Date : 19990615
Dossier : T-1745-98
ENTRE
PFIZER CANADA INC.
et PFIZER INC.,
demanderesses,
et
APOTEX INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ NATIONALE ET DU BIEN-ÊTRE SOCIAL,
défendeurs.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE LEMIEUX
A. INTRODUCTION
[1] La défenderesse Apotex Inc. (Apotex) interjette appel contre une ordonnance rendue par le protonotaire adjoint Giles le 21 décembre 1998. Par cette ordonnance, le protonotaire adjoint Giles a rejeté la requête qu'Apotex avait présentée le 2 octobre 1998 en vertu du paragraphe 6(5) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, dans sa forme modifiée, (le Règlement) en vue de faire rejeter la demande des demanderesses pour le motif qu'elle était " frivole ou vexatoire ou qu'elle constitu[ait] autrement un abus de procédure ". La demande que les demanderesses ont déposée le 4 septembre 1998 en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement vise entre autres à l'obtention d'une ordonnance interdisant au ministre de la Santé nationale et du Bien-être social défendeur de délivrer un avis de conformité à Apotex à l'égard d'une drogue appelée chlorhydrate de sertraline, en doses de 25, 50 et 100 mg, avant l'expiration du brevet canadien 1 130 815.
B. HISTORIQUE
[2] Les demanderesses Pfizer Inc. et Pfizer Canada Inc. (collectivement appelées Pfizer) sont titulaires du brevet 1 130 815 (le brevet 815) dans lequel sont revendiqués des composés pharmaceutiques contenant du chlorhydrate de sertraline qui serait apparemment utile pour traiter la dépression. Le brevet 815 a été délivré aux demanderesses par le Bureau des brevets en 1982 et doit expirer le 31 août 1999.
[3] En 1992, Pfizer a obtenu quatre autres brevets se rapportant au chlorhydrate de sertraline. Dans les brevets 2 011 428, 2 024 181, 2 024 188 et 2 029 065, le chlorhydrate de sertraline est revendiqué pour son utilité dans le traitement des dépressions liées à des troubles tels que la névrose obsessionnelle-compulsive et l'anxiété.
[4] Avant de pouvoir être commercialisée au Canada, une nouvelle drogue doit d'abord satisfaire à certaines normes en matière de santé et de sécurité conformément à la Loi sur les aliments et drogues, L.R.C. (1985), ch. F-27, dans sa forme modifiée, et au Règlement sur les aliments et drogues, C.R.C. 1978, ch. 870, dans sa forme modifiée. Le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (le ministre) délivre un avis de conformité (l'AC) à l'égard d'une drogue lorsqu'il est convaincu que celle-ci satisfait à ces normes.
[5] Étant donné qu'elle a obtenu un AC du ministre pour ses formulations brevetées de chlorhydrate de sertraline, Pfizer est autorisée à vendre cette drogue au Canada, et c'est ce qu'elle fait dans les dix provinces, en utilisant la marque nominale Zoloft.
[6] Aux fins de la présente requête, je n'estime pas utile de reproduire le Règlement en entier ou de donner des détails au sujet de son application. Toutefois, avant d'examiner les faits plus à fond, il est opportun de parler au moins des parties du Règlement qui ont un rapport avec les circonstances du présent appel.
[7] L'article 4 du Règlement permet à la personne qui obtient un AC à l'égard d'une drogue brevetée, comme Pfizer (appelée dans le Règlement la " première personne "), de déposer auprès du ministre une " liste de brevets " énumérant les brevets dont elle est propriétaire à l'égard de la drogue en question.
[8] L'article 5 du Règlement prévoit que toute autre personne (appelée dans le Règlement la " seconde personne ") qui demande un AC au ministre à l'égard d'une drogue et qui cherche à assurer le traitement plus rapide de la demande en comparant cette drogue à une drogue à l'égard de laquelle une liste de brevets a été soumise (et pour laquelle il existe donc déjà un AC), doit, à moins d'accepter que l'AC ne sera pas délivré avant l'expiration du brevet ou des brevets énumérés dans la liste, faire l'une des allégations mentionnées ci-dessous à l'alinéa 5(1)b ) :
| 5. (1) Where a person files or has filed a submission for a notice of compliance in respect of a drug and wishes to compare that drug with, or make reference to, another drug that has been marketed in Canada pursuant to a notice of compliance issued to a first person and in respect of which a patent list has been submitted, the person shall, in the submission, with respect to each patent on the register in respect of the other drug, . . . (b) allege that
|
5. (1) Lorsqu'une personne dépose ou a déposé une demande d'avis de conformité pour une drogue et souhaite en faire la comparaison, ou faire renvoi, à une autre drogue qui a été commercialisée au Canada aux termes d'un avis de conformité délivré à la première personne et à l'égard de laquelle une liste de brevets a été soumise, elle doit inclure dans la demande, à l'égard de chaque brevet inscrit au registre qui se rapporte à cette autre drogue :
b) soit une allégation portant que, selon le cas :
|
[9] De son côté, le paragraphe 6(1) permet à la première personne de demander à la Cour fédérale, dans les 45 jours suivant la signification de l'avis d'allégation de la seconde personne, de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un AC avant l'expiration du brevet. Si la première personne se prévaut des dispositions du paragraphe 6(1), les paragraphes 7(1) et (2) s'appliquent en vue d'interdire au ministre de délivrer un AC au cours de la période de 24 mois qui suit la date à laquelle est faite la demande, ou tant que le tribunal n'a pas rendu un jugement déclaratoire de non-contrefaçon. Toutefois, si la demande est retirée ou rejetée, le paragraphe 7(4) du Règlement prévoit que la période d'interdiction automatique de 24 mois prévue au paragraphe 7(1) cesse de s'appliquer.
[10] En 1994, Pfizer a soumis au ministre une liste de brevets à l'égard du chlorhydrate de sertraline, conformément à l'article 4 susmentionné du Règlement. La liste de brevets de Pfizer comprenait le brevet 815 et les quatre autres brevets mentionnés ci-dessus au paragraphe 3.
[11] Par une lettre datée du 14 janvier 1997, Apotex a signifié à Pfizer le premier de deux avis d'allégation à l'égard du chlorhydrate de sertraline. Les passages pertinents de cette lettre se lisent comme suit :
| [TRADUCTION] |
| La présente est un avis d'allégation signifié conformément à l'alinéa 5(3)b) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). |
| Nous alléguons qu'aucune revendication pour le médicament en soi et aucune revendication pour l'utilisation du médicament ne seraient contrefaites si nous utilisions, fabriquions, construisions ou vendions des gélules contenant le médicament connu sous le nom de chlorhydrate de sertraline. |
| Le brevet 113815 comporte des revendications pour le médicament en soi. Toutefois, nous acceptons que l'avis de conformité ne sera pas délivré et que nous ne commencerons pas à vendre le médicament avant l'expiration du brevet 113815, de sorte que ce brevet n'entre pas en ligne de compte. |
| Les brevets 2011428, 2024181, 2024188 et 2029065 se rapportent à l'utilisation du chlorhydrate de sertraline pour des composés utiles dans le traitement de troubles autres que les dépressions. |
| Nous n'utiliserons pas, ne fabriquerons pas, ne construirons pas ou ne vendrons pas du chlorhydrate de sertraline ou des composés contenant ce produit pour un usage couvert par les revendications relatives à ces brevets. Dans notre monographie du produit et sur l'étiquette, il ne sera pas fait mention de pareille utilisation. Par conséquent, aucune revendication pour l'utilisation du médicament visé par l'un de ces brevets ne sera contrefaite. [Je souligne.] |
[12] Étant donné qu'Apotex a accepté d'attendre l'expiration du brevet 815 pour obtenir un AC du ministre à l'égard du chlorhydrate de sertraline, la lettre précitée n'incite pas Pfizer à intenter une action en vertu du Règlement.
[13] C'est une seconde lettre qu'Apotex a envoyée à Pfizer le 20 juillet 1998 qui a donné lieu à la présente instance. Cette lettre se lit comme suit :
| [TRADUCTION] |
| La présente est un avis d'allégation signifié conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). |
| La présente fait suite à notre avis d'allégation du 14 juillet 1997; il s'agit plus précisément d'une allégation additionnelle relative au brevet 1130815. |
| En ce qui concerne le brevet 1130815, nous alléguons qu'aucune revendication pour le médicament en soi ou aucune revendication pour l'utilisation du médicament ne seraient contrefaites si nous utilisions, fabriquions, construisions ou vendions des gélules contenant du chlorhydrate de sertraline, en doses de 25, 50 et 100 mg, destinées à être administrées par voie orale. |
| Dans notre avis d'allégation du 14 juillet 1997, nous avons déclaré que nous accepterions que l'avis de conformité ne sera pas délivré et que nous ne commencerons pas à vendre le médicament avant l'expiration du brevet 1130815. |
| Toutefois, nous voulons maintenant qu'un avis de conformité soit délivré avant l'expiration du brevet pour le motif que, malgré la délivrance d'un avis de conformité, aucune revendication ne sera contrefaite si les gélules sont utilisées, fabriquées ou vendues. |
| Cette assertion est fondée en ce qui concerne les faits et le droit sur ce que nous nous engageons par la présente, malgré la délivrance d'un avis de conformité, à ne pas utiliser, fabriquer, construire ou vendre des gélules autres que des gélules qui sont réputées ne pas constituer une contrefaçon conformément aux paragraphes 55.2(1) et (2) de la Loi sur les brevets. |
| Plus précisément, nous voulons soumettre nos gélules aux ministres de la Santé des diverses provinces canadiennes, de façon qu'elles soient visées par les programmes de médicaments des provinces dès que le brevet expirera. Pour que le médicament soit visé par ces programmes à l'expiration du brevet, il faut le soumettre plusieurs mois d'avance, et dans le cadre de la demande, il faut obtenir un avis de conformité du ministre fédéral de la Santé. |
| Nous devons donc obtenir la délivrance d'un avis de conformité avant l'expiration du brevet afin d'être en mesure de présenter une demande aux provinces et de vendre le médicament dans le cadre des programmes provinciaux dès l'expiration du brevet. |
| Comme il en a été fait mention, nous nous engageons sans équivoque à ne pas conclure de ventes commerciales ou à ne pas faire quoi que ce soit d'autre qui est réputé constituer une contrefaçon avant l'expiration du brevet, conformément aux paragraphes 55.2(1) et (2) de la Loi sur les brevets. |
| Veuillez agréer l'expression de mes meilleurs sentiments. |
| Apotex Inc. |
| Bernard C. Sherman, Ph.D., ing., président-directeur général. |
[14] Le 4 septembre 1998, Pfizer a répondu à la lettre précitée en présentant cette demande contre les défendeurs conformément au paragraphe 6(1) du Règlement. Par cette demande, Pfizer cherche à faire déclarer invalide la seconde lettre d'Apotex et à faire suspendre l'instance. Subsidiairement, Pfizer sollicite une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un AC à Apotex à l'égard du chlorhydrate de sertraline en doses de 25, 50 et 100 mg avant l'expiration du brevet 815.
[15] Le 28 octobre 1998, Apotex a présenté une requête en vue de faire rejeter la demande de Pfizer. Pour ce faire, Apotex s'est fondée sur le paragraphe 6(5) du Règlement que nous examinerons ci-dessous.
[16] À la suite d'un certain nombre d'ajournements, la requête d'Apotex a été entendue les 7 et 21 décembre 1998 devant le protonotaire adjoint Giles qui, en refusant d'accorder la réparation demandée, a inscrit au dossier la remarque suivante :
| [TRADUCTION] |
| Il n'est pas clair et évident que le paragraphe 55.2(1) de la Loi sur les brevets autorise la délivrance d'un AC aux fins de l'obtention d'une inscription dans une province comme l'Ontario. |
[17] Apotex porte en appel devant cette cour l'ordonnance du protonotaire adjoint Giles conformément à l'article 51 des Règles de la Cour fédérale (1998).
[18] Dans la requête et dans l'appel, l'argument invoqué par Apotex, à savoir que la demande de Pfizer devrait être rejetée, repose sur l'interprétation qu'il convient de donner aux paragraphes 55.2(1) et (2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P-4. L'article 55.2 a été ajouté à la Loi sur les brevets en 1993 lorsque la Loi de 1992 modifiant la Loi sur les brevets, L.C. 1993, ch. 2, art. 4 est entrée en vigueur. Les paragraphes 55.2(1) et (2) ont pour effet de créer deux exceptions en ce qui concerne les actes qui pourraient par ailleurs constituer une contrefaçon :
| 55.2 (1) It is not an infringement of a patent for any person to make, construct, use or sell the patented invention solely for uses reasonably related to the development and submission of information required under any law of Canada, a province or a country other than Canada that regulates the manufacture, construction, use or sale of any product. (2) It is not an infringement of a patent for any person who makes, constructs, uses or sells a patented invention in accordance with subsection (1) to make, construct or use the invention, during the applicable period provided for by the regulations, for the manufacture and storage of articles intended for sale after the date on which the term of the patent expires. |
55.2 (1) Il n'y a pas contrefaçon de brevet lorsque l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente d'une invention brevetée se justifie dans la seule mesure nécessaire à la préparation et à la production du dossier d'information qu'oblige à fournir une loi fédérale, provinciale ou étrangère réglementant la fabrication, la construction, l'utilisation ou la vente d'un produit. (2) Il n'y a pas contrefaçon de brevet si l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente d'une invention brevetée, au sens du paragraphe (1), a lieu dans la période prévue par règlement et qu'elle a pour but la production et l'emmagasinage d'articles déterminés destinés à être vendus après la date d'expiration du brevet. |
[19] Par conséquent, en vertu des paragraphes 55.2(1) et (2), il n'y a pas contrefaçon si l'utilisation, la construction ou la vente d'une invention brevetée a lieu " dans la seule mesure nécessaire à la préparation et à la production du dossier d'information qu'oblige à fournir une loi [...] réglementant la fabrication, la construction, l'utilisation ou la vente d'un produit ". Il n'y a pas non plus contrefaçon si l'article visé par l'invention est emmagasiné avant la date d'expiration du brevet. Je dois ajouter que le paragraphe 55.2(4) confère au gouverneur en conseil le pouvoir de prendre des règlements afin d'empêcher la contrefaçon lorsqu'une invention brevetée est utilisée conformément aux dispositions précitées. D'où, bien sûr, le règlement qui a été pris.
[20] Apotex soutient que la demande de Pfizer devrait être rejetée pour le motif que le but dans lequel celle-ci cherche maintenant à obtenir un AC, à savoir pour que le chlorhydrate de sertraline générique soit inscrit dans les formulaires provinciaux, est clairement prévu aux paragraphes 55.2(1) et (2) de la Loi. Selon Apotex, si un nouveau produit générique n'a pas été désigné comme étant interchangeable et s'il n'a pas été ajouté à un formulaire provincial, les pharmaciens de la province concernée ne peuvent pas légalement utiliser et vendre la marque générique lorsqu'ils préparent des ordonnances expressément rédigées pour un autre produit. En outre, on ne rembourse pas les pharmaciens dans le cadre du programme de médicaments de la province si le médicament n'est pas inscrit. De l'avis d'Apotex, étant donné qu'un nombre fort restreint d'ordonnances sont rédigées expressément pour un produit générique, l'inscription dans un formulaire provincial est une condition indispensable pour assurer une concurrence véritable.
[21] Apotex explique que tous les ministères provinciaux de la Santé qui publient des formulaires exigent que les fabricants de produits génériques qui veulent faire inscrire leur produit soumettent des échantillons et la preuve que le produit a été approuvé par le ministre fédéral de la Santé et du Bien-être. Par conséquent, Apotex maintient que pour présenter des demandes aux gouvernements provinciaux en vue de faire inscrire les gélules de chlorhydrate de sertraline dans un formulaire dès l'expiration du brevet 815 ou peu de temps après, il faut utiliser l'invention revendiquée dans le brevet 815 et obtenir l'AC du ministre fédéral de la Santé bien avant l'expiration du brevet 815.
[22] Apotex ajoute qu'étant donné qu'elle s'est engagée dans sa lettre à ne pas conclure de ventes commerciales et à faire uniquement des choses qui sont expressément réputées ne pas constituer une contrefaçon en vertu des paragraphes 55.2(1) et (2), elle ne contrefait pas les revendications des demanderesses. Apotex soutient donc qu'eu égard aux circonstances, la demande que les demanderesses ont présentée en vue d'obtenir une ordonnance d'interdiction est frivole et vexatoire, qu'elle constitue uniquement un abus de l'injonction légale prévue par le Règlement et que le protonotaire adjoint Giles a commis une erreur en ne tirant pas pareille conclusion.
C. ANALYSE
a) Norme de contrôle
[23] Avant de poursuivre, je crois qu'il est opportun d'énoncer d'abord la norme de contrôle à laquelle la décision du protonotaire adjoint Giles doit être assujettie dans cet appel. Apotex ne dit rien à ce sujet, mais Pfizer affirme avec insistance dans son mémoire que la Cour ne devrait pas modifier la décision pour le simple motif qu'elle serait peut-être arrivée à une décision différente. Selon Pfizer, la décision du protonotaire adjoint Giles est de nature discrétionnaire et ne devrait être infirmée que si Apotex établit qu'elle est [TRADUCTION] " entachée d'erreur flagrante "1.
[24] J'ai examiné la jurisprudence pertinente et je ne puis souscrire à l'avis de Pfizer sur ce point. La question de savoir quelle norme de contrôle s'applique à une ordonnance rendue par le protonotaire a initialement été abordée dans l'arrêt Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425, où le juge MacGuigan a énoncé le critère suivant à la page 463 :
| [...] le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants : |
| a) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits, |
| b) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal. |
[25] Dans l'arrêt Aqua-Gem, les juges de la Cour ne s'entendaient pas sur la question de savoir si l'ordonnance par laquelle le protonotaire décide de ne pas rejeter une action pour défaut de poursuite a pour effet de régler une question " ayant une influence déterminante sur l'issue du principal ". Au nom de la majorité, le juge MacGuigan a conclu que c'était le cas; il a énoncé à cet égard les motifs fort convaincants qui suivent (aux pages 464 et 465) :
| La matière soumise en l'espèce au protonotaire peut être considérée comme interlocutoire seulement parce qu'il a prononcé en faveur de l'appelante. Eût-il prononcé en faveur de l'intimée, sa décision aurait résolu définitivement la cause; [...] Il me semble qu'une décision qui peut être ainsi soit interlocutoire soit définitive selon la manière dont elle est rendue, même si elle est interlocutoire en raison du résultat, doit néanmoins être considérée comme déterminante pour la solution définitive de la cause principale. Autrement dit, pour savoir si le résultat de la procédure est un facteur déterminant de l'issue du principal, il faut examiner le point à trancher avant que le protonotaire ne réponde à la question, alors que pour savoir si la décision est interlocutoire ou définitive (ce qui est purement une question de forme), la question doit se poser après la décision du protonotaire. Il me semble que toute autre approche réduirait la question de fond de l'" influence déterminante sur l'issue du principal " à une question purement procédurale de distinction entre décision interlocutoire et décision définitive et protégerait toutes les décisions interlocutoires contre les attaques (sauf le cas d'erreur de droit). |
[26] En l'espèce, si M. Giles avait rejeté la demande de Pfizer comme Apotex lui demandait de le faire, son ordonnance aurait certainement eu pour effet de régler l'affaire d'une façon définitive. Compte tenu de l'analyse susmentionnée que le juge MacGuigan a faite, je dois conclure que l'ordonnance dont je suis ici saisi avait de fait pour effet de trancher une question ayant une influence déterminante sur l'issue du principal. Par conséquent, j'examinerai la requête d'Apotex compte tenu du fait que je devrais rendre une nouvelle décision dans l'exercice de mon pouvoir discrétionnaire.
| b) Le critère de la demande frivole et vexatoire |
[27] En cherchant à faire infirmer la demande des demanderesses, Apotex se fonde sur l'alinéa 6(5)b) susmentionné du Règlement, qui se lit comme suit :
| 6. (5) In a proceeding in respect of an application under subsection (1), the court may, on the motion of a second person, dismiss the application ...
|
6. (5) Lors de l'instance relative à la demande visée au paragraphe (1), le tribunal peut, sur requête de la seconde personne, rejeter la demande si, selon le cas : [. . .]
|
[28] L'alinéa 6(5)b) du Règlement a son origine dans les dispositions des alinéas b), c) et f) de l'article 221 des Règles de la Cour fédérale (1998), qui sont elles-mêmes fondées sur des dispositions similaires de l'article 419 des anciennes Règles de la Cour fédérale, lesquelles se rapportaient à des actions plutôt qu'à des demandes.
[29] L'avocat d'Apotex a soutenu que la demande de Pfizer est scandaleuse, frivole et vexatoire au sens de l'alinéa 6(5)b) du Règlement. Le critère auquel Apotex devait satisfaire a été énoncé dans une série uniforme de jugements dans lesquels l'alinéa 419(1)c) des anciennes Règles était interprété.
[30] Dans le jugement Succession Creaghan c. La Reine, [1972] 1 C.F. 732, le juge Pratte (tel était alors son titre) a dit ce qui suit au sujet de cet aspect de l'article 419 (page 736) :
| Enfin, une déclaration ne doit pas, à mon avis, être radiée pour le motif qu'elle est vexatoire ou futile, ou qu'elle constitue un emploi abusif des procédures de la Cour, pour la seule raison que, de l'avis du juge qui préside l'audience, l'action du demandeur devrait être rejetée. Je suis d'avis que le juge qui préside ne doit pas rendre une pareille ordonnance à moins qu'il ne soit évident que l'action du demandeur est tellement futile qu'elle n'a pas la moindre chance de réussir, quel que soit le juge devant lequel l'affaire sera plaidée au fond. C'est uniquement dans ce cas qu'il y a lieu d'enlever au demandeur l'occasion de plaider. [Je souligne.] |
[31] Dans l'affaire dont il était saisi, le juge Pratte a refusé de radier la déclaration de la demanderesse; il a fait à cet égard les remarques suivantes à la page 738 :
| [...] l'argument présenté au nom du pétitionnaire ne semble pas si dépourvu de fondement que je sois justifié de radier sa pétition de droit [...] |
Le jugement Creaghan a uniformément été suivi. Voir par exemple Bande indienne Pieds-Noirs c. Canada (1986), 7 F.T.R. 133 et Apotex Inc. c. Merck Frosst Canada Inc. et al., A-215-98, 4 février 1999 (C.A.F.), concernant une ordonnance du juge Pratte.
[32] Dans l'arrêt Waterside Ocean Navigation Company Inc. c. International Navigation Ltd. et al., [1977] 2 C.F. 257, voici ce que le juge en chef adjoint Thurlow (tel était alors son titre) a dit, à la page 259, au sujet du rapport existant entre l'alinéa 419(1)a) des Règles (aucune cause raisonnable d'action) et l'alinéa 419(1)c) (plaidoirie futile et vexatoire) :
| Relativement à (1) [aucune cause raisonnable d'action], on doit prendre la décision en se basant sur les allégations de la déclaration. Quant à (2) [plaidoirie futile et vexatoire], que la demande soit présentée en vertu de la Règle 419(1)c) ou f) ou en vertu de la compétence inhérente de la Cour, une preuve est admissible. En aucun cas, cependant, il n'est facile pour un requérant de s'acquitter de ce fardeau. La Cour est toujours réticente à radier une déclaration et à rejeter une action en vertu de la Règle 419(1)a) et elle ne le fera que s'il est clair qu'aucun amendement ne peut modifier la déclaration de façon à révéler une cause raisonnable d'action. Ce critère est aussi rigoureux, sinon plus, lorsqu'on demande le rejet d'une action au motif que la procédure est futile ou vexatoire ou constitue un emploi abusif des procédures de la Cour. La Cour ne mettra pas fin à une procédure et ne privera pas un demandeur du droit de faire entendre sa cause à moins qu'il soit clair que l'action est futile ou vexatoire ou que le demandeur n'a aucune cause raisonnable d'action et que permettre à l'action de suivre son cours constitue un emploi abusif de ses procédures. |
[33] Dans le contexte des questions d'interprétation légale, Madame le juge Reed, dans la décision R. c. Amway, [1986] 2 C.F. 312, à la page 326, a dit que lorsqu'il faut trancher une question, cette question, puisqu'elle n'est pas évidente et manifeste, doit être débattue à l'audience plutôt que d'être tranchée par le juge des requêtes au cours d'une procédure préliminaire.
[34] Dans l'arrêt Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959, Madame le juge Wilson, au nom de la Cour, a examiné les principes applicables régissant la détermination d'une requête en radiation fondée sur le fait que la demande n'était pas raisonnable. Elle a examiné l'origine de la disposition qui est maintenant incorporée dans les règles de pratique ainsi que son application dans la jurisprudence anglaise et canadienne.
[35] À mon avis, le juge Wilson a approuvé le principe selon lequel les arguments complexes concernant le droit et les faits devraient être examinés à l'audience une fois que tous les éléments de preuve ont été présentés parce que, en pareil cas, il est impossible de conclure qu'il n'existe en fait ou en droit aucune cause d'action.
[36] Le juge Wilson, au nom de la Cour, a exprimé l'avis selon lequel un acte de procédure ne devrait pas être radié à moins que cela ne soit évident et manifeste. La Cour doit être convaincue hors de tout doute de l'inexistence d'une cause raisonnable d'action. Il faut faire preuve d'énormément de prudence en exerçant le pouvoir de radiation; il ne convient de l'exercer que dans les cas où le demandeur ou le défendeur ne peut absolument pas avoir gain de cause.
D. DISPOSITIF
[37] Compte tenu des arrêts susmentionnés, j'ai conclu qu'il ne convient pas en l'espèce d'accorder la réparation demandée par Apotex, puisque l'avocat de Pfizer a soulevé un certain nombre de questions qui ne peuvent pas être considérées comme si futiles ou si dépourvues de fondement que la demande doit être radiée.
[38] Les principaux arguments que Pfizer a avancés à l'encontre de la requête en radiation d'Apotex sont de nature juridique et mettent l'accent sur la portée de l'article 55.2 de la Loi sur lequel l'allégation de non-contrefaçon et de justification d'Apotex est fondée. Pfizer maintient que, sur le plan de l'interprétation légale, l'avis d'allégation qu'Apotex a signifié en vue d'obtenir un AC et de faire inscrire le produit dans les formulaires provinciaux ne remplit pas plusieurs conditions prévues au paragraphe 55.2(1) de la Loi, à savoir que le but visé par Apotex ne se justifie pas dans la seule mesure nécessaire à la préparation et à la production du dossier d'information; que la délivrance et l'utilisation d'un AC n'ont rien à voir avec la préparation et la production du dossier d'information; qu'il n'est pas nécessaire d'inscrire le produit dans les formulaires provinciaux parce qu'Apotex peut commercialiser son produit sans le faire inscrire; et, ce qui est peut-être encore plus important dans le contexte du partage constitutionnel des pouvoirs, que les provinces ne réglementent pas la vente de produits pharmaceutiques au sens du paragraphe 55.2(1) de la Loi. À mon avis, toutes ces questions d'interprétation légale soulèvent de véritables questions qui doivent être tranchées au fond et non dans le cadre d'une requête en radiation.
[39] L'avis que j'ai exprimé est confirmé dans une décision que la Cour d'appel fédérale a récemment rendue dans l'affaire Visx Inc. c. Nidek Co., [1998] A.C.F. no 871, dossier du greffe A-673-97. Il s'agissait de l'appel d'une décision rendue par un juge de première instance à qui l'on avait également demandé d'infirmer une décision du protonotaire adjoint Giles, qui avait de son côté refusé de radier un paragraphe de la défense que Nidek avait déposée dans une action en contrefaçon.
[40] Dans l'affaire Visx, la défenderesse alléguait que la livraison à deux médecins canadiens de deux appareils au laser utilisés pour pratiquer des chirurgies ophtalmologiques se justifiait dans la seule mesure nécessaire à la préparation et à la production du dossier d'information qu'obligeaient à fournir des lois canadiennes et américaines réglementant la fabrication, la construction, l'utilisation ou la vente d'appareils médicaux en vertu de la Loi sur les aliments et drogues (supra) et du Règlement sur les instruments médicaux, DORS/98-282 ainsi qu'en vertu de la Food, Drug and Cosmetic Act, Medical Device Amendment américaine du mois de mai 1976, 21 CFR 812. La défenderesse alléguait que cette activité ne constituait pas une contrefaçon de brevet au Canada; de leur côté, les défenderesses invoquaient les dispositions de l'article 55.2 de la Loi sur lesquelles elles se fondaient expressément.
[41] Pendant le contre-interrogatoire, la demanderesse Visx avait obtenu de la défenderesse des aveux selon lesquels cette dernière exigeait un prix commercial normal pour les deux appareils qu'elle vendait au Canada et n'accordait pas de rabais sur le prix par ailleurs exigé, et ce, parce que certains essais étaient effectués. Compte tenu de ces aveux, la demanderesse sollicitait une ordonnance radiant le paragraphe 14 de la défense de Nidek pour le motif que la vente par Nidek de ses appareils au laser au Canada ne visait pas uniquement le but prévu au paragraphe 55.2(1) de la Loi en ce sens que Nidek réalisait un bénéfice sur ces ventes et que le paragraphe 55.2(1) ne s'appliquait donc pas.
[42] La requête en radiation présentée par Visx a été entendue par le protonotaire adjoint Giles2, qui l'a rejetée dans les termes suivants :
| [TRADUCTION] |
| Au paragraphe 14 de la défense, il est plaidé que l'on se fonde sur l'article 55.2 de la Loi sur les brevets. À mon avis, lorsqu'une requête en radiation est présentée en vertu de la règle 419, il ne convient pas de déterminer si un appareil qui est vendu au prix commercial courant est vendu dans la seule mesure nécessaire à la préparation et à la production du dossier d'information qu'obligeraient à fournir des lois canadiennes. |
[43] La demanderesse Visx a porté l'affaire en appel devant la Section de première instance. Le juge Wetston a accueilli l'appel sur ce point; voici ce qu'il a dit dans ses motifs3 :
| L'appel relatif au paragraphe 14 est accueilli. Comme le paragraphe 55.2(1) de la Loi sur les brevets constitue en général une exception à la contrefaçon, j'estime que cette disposition ne s'applique pas dans les circonstances. Le paragraphe 55.2(1) s'applique à des brevets pharmaceutiques et non à un instrument médical. Cette conclusion est conforme aux motifs du juge McKay dans Apotex Inc. c. Canada (P.G.) (1996), 71 C.P.R. (3d) 166 (C.F. 1re inst.). |
| À cet égard, j'estime que le protonotaire adjoint a commis une erreur en ce qu'il a mal interprété la loi, et que je devrais exercer ma compétence de novo pour infirmer sa décision relative à cette disposition. Le paragraphe 14 de la défense sera radié. |
Nidek en a appelé devant la Cour d'appel fédérale, qui a accueilli l'appel le 17 juin 1998. Le jugement de la Cour a été rendu par le juge Strayer, qui a dit ce qui suit :
| Nous sommes tous d'avis que le présent appel devrait être accueilli. Selon nous, le protonotaire adjoint a conclu à bon droit que la question de savoir si le paragraphe 55.2(1) de la Loi sur les brevets pouvait être invoqué comme moyen de défense eu égard aux circonstances de la présente affaire, ainsi qu'il est allégué au paragraphe 14 de la troisième défense et demande reconventionnelle modifiée, est une question à trancher à l'instruction. À notre avis, sa conclusion ne comporte ni erreur de droit ni erreur de fait. Il nous semble que le paragraphe 14 soulève des questions mixtes de droit et de fait qui peuvent légitimement être débattues dans le cadre d'une instruction plutôt que dans le cadre d'une requête en radiation. |
| Il s'ensuit que nous estimons que le juge des requêtes a commis une erreur en annulant la décision du protonotaire adjoint sur une question d'interprétation de la loi. Le précédent sur lequel il s'est fondé, en l'occurrence le jugement Apotex Inc. c. Canada (P.G.), (1996) 71 C.P.R. (3d) 166, de la Section de première instance, ne portait pas directement, selon nous, sur la question en cause en l'espèce. Il portait sur un brevet pharmaceutique et ne prétendait pas définir la portée du paragraphe 55.2(1) sur lequel la défenderesse se fonde en l'espèce. La portée qu'il convient de donner au paragraphe 55.2(1) demeure à notre avis une question à débattre et, dans le contexte de la présente affaire, peut constituer une question mixte de droit et de fait. Dans ces conditions, nous estimons qu'il n'était pas loisible au juge des requêtes d'annuler la décision du protonotaire adjoint sur une question de droit et d'exercer son propre pouvoir discrétionnaire en reprenant l'affaire depuis le début. |
| Cette conclusion ne doit pas être interprétée comme définissant la portée du paragraphe 55.2(1) ou son applicabilité au cas qui nous occupe. Il est préférable de laisser au juge qui instruira l'affaire le soin de trancher ces questions. [Je souligne.] |
[44] J'aimerais ajouter qu'indépendamment des questions de droit se rapportant à la portée et au sens de l'article 55.2, la demande de Pfizer soulève un certain nombre de questions de fait. Comme l'avocat de Pfizer l'a avec raison fait remarquer, les affidavits sont contradictoires en ce qui concerne les exigences auxquelles il faut satisfaire pour faire inscrire un médicament dans un formulaire (une preuve de ventes commerciales et de la capacité de répondre à la demande immédiate), l'étendue de la réglementation provinciale et le but de ces exigences. Apotex n'a pas cherché à présenter des preuves au sujet de tous les régimes provinciaux de médicaments, comme il faut le faire étant donné que les AC s'appliquent partout au Canada. À coup sûr, le règlement de situations factuelles contradictoires nécessaire pour bien comprendre le contexte factuel, aux fins de l'interprétation légale, ne devrait pas avoir lieu au stade de la requête en radiation, ou comme en l'espèce, de la requête visant au rejet de la demande.
[45] De plus, Pfizer allègue que la seconde lettre qu'Apotex lui a envoyée n'est pas un avis d'allégation conforme au Règlement, compte tenu en particulier du fait qu'Apotex avait déjà déclaré qu'elle acceptait que l'AC ne soit pas délivré avant l'expiration du brevet. La question qui se pose en l'espèce se rapporte au rapport contextuel entre les alinéas 5(1)a) et b) du Règlement et à son importance. Cette question est suffisamment fondée pour être débattue d'une façon exhaustive à l'audition de la demande; il s'agit donc d'un autre motif justifiant le rejet de l'appel.
[46] Pfizer a soulevé d'autres questions que je n'ai pas à examiner compte tenu des conclusions tirées.
[47] Pour ces motifs, l'appel est rejeté avec dépens.
" François Lemieux "
________________________________
JUGE
OTTAWA (ONTARIO)
Le 15 juin 1999.
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
| No DU GREFFE : T-1745-98 |
| INTITULÉ DE LA CAUSE : Pfizer Canada Inc. et al. c. Apotex Inc. et al. |
APPEL D'UNE ORDONNANCE DU PROTONOTAIRE ADJOINT EN DATE DU 21 DÉCEMBRE 1998
| LIEU DE L'AUDIENCE : Toronto (Ontario) |
| DATE DE L'AUDIENCE : le 1er avril 1999 |
MOTIFS DE L'ORDONNANCE du juge Lemieux en date du 15 juin 1999
ONT COMPARU :
| Anthony Creber pour les demanderesses |
Jennifer Wilke
| Harry Radomksi pour Apotex Inc., défenderesse |
David Scrimger
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Gowling Strathy & Henderson pour les demanderesses
Ottawa (Ontario)
Goodman Phillips & Vineberg pour Apotex Inc., défenderesse
Toronto (Ontario)
| Morris Rosenberg pour le ministre de la Santé nationale et du |
| Sous-procureur général du Canada Bien-être social, défendeur |
Ottawa (Ontario)
__________________1 Dossier de la requête de la demanderesse, vol. 2, onglet 33, p. 336.