Date : 20020613
Dossier : T-1337-99
Référence neutre : 2002 CFPI 668
Ottawa (Ontario), le 13 juin 2002
En présence de Madame le juge Tremblay-Lamer
ENTRE :
NOVARTIS PHARMACEUTICALS CANADA INC.
et NOVARTIS AG
demanderesses
- et -
APOTEX INC., et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une requête présentée par la défenderesse (Apotex) visant à obtenir une ordonnance rejetant la présente instance en raison d'un abus de procédure en vertu de l'alinéa 6(5)b) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement).
[2] En application de l'article 4 du Règlement, la demanderesse (Novartis) a inclus les lettres patentes canadiennes nos 1,308,656, 1,309,671, 1,338,775, 1,332,150 (le brevet 150) et 2,072,509 (collectivement, les brevets) sur les listes de brevets déposées auprès du ministre de la Santé (le ministre) relativement à un avis de conformité qui lui avait été délivré en rapport avec la cyclosporine.
[3] Dans une lettre datée du 28 mai 1999, Apotex a envoyé un avis d'allégation à Novartis (l'allégation d'invalidité) dans lequel elle prétendait l'invalidité de certaines revendications du brevet 150. Dans une lettre datée du 10 juin 1999, Apotex a expédié un avis d'allégation additionnel à Novartis (l'allégation de non-contrefaçon) dans lequel elle prétendait la non-contrefaçon de toutes les revendications pertinentes restantes des brevets, de même que la revendication 27 du brevet 150 dont il était également question dans l'allégation d'invalidité.
[4] En réponse à l'allégation d'invalidité, Novartis, par la voie d'un avis de demande daté du 13 juillet 1999, a introduit une instance (dossier T-1266-99 ou cyclo no 7) en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement visant à obtenir une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex avant l'expiration du brevet 150.
[5] Le 23 juillet 1999, Novartis a commencé la présente instance (dossier T-1337-99 ou cyclo no 8) en réponse à l'allégation de non-contrefaçon. Novartis n'a pris aucune autre mesure dans la présente instance jusqu'au 6 mars 2000, alors qu'elle a reçu un avis d'examen de l'état de l'instance.
[6] À la demande de Novartis, Apotex a accepté le dépôt d'observations conjointes en réponse à l'examen de l'état de l'instance à la condition que le résultat du cyclo no 7 détermine celui du cyclo no 8.
[7] Par une ordonnance datée du 3 mai 2000, le juge McKeown a ordonné que l'instance du cyclo no 8 soit rejetée, à moins qu'une requête pour mettre en place une suspension dans ladite instance ne soit déposée au plus tard le 31 mai 2000.
[8] Le 7 juin 2000, le protonotaire Aronovitch a accordé la suspension de l'instance dans le cyclo no 8.
[9] Le 18 octobre 2001, le juge Blais a rejeté l'instance du cyclo no 7, statuant que l'allégation d'invalidité était justifiée et que les revendications attaquées du brevet 150 étaient invalides.
[10] À la suite de cette ordonnance, Novartis a refusé de se désister de l'instance du cyclo no 8. Apotex a, par conséquent, déposé un avis de requête le 25 octobre 2001 visant à obtenir une ordonnance pour qu'elle soit rejetée. En réponse, Novartis a prétendu qu'il n'y avait eu aucun accord des volontés entre elle et Apotex au sujet du moment où la demande devrait être rejetée. Selon Novartis, la question de la contrefaçon serait traitée après le règlement de la question d'invalidité, laquelle comprenait le droit d'appel de Novartis.
[11] Le juge Kelen était d'accord avec Novartis et il a rejeté la requête d'Apotex le 1er novembre 2001 :
L'examen de la correspondance et de la preuve par affidavit me persuadent qu'il n'y a pas d'entente claire entre les parties sur le moment du désistement. Selon Apotex, le désistement d'instance convenu devait intervenir au moment de la décision de la Section de première instance en faveur d'Apotex dans le dossier no T-1266-99. Selon les demanderesses, l'entente prend effet après la décision sur l'appel ou à l'expiration de tout délai d'appel.
Comme la présente requête vise à donner effet à l'entente des parties, qui a entraîné la suspension d'instance accordée par Madame le protonotaire Aronovitch, et que l'entente des parties n'est pas claire, la Cour ne peut modifier ou interpréter l'entente pour l'éclaircir. En réalité, la preuve présentée sur la requête établit que les parties ne sont pas parvenues à un accord des volontés.
2001 CFPI 1179, [2001] A.C.F. no 1612, aux par. 5 et 6.
[12] Il est important de remarquer que la question que devait trancher le juge Kelen ne consistait pas à savoir si l'instance du cyclo no 8 constituait un abus de procédure. Le but visé par la requête qui était devant le juge Kelen consistait à donner effet à l'entente des parties qui a eu comme effet de suspendre ladite instance.
[13] Le 29 novembre 2001, Apotex a déposé un autre avis de requête, afin d'obtenir, cette fois-là, une ordonnance dissolvant la suspension de la présente instance, telle qu'elle avait été ordonnée par le protonotaire Aronovitch le 7 juin 2000, et une ordonnance la rejetant.
[14] La requête a été entendue par le protonotaire Aronovitch. Comme Novartis consentait à la dissolution de la suspension, la seule question à trancher consistait à savoir si, en l'absence de la suspension, l'instance devait être rejetée en vertu de l'alinéa 6(5)b) du Règlement.
[15] Par une ordonnance datée du 20 mars 2002, le protonotaire Aronovitch a rejeté la requête d'Apotex. Elle a conclu que la demande de Novartis ne constituait pas un abus de procédure et qu'elle n'était pas frivole ni vexatoire :
[TRADUCTION]
[...] Je ne peux pas trouver d'indication concluante selon laquelle Novartis n'a jamais eu l'intention de poursuivre la présente instance ou qu'elle a renoncé à son droit de le faire. Au-delà du manque évident de compréhension entre les deux parties concernant le sens de « règlement de T-1266-99 » , la preuve est tout aussi compatible avec la prétention de Novartis selon laquelle elle a toujours réservé le droit qu'elle avait de se faire entendre sur cette question. Je conclus donc qu'il n'y a pas d'abus flagrant de procédure concernant ces faits.
Dossier de requête d'Apotex, onglet 2, p. 18.
[16] Comme il s'agit d'un appel d'une ordonnance du protonotaire qui soulève des questions essentielles pour l'issue de la cause, la norme de contrôle est celle de l'exercice du pouvoir discrétionnaire par instruction de novo (Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.)).
[17] La seule question à laquelle il faut répondre afin de disposer de la présente requête consiste à savoir si la procédure de prohibition introduite par Novartis dans le cyclo no 8 équivaut à un abus de procédure.
[18] Le fardeau de la preuve dans ce type de requête incombe à la partie requérante et il est très élevé. La partie requérante doit démontrer que la voie judiciaire a été détournée de sa finalité (Levi Strauss & Co. c. Roadrunner Apparel Inc. (1997), 76 C.P.R. (3d) 129, à la page 133 (C.A.F.)).
[19] Dans la décision Margem Chartering Co. Inc. c. Bocsa (Le), [1997] 2 C.F. 1001, au par. 18, le protonotaire Hargrave a examiné la signification des mots « futile » et « vexatoire » ainsi que de l'expression « emploi abusif des procédures » :
Les mots « futile » et « vexatoire » sont souvent utilisés de façon interchangeable avec l'expression « emploi abusif des procédures de la Cour » , laquelle « indique que les procédures de la Cour doivent être utilisées de bonne foi et à bon escient et non de façon abusive » : voir l'ouvrage intitulé Supreme Court Practice 1993 (ci-après appelée le White Book), à la page 345, et l'article intitulé « The Inherent Jurisdiction of the Court » que I. H. Jacob a écrit en 1970 dans la revue Current Legal Problems, vol. 23 (page 23), à la page 40. Cette expression signifie que :
La Cour empêchera que son appareil soit utilisé à mauvais escient et, dans les cas pertinents, elle empêchera sommairement que ses mécanismes soient utilisés de façon à causer des ennuis et de l'oppression au cours d'une instance (White Book, loc. cit.)
Les éditeurs du White Book soulignent que les catégories de demandes futiles et vexatoires et de demandes qui constituent un emploi abusif des procédures ne sont pas exhaustives (loc. cit.). Il appartient au tribunal d'intervenir sommairement pour empêcher que ses procédures soient déformées ou mal utilisées.
[20] En vertu du Règlement, alors qu'une procédure de prohibition est pendante, il est interdit au ministre de délivrer un avis de conformité à une deuxième personne. Cependant, dès le rejet d'une procédure de prohibition par notre Cour, et nonobstant le commencement d'une procédure d'appel, il n'y a plus de restriction relative à la délivrance, par le ministre, d'un avis de conformité, à moins que d'autres brevets ou listes de brevets déposés auprès du ministre n'aient pas encore été traités.
[21] En l'espèce, parce que la présente instance, le cyclo no 8, est toujours pendante, le ministre est empêché de délivrer un avis de conformité à Apotex pour la cyclosporine. Apotex prétend qu'en maintenant la présente instance, Novartis a obtenu, dans les faits, une suspension de l'ordonnance du juge Blais dans le cyclo no 7, alors qu'elle ne pouvait pas obtenir légalement une telle suspension. Novartis a donc réussi à obtenir indirectement un avantage qu'elle ne pouvait pas obtenir directement.
[22] Apotex prétend que Novartis n'a jamais eu d'intérêts à procéder sur le fond dans la présente affaire et qu'elle souhaite simplement préserver le droit d'appel qui serait perdu si Apotex se voyait accorder son avis de conformité avant qu'il n'ait été décidé de l'appel.
[23] Novartis, d'un autre côté, prétend qu'il a toujours été son intention de revenir sur le règlement du cyclo no 8 après la conclusion finale des questions dans le cyclo no 7 et, de ce fait, il n'y a pas d'abus de procédure.
[24] J'ai examiné la preuve et je n'ai pas été en mesure d'y trouver quelque indication que, avant le dépôt de l'avis de requête le 29 novembre 2001 visant le rejet de la présente instance, Novartis ait jamais eu l'intention de poursuivre le cyclo no 8. En fait, lors de l'audience relativement à la présente requête, l'avocat de Novartis a concédé qu'une telle preuve n'existait pas.
[25] Comme on peut le constater à partir de la correspondance échangée par les parties elles-mêmes et entre les parties et la Cour, Novartis a, depuis le tout début, maintenu qu'elle ne poursuivrait jamais le cyclo no 8.
[26] Avant le commencement de la présente instance, Novartis a expédié une lettre à Apotex l'avisant qu'elle était prête à ne pas commencer de procédure relativement à l'allégation de non-contrefaçon déclarant qu' [traduction] « à la lumière du précédent avis d'allégation relatif à la validité, nous assumons que la véritable question dans ces deux instances, c'est l'allégation d'invalidité [...] et non de contrefaçon » .
[27] Le jour suivant, Novartis a décidé de commencer la présente instance. Cependant, elle n'a pris aucune mesure pendant près de dix mois. Au terme de cette période, elle a été confrontée avec un avis d'examen de l'état de l'instance. À ce moment-là, alors que la présente instance aurait pu être rejetée complètement, il est inconcevable qu'Apotex ait simplement convenu de suspendre l'instance indéfiniment et qu'elle ait permis à Novartis de faire revivre la demande à une quelconque date imprévue dans l'avenir, sans jamais avoir à donner des explications pour son retard. Une telle entente n'aurait procuré aucun avantage possible à Apotex et l'aurait placée dans une position pire que si la présente instance avait simplement été débattue.
[28] Lorsqu'elle a fait face à l'avis d'examen de l'état de l'instance, Novartis a expliqué, dans une lettre au juge en chef adjoint, que [traduction] « Novartis et Apotex sont d'accord avec le fait que la disposition de la demande T-1266-99, peu importe quelle sera la décision, fera en sorte de rendre inutile de procéder dans l'instance T-1337-99 et, par conséquent, ce serait un gaspillage de ressources de la Cour de procéder avec l'instance T-1337-99 jusqu'au règlement de T-1266-99 » . [Non souligné dans l'original.]
[29] En se basant sur ces observations, le juge McKeown a ordonné que la présente instance soit rejetée en raison du délai, à moins que Novartis et Apotex n'aient déposé un avis de requête afin de mettre en application ce qui avait été énoncé dans la lettre expédiée par Novartis au juge en chef adjoint. Par la suite, les parties ont déposé un avis de requête. Dans leurs observations conjointes, Novartis et Apotex ont déclaré que :
[TRADUCTION]
[...] les parties sont d'accord sur le fait que si la Cour conclut que l'allégation d'invalidité d'Apotex en rapport avec le brevet 150 dans le septième avis d'allégation est justifiée dans le dossier T-1266-99, la procédure dans le dossier T-1337-99 deviendra sans objet et il y aura désistement de consentement sans frais et il sera permis à Apotex de mettre en marché la formulation qui a été divulguée dans la présente instance. [Non souligné dans l'original.]
Inversement, si la Cour conclut que l'allégation d'invalidité d'Apotex n'est pas justifiée dans le dossier T-1266-99, Apotex a convenu de retirer l'allégation qui avait donné lieu à la présente instance, auquel cas Novartis se désistera de la présente instance de consentement sans frais en se basant sur le fait que la présente instance soit sans objet en raison du retrait de l'allégation. [Non souligné dans l'original.]
Dossier de requête d'Apotex, onglet 4F, p. 95, par. 6 et 7.
[30] Plus récemment, le 29 octobre 2001, Novartis a écrit à Apotex déclarant qu'elle a cru comprendre [traduction] « [...] que la présente instance ne se terminerait qu'après le règlement de tout appel relativement à la question de validité » . Ladite lettre ne mentionne pas le fait que Novartis ait réservé son droit de poursuivre le cyclo no 8. Cela démontre que Novartis détourne la présente instance de sa finalité et qu'elle n'a jamais eu l'intention de poursuivre le cyclo no 8. Vu la jurisprudence de la Cour d'appel fédérale, qui a statué que dès lors qu'un avis de conformité était délivré, l'appel était sans objet (Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc. (2001), 11 C.P.R. (4th) 245, à la page 252 (C.A.F.)), je suis convaincue que Novartis ne désire simplement que préserver son droit d'appel qui serait perdu si Apotex se voyait accorder son avis de conformité avant que l'on se soit prononcé sur l'appel dans le cyclo no 7.
[31] L'objectif ultérieur de Novartis est même plus évident lorsqu'on tient compte de la lettre du 29 octobre dans laquelle elle propose de se désister immédiatement de la présente instance sous réserve que si la Cour d'appel devait infirmer la décision du juge Blais, Apotex renoncerait à tout avis de conformité obtenu dans l'intervalle. Le passage pertinent de ladite lettre est le suivant :
[TRADUCTION]
Si vous êtes d'accord avec cette interprétation, je crois que nous serons alors en mesure d'éviter de nous rendre au tribunal demain, puisque cela nous permettrait de déposer immédiatement un désistement, étant clairement et expressément entendu que, au cas où la Cour d'appel infirmerait la décision du juge Blais, votre cliente retirerait immédiatement son allégation dans le cyclo no 8 et renoncerait ainsi à son avis de conformité, le cas échéant, qui aurait été obtenu dans l'intervalle.
[32] La décision du 1er novembre 2001 du juge Kelen, concernant la requête d'Apotex visant à ce que l'entente intervenue entre elle et Novartis soit exécutée, confirme que l'instance du cyclo no 8 ne serait pas poursuivie. La seule question consistait à savoir quand, et non si, il y aurait désistement :
L'examen de la correspondance et de la preuve par affidavit me persuadent qu'il n'y a pas d'entente claire entre les parties sur le moment du désistement. Selon Apotex, le désistement d'instance convenu devait intervenir au moment de la décision de la Section de première instance en faveur d'Apotex dans le dossier no T-1266-99. Selon les demanderesses, l'entente prend effet après la décision sur l'appel [...] [Non souligné dans l'original.]
2001 CFPI 1179, [2001] A.C.F. no 1612, au par. 5.
[33] L'intention de Novartis de « revenir » sur le cyclo no 8 a été exprimée la première fois dans l'affidavit du 13 décembre 2001 de M. Creber. Ledit affidavit a été préparé en réponse à l'avis de requête d'Apotex visant à ce que la présente instance soit rejetée en vertu de l'alinéa 6(5)b) du Règlement et ne reflète pas la correspondance entre les parties ni les observations faites par Novartis à notre Cour lors de l'examen de l'état de l'instance.
[34] Vu ces faits, à mon avis, Novartis ne semble avoir aucun intérêt à procéder sur le fond dans la présente affaire et elle souhaite simplement préserver le droit d'appel qui serait perdu si Apotex se voyait accorder son avis de conformité avant que l'on se soit prononcé sur l'appel dans le cyclo no 7.
[35] Je suis convaincue que Novartis maintient la présente instance pour la détourner de sa finalité et que cela constitue un abus de procédure.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE QUE :
la requête soit accueillie avec dépens.
« Danièle Tremblay-Lamer »
Juge
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL. L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1337-99
INTITULÉ : NOVARTIS PHARMACEUTICALS CANADA INC. et
NOVARTIS AG
c.
APOTEX INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 10 JUIN 2002
MOTIFS DE L'ORDONNANCE DE MADAME LE JUGE TREMBLAY-LAMER
DATE DES MOTIFS : LE 13 JUIN 2002
COMPARUTIONS :
RICHARD DEARDEN POUR LES DEMANDERESSES
JENNIFER WILKIE
ANDREW BRODKINPOUR LA DÉFENDERESSE,
NATHALIE BUTTERFIELD APOTEX, INC.
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
GOWLING LAFLEUR HENDERSON, S.R.L.POUR LES DEMANDERESSES OTTAWA (ONTARIO)
GOODMANS, S.R.L.POUR LA DÉFENDERESSE,
TORONTO (ONTARIO) APOTEX, INC.
MORRIS ROSENBERG POUR LE DÉFENDEUR,
SOUS-PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA LE MINISTRE DE LA SANTÉ