaient qualifiés pour le poste SG-PAT-07.
[6] Le 24 avril 2002 une liste d'admissibilité a été dressée pour ce concours et elle comprenait deux noms : Michael Gillen, qui est arrivé premier, et John Cavar, qui est arrivé deuxième. Michael Gillen s'est vu offert et a accepté le poste, et ce, à compter du 1er mai 2002. Tous les candidats ont été informés des résultats du concours et de leurs droits d'appel en vertu de l'article 21 de la LEFP.
[7] La demanderesse ainsi qu'un autre candidat ont interjeté appel de cette nomination, toutefois, à la suite cette divulgation, la demanderesse a retiré son appel. L'appel de l'autre demandeur a été rejeté en octobre 2002.
[8] Peu après le mois de juin 2002, M. Gillen a accepté un autre poste auprès de la Commission d'appel des brevets. Donc, le poste SG-PAT-07 est devenu vacant. Par lettre datée du 4 mars 2003, M. Cavar s'est vu offrir un poste SG-PAT-07 parce qu'il avait réussi à se classer au deuxième rang lors du concours.
[9] Le 28 mars 2003, les candidats qui avaient participé au concours ont été informés par lettre de l'OPIC que la « partie II » de la liste d'admissibilité pour ce même concours avait été dressée. La deuxième liste d'admissibilité était datée du 28 mars 2003 et il y était mentionné le nom du candidat qui avait obtenu le troisième rang, c'est-à-dire Paul Fitzner. Par conséquent, cette deuxième liste d'admissibilité a fait l'objet d'une nouvelle période d'appel.
[10] En vertu de l'article 21 du Règlement sur l'emploi dans la fonction publique (2000), DORS/2000-80 (le Règlement), un appel de cette deuxième liste d'admissibilité devait être déposé au plus tard le 17 avril 2003. La demanderesse a interjeté appel en vertu de l'article 21 de la LEFP le 15 avril 2003.
La décision du comité d'appel
[11] Le comité d'appel a conclu à la page 10 de ses motifs qu' [traduction] « [...] il n'y avait rien d'inopportun quant aux actions du jury de sélection ou quant à la délivrance d'une deuxième liste d'admissibilité » . Le comité d'appel a conclu que le principe du mérite avait été respecté car la preuve avait démontré que le candidat qui était arrivé au troisième rang était qualifié pour le poste et car la deuxième liste d'admissibilité avait été délivrée en conformité avec le paragraphe 17(1) de la LEFP.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[12] 1. La présente demande est-elle théorique?
Si la demande n'est pas théorique :
2. Quelle est la norme de contrôle applicable en l'espèce?
3. Le comité d'appel a-t-il commis une erreur en droit lorsqu'il a conclu que la LEFP autorisait la Commission de la fonction publique ou son délégué à créer une deuxième liste d'admissibilité à partir d'un concours antérieur pour lequel la liste d'admissibilité avait été épuisée?
L'ANALYSE
Le caractère théorique a été soulevé
[13] Une question préliminaire qui doit être traitée dans le présent contrôle judiciaire est celle qui consiste à savoir si la présente demande est maintenant théorique en raison de l'expiration de la deuxième liste d'admissibilité contestée dans laquelle le nom de M. Fitzner figurait au troisième rang quant au concours. Le défendeur prétend que la présente demande est théorique étant donné que la liste contestée a expiré le 22 avril 2004 et que cela donne à entendre qu'il n'existe plus de litige actuel entre les parties. Même si la Cour devait conclure que le comité d'appel a commis une erreur et que le délégué de la Commission a contrevenu à la LEFP ou au Règlement, aucune autre nomination ne peut être faite ou ne sera faite à partir de la deuxième liste d'admissibilité. Le défendeur prétend qu'il ne servirait à rien d'ordonner au comité d'appel d'entendre à nouveau la présente affaire et que la Cour ne devrait pas exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre la présente demande. Si des faits similaires à la présente instance survenaient à l'avenir, la Cour, à ce moment-là tranchera la question dans le contexte d'un litige actuel.
[14] Ce qui embrouille un peu la question, c'est que Industrie Canada a cherché à prolonger la date d'expiration de la liste d'admissibilité jusqu'en juillet 2004. L'avocat du défendeur a concédé dès le début de l'audience que l'on a fait cela à tort, qu'aucune nomination ne sera faite à partir de la liste et que la prolongation sera annulée. La position du demandeur est qu'un litige actuel a continué d'exister entre les parties en raison de la présumée prolongation de la liste que cela puisse servir ou non de fondement à une éventuelle nomination. Subsidiairement, le demandeur prétend que même si la Cour devait conclure que l'affaire est maintenant théorique, je devrais exercer mon pouvoir discrétionnaire pour prendre une décision sur le fond du litige.
[15] Dans la décision Boudreau c. Canada (Procureur général), [2003] A.C.F. no 1801 (C.F.)(QL), le juge O'Keefe de la Cour a fait remarquer au paragraphe 58 que « [l]'expiration d'une liste d'admissibilité ne peut mettre le processus à l'abri de la révision lorsque le principe de la sélection au mérite a été miné » dans les circonstances où un comité d'appel qui est saisi d'un appel interjeté en vertu de l'article 21 de la LEFP a accordé beaucoup d'importance à la date d'expiration d'une liste d'admissibilité en concluant qu'il ne pouvait pas intervenir.
[16] Selon moi, la présente demande est devenue théorique en raison de l'expiration de la liste d'admissibilité relative à ce concours. Dans la décision Boudreau, précitée, la Cour était confrontée à une situation factuelle très différente où des mesures correctives avaient été ordonnées par un premier comité d'appel et où on avait décidé qu'un second comité d'appel examinant les mesures prises avait commis une erreur en considérant que l'expiration d'une liste d'admissibilité avait pour conséquence qu'il ne pouvait pas intervenir lorsque certaines nominations avaient pu ne pas être faites en conformité avec le principe du mérite. En l'espèce, il n'y a pas de nomination qui a été faite ou qui ne pouvait être faite qui a contrevenu ou pourrait contrevenir au principe du mérite.
[17] En vertu de l'article 10 du Règlement, les listes d'admissibilité sont valides pour une période d'au plus deux ans, prolongations comprises. Cette deuxième liste d'admissibilité est datée du 28 mars 2003, presque un an après la date de la première liste d'admissibilité et était valide jusqu'au 22 avril 2004. Deux résultats sont possibles dans le présent contrôle judiciaire. Premièrement, si l'argument du demandeur est accepté et que le comité d'appel a commis une erreur en décidant que la Commission de la fonction publique était libre de créer une deuxième liste d'admissibilité après que la première liste fut épuisée, alors la première liste d'admissibilité dont la date d'expiration était le 23 avril 2003 est expirée depuis longtemps et elle est également expirée même si la période de validité maximum de deux ans est permise. Aucune nomination n'a été faite ou ne pouvait être faite à partir de la deuxième liste contestée.
[18] Deuxièmement, si la Cour devait conclure que le comité d'appel a eu raison de conclure que cette liste d'admissibilité supplémentaire a été validement dressée, alors une telle décision se heurte également au fait que cette deuxième liste était censée avoir expiré le 22 avril 2004. La date d'expiration de cette liste « partie II » a été inscrite comme étant le 22 avril 2004, préservant la période de validité de deux ans, prolongations comprises, à partir de la date de prise d'effet de la liste originale. Encore une fois, aucune nomination n'a été faite ou ne pouvait être faite en vertu de la liste contestée. En outre, en vertu du régime législatif de la LEFP et du Règlement, après qu'une liste d'admissibilité a expiré, un nouveau concours doit être tenu ou d'autres moyens de dotation du poste doivent être utilisés.
[19] Si j'applique le premier volet de l'analyse à deux volets exposée par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, j'estime que le litige qui oppose les deux parties est théorique. Dans l'arrêt Borowski, précité, le juge Sopinka a écrit à la page 353 :
La doctrine relative au caractère théorique est un des aspects du principe ou de la pratique générale voulant qu'un tribunal peut refuser de juger une affaire qui ne soulève qu'une question hypothétique ou abstraite. Le principe général s'applique quand la décision du tribunal n'aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties. Si la décision du tribunal ne doit avoir aucun effet pratique sur ces droits, le tribunal refuse de juger l'affaire. Cet élément essentiel doit être présent non seulement quand l'action ou les procédures sont engagées, mais aussi au moment où le tribunal doit rendre une décision. En conséquence, si, après l'introduction de l'action ou des procédures, surviennent des événements qui modifient les rapports des parties entre elles de sorte qu'il ne reste plus de litige actuel qui puisse modifier les droits des parties, la cause est considérée comme théorique. Le principe ou la pratique général s'applique aux litiges devenus théoriques à moins que le tribunal n'exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas l'appliquer. J'examinerai plus loin les facteurs dont le tribunal tient compte pour décider d'exercer ou non ce pouvoir discrétionnaire.
La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s'il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l'affaire. La jurisprudence n'indique pas toujours très clairement si le mot « théorique » (moot) s'applique aux affaires qui ne comportent pas de litige concret ou s'il s'applique seulement à celles de ces affaires que le tribunal refuse d'entendre. Pour être précis, je considère qu'une affaire est « théorique » si elle ne répond pas au critère du « litige actuel » . Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s'il estime que les circonstances le justifient.
[20] Le différent concret et tangible entre les parties en l'instance est disparu et la question de savoir si la seconde liste d'admissibilité n'était pas autorisée en vertu de la LEFP ou du Règlement est maintenant devenue théorique. Le deuxième volet de l'analyse exposée dans l'arrêt Borowski, précité, comporte une décision quant à savoir si la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire d'entendre et de décider le contrôle judiciaire malgré qu'il soit théorique. La Cour suprême du Canada a identifié un certain nombre de facteurs dont il faut tenir compte lorsqu'il s'agit de décider si une affaire théorique devrait toujours être entendue : (1) la question de savoir si la relation d'opposition entre les parties subsiste, (2) la question de savoir s'il est justifié de dépenser des ressources judiciaires pour entendre et juger l'affaire et (3) la question de savoir si, en l'absence d'un conflit actuel, une décision de la Cour s'immisce dans les fonctions du pouvoir législatif.
[21] Compte tenu des facteurs susmentionnés, j'estime qu'il ne s'agit pas d'une affaire pour laquelle il serait approprié que la Cour se serve de son pouvoir discrétionnaire pour trancher une demande qui est néanmoins théorique. L'exigence d'un débat contradictoire est disparue. Si la Commission de la fonction publique dispose toujours d'un poste vacant pour lequel la demanderesse a passé un concours, elle devrait tenir un autre concours ou se servir d'un autre moyen approprié de dotation du poste. De plus, je ne vois aucune « conséquence accessoire » à la solution du litige quant à la demanderesse : voir l'arrêt Borowski, précité, page 359. Comme l'a souligné la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Charest c. Canada (Procureur général), [1973] C.F. 1217 (C.A.), l'objet visé par un appel interjeté en vertu de l'article 21 n'est pas de protéger les droits d'un appelant mais plutôt de voir à ce que les nominations qui ont été faites ou qui vont être faites au sein de la fonction publique sont fondées sur une sélection établie au mérite. Comme l'a déclaré la Cour au paragraphe 12 :
Suivant l'article 10 de la Loi sur l'emploi dans la Fonction publique, « les nominations à des postes de la Fonction publique [...] doivent être faites [...] selon une sélection établie au mérite » . La tenue d'un concours est un des moyens que prévoit la loi pour atteindre cet objectif de la sélection au mérite. Or, il est important de voir que c'est également dans le but d'assurer le respect du principe de la sélection au mérite que l'article 21 accorde un droit d'appel aux candidats qui n'ont pas été reçus à un concours. Lorsqu'un candidat malheureux exerce ce droit, il n'attaque pas la décision qui l'a déclaré non qualifié, il appelle, comme le dit l'article 21, de la nomination qui a été faite ou qui est sur le point d'être faite en conséquence du concours. Si l'article 21 prévoit un droit d'appel, ce n'est donc pas pour protéger les droits de l'appelant, c'est pour empêcher qu'une nomination soit faite au mépris du principe de la sélection au mérite. Tel étant le but que, à mon avis, le législateur avait en vue en édictant l'article 21, il m'apparaît clair qu'un comité nommé en vertu de cet article n'agit pas irrégulièrement si, constatant qu'un concours a été tenu dans des conditions telles qu'on puisse douter qu'il permette de juger du mérite des candidats, il décide qu'aucune nomination ne devra être faite suite à ce concours. Une pareille décision peut certes causer un certain préjudice à des candidats qualifiés qui n'ont rien à se reprocher. Mais, outre que ce préjudice est bien minime (puisque les candidats pourront toujours se présenter à un autre concours), il serait anormal d'admettre, pour l'éviter, que, des nominations se fassent dans la Fonction publique sans que l'on soit assuré que le principe de la sélection au mérite est respecté.
[Non souligné dans l'original]
[22] En l'espèce, aucune nomination n'a été faite ou ne pouvait être faite en vertu de la présumée liste d'admissibilité dans laquelle M. Fitzner figurait au troisième rang des candidats qualifiés. Dans ces circonstances, la question de savoir si le comité d'appel a commis une erreur de droit en concluant que la LEFP autorisait la Commission de la fonction publique ou son délégué à créer une seconde liste d'admissibilité ou une liste d'admissibilité modifiée à partir d'un concours antérieur pour lequel la liste d'admissibilité originale avait été épuisée devrait être remise à plus tard, dans le contexte d'un litige actuel entre les parties. En terminant, je souligne que le rejet de la présente demande en raison de son caractère théorique ne signifie rien quant au bien-fondé des arguments des parties concernant les questions juridiques sous-jacentes.
[23] Je ne vois aucune raison d'adjuger des dépens au défendeur.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE que la présente demande de contrôle judiciaire soit rejetée. Les parties supportent leurs propres dépens.
« Richard G. Mosley »
Juge
Traduction certifiée conforme
Claude Leclerc, LL.B., trad. a.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1889-03
INTITULÉ : MARIE WEERASOORIYA-EPPS
ET
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
ET PAUL FITZNER
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 4 MAI 2004
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE : LE JUGE MOSLEY
DATE DES MOTIFS : LE 11 MAI 2004
COMPARUTIONS :
Christopher Rootham POUR LA DEMANDERESSE
J. Sanderson Graham POUR L'INTIMÉE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Christopher rootham POUR LA DEMANDERESSE
Nelligan O'Brien Payne LLP
Ottawa (Ontario)
Morris rosenberg POUR L'INTIMÉE
Sous-procureur général du Canada
Ottawa (Ontario)