Date : 20000606
Dossier : T-2127-99
ENTRE :
CANADIAN ARCTIC RESOURCES COMMITTEE INC.,
demandeur,
- et -
DIAVIK DIAMOND MINES INC.,
et ABER DIAMONDS MINES LTD.,
défenderesses,
- et -
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
intervenant.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE PROTONOTAIRE JOHN A. HARGRAVE
[1] La présente procédure remonte à un projet de mine de diamants à ciel ouvert au lac de Gras, environ 300 kilomètres au nord-est de Yellowknife dans les Territoires du Nord-Ouest. Pour réaliser ce projet, il faut endiguer et assécher certaines parties du lac. Le projet est ambitieux, à grande échelle. Le demandeur se préoccupe donc de ce que les questions environnementales, notamment les effets sur la qualité de l'eau et de l'air, la quantité d'eau, l'habitat aquatique et terrestre, les poissons et la faune, soient évalués correctement selon la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale (la Loi). À cette fin, il a demandé le contrôle judiciaire d'une décision prise par le ministre de l'Environnement en vertu de l'article 23 de la Loi, ainsi que de décisions censées avoir été prises, ou peut-être qui pourraient être prises à l'avenir, par divers ministres fédéraux.
[2] Les présents motifs portent sur une demande formulée en vertu de la règle 317 en vue d'obtenir non seulement les documents sur lesquels le ministre s'est fondé pour prendre sa décision, mais aussi tous les documents en la possession du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, du ministre des Pêches et des Océans et du ministre des Ressources naturelles, qui ont joué le rôle d'autorités responsables en vertu de la Loi et, à ce titre, ont présenté une étude approfondie et un rapport d'étude approfondie sur le fondement desquels le ministre de l'Environnement a pu prendre sa décision. Le demandeur conteste également l'immunité de production de certains documents dont le greffier du Conseil privé a attesté selon l'article 39 de la Loi canadienne sur la preuve qu'ils constituent des renseignements confidentiels du cabinet. Les défenderesses souhaitent reprendre les travaux sur le projet, auquel nuira le retard. Les défenderesses et particulièrement le Procureur général du Canada à titre d'intervenant se sont opposés vigoureusement à la requête.
[3] J'ai rejeté la requête du demandeur à la conclusion de l'audience. Dans les présents motifs que j'avais alors annoncés, je vais traiter d'autres faits pertinents lorsque ce sera nécessaire.
ANALYSE
Le processus d'examen des effets environnementaux
[4] Sans entrer dans les moindres détails, rappelons que, lorsqu'une décision de réglementation doit être prise sur un projet susceptible d'avoir des effets environnementaux, cette décision incombe au ministre de l'Environnement en vertu de l'article 23 de la Loi. Il va de soi que le ministre ne possède pas personnellement les connaissances et les faits nécessaires pour prendre une telle décision et qu'il doit s'appuyer sur le rapport d'étude approfondie, notamment ses recommandations, établi selon l'article 21 de la Loi. Ce rapport est établi par une ou plusieurs autorités fédérales, appelées dans la Loi les autorités responsables.
[5] La Loi établit une procédure selon laquelle le rapport d'étude approfondie établi par les autorités responsables, au nombre de quatre en l'occurrence, soit les ministères fédéraux des Affaires indiennes et du Nord canadien, des Pêches et des Océans, et des Ressources naturelles, et l'Office des eaux des Territoires du Nord-Ouest, est rendu public en vue de recueillir des observations. L'article 22 de la Loi prévoit la présentation des observations du public au sujet du rapport d'étude approfondie. À cet égard, l'article 55 de la Loi établit un registre public par l'entremise duquel le public peut avoir accès à presque tous les documents produits, recueillis ou reçus durant l'évaluation du projet.
[6] Une fois que le rapport d'étude approfondie a été établi et a fait l'objet d'observations au cours la consultation publique, qui, dans le cas présent, a été passablement longue (plus de 18 mois) et minutieuse et à laquelle le demandeur a participé pleinement, le rapport d'étude approfondie et les observations du public sont remis au ministre de l'Environnement qui doit prendre une décision. Selon l'article 23 de la Loi, le ministre peut soit renvoyer le projet à l'autorité responsable pour une décision, ce qui débouche sur une ou plusieurs décisions de l'autorité responsable, notamment la mise en oeuvre des programmes nécessaires, soit faire procéder à une médiation ou à un examen par une commission.
[7] En l'espèce, le ministre a pris une décision définitive en vertu de l'article 23 de la Loi, renvoyant le projet aux autorités responsables en vue d'une décision. À la date de l'audience de la présente requête, aucune des autorités responsables n'avait pris de décision en vertu de l'article 37 de la Loi.
[8] Il existe une décision du ministre qui peut faire l'objet du contrôle. Le demandeur prétend que la décision du ministre viole la Loi. Toutefois, il prétend également que l'évaluation du projet par les trois ministères qui sont des autorités responsables viole aussi la Loi. Je souligne encore une fois qu'il n'y a pas encore eu de décisions des autorités responsables, qu'elles ont simplement établi le rapport d'étude approfondie, rapport destiné à aider et guider le ministre à prendre la décision définitive qui, elle, existe. Cela nous amène à la demande de production d'autres documents présentée par le demandeur en vertu de la règle 317.
[9] La règle 317 permet à la partie qui présente une demande de contrôle judiciaire d'obtenir des documents qui sont en la possession de l'office fédéral dont la décision fait l'objet de la demande. Il faut que les documents soient pertinents et qu'il ne soient pas déjà en la possession de la partie qui les demande. La règle est ainsi conçue :
317.(1) Avis à l'office fédéral - Une partie peut demander que des documents ou éléments matériels pertinents à la demande qui sont en la possession de l'office fédéral dont l'ordonnance fait l'objet de la demande lui soient transmis en signifiant à l'office fédéral et en déposant une demande de transmission de documents qui indique de façon précise les documents ou éléments matériels demandés.
[10] En l'espèce, le demandeur a reçu les documents visés par la règle 317 du ministre de l'Environnement, mais il a également déposé une demande pour obtenir les documents semblables de chacune des autorités responsables, sur le fondement que la production de documents en vertu de la règle 317 s'applique également à chacune des autorités responsables.
[11] L'argumentation du demandeur au sujet de la production de documents en vertu de la règle 317 comporte trois moyens. En premier lieu, le demandeur soutient que le registre public, institué par l'article 55 de la Loi, est incomplet et qu'un demandeur a le droit de compléter, en somme, son inspection des documents par le moyen d'une demande fondée sur la règle 317. En deuxième lieu, le refus de la Couronne de produire les documents en la possession des ministres dont les ministères ont joué le rôle d'autorités responsables viole la règle 317 parce que cette règle, selon l'interprétation du demandeur, exige la production de tous les documents en possession de chaque décideur, y compris les autorités responsables. En troisième lieu, le demandeur plaide également que la Couronne a également violé la procédure de production de documents prévue par la règle 317 puisqu'elle doit produire tous les documents pertinents, même s'ils n'ont pas été pris en considération par le décideur ou si le décideur n'a pas tenu compte soit des documents, soit d'un facteur auquel se rapportent les documents. Je vais traiter chacun de ces moyens à tour de rôle.
Le caractère complet du registre public
[12] Le paragraphe 55(3) prévoit que le registre public contient tous les documents produits, recueillis ou reçus relativement à l'évaluation environnementale. Les termes larges de cette disposition sont toutefois limités par le paragraphe 55(4) de la Loi aux documents qui ont déjà été mis à la disposition du public et aux documents qui seraient communiqués en réponse à une demande présentée en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. Sont exclus du registre public certains documents confidentiels contenant des renseignements relatifs à un tiers.
[13] Ce moyen repose sur la présomption qu'il existe des documents en plus de ceux qui sont contenus dans le registre public de 42 volumes. Pourtant, même s'il a participé à l'examen public du projet, sur une période de 18 mois, qui a conduit au rapport d'étude approfondie, le demandeur n'est pas en mesure de désigner spécifiquement un document qui ne se trouve pas dans le registre public. Le demandeur invoque plutôt une présomption que le registre public est incomplet parce que certaines lettres et une copie de la décision du ministre ne s'y trouvent pas. Par exemple, le demandeur signale plusieurs lettres qui ne se trouvent pas dans le registre : ces lettres font l'objet d'une opposition, le greffier du Conseil privé de la Reine ayant attesté qu'elles sont confidentielles. Cela ne laisse certainement pas présumer qu'il manque des documents.
[14] Le demandeur indique que sont manquants dans le registre public certains commentaires présentés aux autorités responsables par l'Agence canadienne d'évaluation environnementale sur des projets du rapport d'étude approfondie, documents qui ne sont pas pertinents : je renvoie sur ce point à l'affaire Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire de l'enquête sur l'approvisionnement en sang du Canada) (1996), 37 Admin L.R. 241 à la page 257 (C.F. 1re inst.). Manque également au registre public une note documentaire envoyée au ministre par l'Agence canadienne d'évaluation environnementale, laquelle est également un document confidentiel selon l'attestation produite par le greffier du Conseil privé conformément à l'article 39 de la Loi canadienne sur la preuve.
[15] Je n'ai pas à me prononcer sur le point de savoir si un demandeur pourrait, dans un cas approprié, chercher à compléter le registre public au moyen de documents obtenus en vertu de la règle 317, le demandeur ne m'ayant pas convaincu qu'il se trouve des documents pertinents qui manquent dans le registre public. Je passe maintenant au moyen selon lequel le gouvernement devrait produire les documents en la possession des autorités responsables.
Production des documents en la possession des autorités responsables
[16] La règle 317, citée plus haut, prévoit qu'une partie peut demander des documents pertinents « ... qui sont en la possession de l'office fédéral dont l'ordonnance fait l'objet de la demande ... » . Le demandeur veut obtenir des documents supplémentaires en la possession des ministres des Affaires indiennes et du Nord Canadien, des Pêches et des Océans, et des Ressources naturelles, qu'il considère comme des offices fédéraux. Certes, ces trois autorités responsables pourraient, dans des circonstances appropriées, constituer des offices fédéraux. La difficulté à laquelle se heurte le demandeur, c'est que, si ces trois ministres, dans le cadre de diverses lois, peuvent accorder des autorisations, des approbations et des licences, par lesquelles la décision du ministre de l'Environnement peut être mise en oeuvre, aucune des autorités responsables n'a en fait pris de décision, elles n'ont fait que présenter au ministre de l'Environnement le rapport d'étude approfondie.
[17] À l'appui de cette production élargie de documents, le demandeur invoque le jugement Friends of the West Country Association c. Canada (ministre des Pêches et des Océans) (1998), 130 F.T.R. 223 (C.F. 1re inst.) et deux décisions connexes publiées à (1998), 130 F.T.R. 206 et (1998), 150 F.T.R. 161, cette dernière ayant été infirmée en partie, pour d'autres motifs, par (2000) 248 N.R. 25 (C.A.F.). Je citerai l'ensemble de ces décisions comme l'affaire Friends of the West Country.
[18] Dans l'affaire Friends of the West Country, la Cour a forcé à communiquer des documents des défendeurs qui étaient des autorités de réglementation et qui avaient effectué une évaluation environnementale en vertu de la Loi. L'intervenant fait valoir qu'il faut établir une distinction entre l'affaire Friends of the West Country et la présente affaire, dans la mesure où la première non seulement portait sur des dispositions différentes de la Loi et sur des faits complètement différents, mais aussi constitue une exception unique à la jurisprudence établie, exception qui ne s'applique que dans des circonstances très spécifiques. L'affaire Friends of the West Country n'a pas été suivie. Elle va à l'encontre d'autres décisions portant sur cette question : ce point a été signalé par le juge Pelletier dans l'affaire Hiebert c. Canada (Service correctionnel), jugement inédit du 15 décembre 1999 dans le dossier T-559-98. Dans l'affaire Hiebert, aux paragraphes 8 et 9, le juge note que c'était la fonction de supervision des défendeurs, sans distinction entre les stades de l'enquête et de la décision, qui avait permis, dans l'affaire Friends of the West Country, de s'écarter de la jurisprudence établie dans Canada (Commission des droits de la personne) v. Pathak [1995] 2 C.F. 455 (C.A.). Le juge Pelletier, dans l'affaire Hiebert, a ensuite cité l'analyse de la question faite par le juge Nadon dans l'affaire 1185740 Ontario Ltd. v. Ministre du Revenu national (1998), 150 F.T.R. 60, selon laquelle seuls les documents en la possession du décideur étaient assujettis à la production, position conforme à l'arrêt Pathak. L'analyse du juge Nadon a été approuvée, par la suite, par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire 1185740 Ontario Ltd. c. Ministre du Revenu national (2000), 247 N.R. 287, dans laquelle la Cour renvoie à l'arrêt Pathak. En conséquence, dans l'affaire Hiebert, le juge Pelletier a refusé de suivre l'affaire Friends of the West Country.
[19] J'ai mentionné le fait que l'affaire Friends of the West Country portait sur une disposition différente de la Loi, soit le paragraphe 20(1), la contestation portant sur la décision d'une autorité responsable à la suite de l'examen préalable prévu au paragraphe 20(1). Le processus d'examen préalable est informel et moins rigoureux que le processus du rapport d'étude approfondie qui est en cause dans la présente affaire. Selon la procédure de l'examen préalable, l'autorité responsable peut soit exécuter l'examen préalable, soit le déléguer et prendre alors la décision à la suite de l'examen préalable. Cela diffère du processus d'étude approfondie qui prévoit d'abord qu'une autorité responsable effectue une étude au terme de laquelle un rapport d'étude approfondie est présenté au ministre de l'Environnement pour qu'il prenne une décision.
[20] Dans l'affaire Friends of the West Country v. Ministre des Pêches et Océans (1998), 130 F.T.R. 206 à la page 215, le juge des requêtes a trouvé le moyen d'établir une distinction avec la jurisprudence établie par la Cour d'appel dans l'arrêt Pathak en vue d'élargir la production de documents. Il l'a fait en se fondant sur le fait que le paragraphe 20(1) ne prévoyait pas deux étapes distinctes, l'enquête et la décision, le ministre, ou une autorité responsable, n'assumant qu'un rôle de supervision sur l'enquête :
... au vu du paragraphe 17(2) de la LCEE (reproduit ci-dessus) qui dispose qu'aucune des mesures prévues au paragraphe 20(1) ne peut être prise que si l'autorité responsable est convaincue que les attributions déléguées ont été exercées conformément à la LCEE. Il n'y a pas deux étapes distinctes, savoir l'enquête et la décision, parce que le paragraphe 17(2) de la LCEE oblige le ministre (ou toute autre autorité responsable) à assumer un rôle de supervision sur l'enquête, non pas une simple participation passive.
Ce point est capital pour établir une distinction entre la présente affaire et l'affaire Friends of the West Country. L'affaire Friends of the West Country était fondée sur le paragraphe 17(2) de la Loi, disposition qui ne vise que les mesures déléguées par les autorités responsables à des personnes spécifiquement désignées et situation où la décision éventuelle est prise par ces mêmes autorités responsables aux termes des paragraphes 20(1) ou 37(1). La délégation que peut faire une autorité responsable en vertu de l'article 17 doit se faire en faveur d'un délégataire désigné au paragraphe 12(5) de la Loi, avant que le paragraphe 17(2) de la Loi n'entre en jeu. Les délégataires énumérés au paragraphe 12(5) sont des organismes provinciaux, un organisme, constitué aux termes d'un accord sur des revendications territoriales visé à l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et un organisme dirigeant, constitué par une loi relative à l'autonomie gouvernementale des Indiens. Rien de tout cela ne trouve application dans la présente affaire. De plus, en l'espèce, la décision à l'origine de la présente demande de contrôle judiciaire a été prise par le ministre de l'Environnement en vertu de l'article 23 de la Loi, non par des autorités responsables en vertu du paragraphe 17(1) ou 20(1). Encore une fois, je souligne la distinction, car dans l'affaire Friends of the West Country le ministre de l'Environnement ne participait pas au processus de l'examen préalable; l'examen préalable et les décisions ultérieures relevaient des mêmes autorités responsables. C'est donc une situation tout à fait différente de celle qu'on trouve en l'espèce, un rapport d'étude approfondie établi par les autorités responsables, débouchant sur une décision du ministre en vertu de l'article 23 de la Loi. Il peut être utile de revenir sur ce point dans une perspective légèrement différente.
[21] En l'espèce, les stades de l'enquête et de la prise de décision ont été distincts et séparés. L'évaluation a pris la forme non de l'examen préalable, mais du rapport d'étude approfondie. Le paragraphe 20(1) de la Loi prévoit que l'autorité responsable doit veiller à ce que soit effectuée une étude approfondie et à ce que soit présenté au ministre un rapport de cette étude, après quoi le ministre prend la décision en vertu de l'article 23 de la Loi. Le ministre de l'Environnement et l'autorité responsable sont des organismes différents, dotés de fonctions différentes. Le ministre ne délègue pas l'évaluation à l'autorité responsable : le ministre de l'Environnement ne supervise pas le processus d'une manière analogue à la supervision exercée par l'autorité responsable sur un organisme inférieur effectuant l'examen préalable. Le paragraphe 17(2), sur lequel l'affaire Friends of the West Country était fondée, est sans application à l'égard de la présente décision prise par le ministre de l'Environnement en vertu de l'article 23 de la Loi.
[22] Sur le fondement de cette analyse, présentée pour une bonne part par l'avocat de l'intervenant, je rejette l'idée que l'affaire Friends of the West Country s'applique en l'espèce.
Documents non en la possession du ministre
[23] Le demandeur fait valoir que les documents qui doivent être produits en vertu de la règle 317 vont bien au-delà des seuls documents réellement en la possession du ministre, les seules limites étant la pertinence pour le demandeur et la possession par le décideur, au sens large de possession de droit, même lorsque le document n'est pas pris en considération par le décideur. Selon la position du demandeur, cette production élargie de documents est particulièrement pertinente dans une situation, comme en l'espèce, où il est allégué que le décideur a omis de prendre en considération tous les facteurs pertinents. Le demandeur s'appuie sur diverses décisions prononcées dans l'affaire Friends of the West Country qui ont permis une production élargie de tous les documents portant sur la question, même si le décideur n'avait pas pris en considération un document qui se trouvait seulement entre les mains des fonctionnaires du ministère, non en la possession du ministre.
[24] Comme je l'ai déjà signalé, l'affaire Friends of the West Country concernait une autorité responsable qui, à la fois, effectuait une enquête (ou déléguait une enquête) et prenait une décision, procédure différente de celle où les autorités responsables enquêtent et tiennent des audiences, puis établissent ensuite un rapport sur lequel le ministre s'appuiera pour prendre la décision. En permettant une réouverture de toute l'enquête faite par les autorités responsables, on ferait fi de la procédure définie de manière nette et, en fin de compte, on se trouverait à obliger le ministre à examiner les transcriptions des 18 mois d'audiences et les 42 volumes de documents avant de prendre une décision. Par la suite, la Cour saisie d'une demande de contrôle de la décision du ministre devrait aller au-delà du simple contrôle de la décision et procéder à l'examen du rapport d'étude approfondie pour y détecter des faiblesses sur le plan scientifique ou logique : le contrôle judiciaire n'est pas la procédure convenant à un tel débat. Cependant, il existe également une jurisprudence sur ce point.
[25] Dans l'affaire Pathak c. Commission canadienne des droits de la personne (1993), 63 F.T.R. 301, le juge des requêtes avait statué que les documents en la possession d'un enquêteur étaient en réalité en la possession de la Commission elle-même, sur le fondement que l'enquêteur était le prolongement de la Commission. Le juge des requêtes estimait être sur un terrain solide, parce que le juge Sopinka, qui avait rédigé les motifs de la majorité dans l'arrêt Syndicat des employés de production du Québec et de l'Acadie c. Canada [1989] 2 S.C.R. 879, avait écrit, à la page 898, que l'enquêteur, dans cette affaire, avait effectué et établi un rapport en tant que prolongement de la Commission. Sur ce fondement, le juge des requêtes a statué dans l'affaire Pathak que les documents qui étaient en la possession de l'enquêteur se trouvaient en réalité en la possession de la Commission elle-même.
[26] Dans l'arrêt Pathak c. Commission canadienne des droits de la personne (1995) 180 N.R. 152, la Cour d'appel a jugé que le juge des requêtes avait mal interprété l'extrait de la décision de la Cour suprême. Elle a observé, à la page 156 :
Mais cela ne veut pas dire, selon moi, que l'enquêteur et la Commission doivent à toutes fins être considérés comme une seule et même personne. Tous les documents étaient sous la garde de la Commission et d'un accès facile, mais l'on ne saurait dire qu'ils étaient effectivement devant la Commission lorsqu'elle a rendu sa décision. Affirmer le contraire serait établir une fiction juridique illimitée fusionnant l'identité de l'enquêteur et celle de la Commission, deux personnes à bien des égards distinctes.
Dans cet arrêt, la Cour d'appel a cité des dispositions de la Loi canadienne sur les droits de la personne prévoyant que la Commission doit décider une question sur la foi du rapport d'un enquêteur et les observations des parties. La Cour a signalé que la Commission pouvait, selon son bon plaisir, citer tout autre document et que si la Commission choisissait de ne pas demander un document, il ne faisait pas partie des documents se trouvant devant la Commission et n'avait pas à être produit en vertu de la règle 1612, ancienne règle correspondant à la règle 317 actuelle. Il n'y a pas de distinction entre l'ancienne règle 1612(4) et la règle actuelle 317(1) : 1185740 Ontario Ltd. c. Ministre du Revenu national (1998), 150 F.T.R. 60 (C.F. 1re inst.), à la page 64.
[27] L'arrêt Pathak non seulement va à l'encontre de l'affaire Friends of the West Country, mais il s'applique parfaitement en l'espèce. L'article 23 de la Loi, en vertu duquel le ministre de l'Environnement a pris la décision contestée, prévoit que celui-ci doit prendre en compte le rapport d'étude approfondie et les observations présentées en vertu du paragraphe 22(2). Il s'agit d'une disposition parallèle à celle qu'a analysée la Cour d'appel dans l'arrêt Pathak, comportant la même exigence à l'égard de la prise de décision. On aboutit donc au même résultat : l'organe chargé de l'enquête, en l'occurrence les autorités responsables, n'est pas une prolongation de l'organe qui prend la décision, soit le ministre de l'Environnement. Les documents qui doivent être communiqués en vertu de la règle 317 sont les documents qui étaient en la possession du ministre de l'Environnement, en particulier le rapport d'étude approfondie et tout autre document que le ministre, selon son bon plaisir, peut avoir consulté de façon particulière en vue de prendre la décision faisant l'objet du contrôle. Aller au-delà, ce serait, pour reprendre les termes de la Cour d'appel dans l'arrêt Pathak cité plus haut, établir « une fiction juridique illimitée fusionnant l'identité de l'enquêteur et celle de la Commission, deux personnes à bien des égards distinctes » . On se trouverait ainsi à permettre le contrôle de la décision du ministre de l'Environnement au moyen des nombreux volumes de documents figurant dans le registre public qui étaient en la possession des autorités responsables. Une telle approche non seulement est contre-productive, mais va aussi à l'encontre de la procédure d'évaluation prévue dans la Loi, consistant en un rapport d'étude approfondie et une décision prise par le ministre. Un tel contrôle portant sur tous les documents en la possession des autorités responsables opérerait en effet une remise en question du caractère exhaustif du rapport d'étude approfondie et même de la base scientifique sur laquelle se sont fondées les autorités responsables ainsi que de leur expertise. Cela va bien au-delà du contrôle judiciaire d'une décision du ministre qui était fondée sur un rapport découlant d'une enquête effectuée par les autorités responsables sur une période de nombreux mois.
[28] Cette analyse se poursuit au-delà de l'arrêt Pathak. L'avocat de l'intervenant relève que la production de documents en vertu de la règle 317, selon l'interprétation extensive qu'en donne le demandeur, est réellement de la nature de la communication préalable, portant sur un ensemble potentiellement considérable de documents qui étaient en la possession des autorités responsables ou de leurs ministères et qui pourraient éventuellement avoir un rapport avec la cause du demandeur.
[29] Le juge MacKay a fait observer, dans l'affaire Canada c. Commissaire de l'information (1998), 135 F.T.R. 254 à la page 266, où il analyse l'arrêt Pathak, que la règle 1612, maintenant remplacée par la règle 317, « ... n'a pas pour but de faciliter la communication préalable de tous les documents pouvant se trouver en la possession de l'instance décisionnelle ou de tous les documents pouvant avoir été obtenus au cours d'une enquête » .
[30] L'arrêt Pathak, arrêt-clé sur ce point particulier, a conduit à une observation pertinente du juge MacKay dans l'affaire Beno c. Létourneau J. et al. (1997), 130 F.T.R. 183; il s'agissait d'une demande de documents formulée en termes larges et le demandeur n'avait indiqué aucun document pertinent qui n'avait pas déjà été mis à sa disposition, le juge Mackay a dit que la Cour ne devrait pas intervenir pour ordonner la production de documents :
... je ne suis pour cela convaincu qu'en l'espèce, on ait identifié des documents qui n'auraient pas encore été divulgués et qui intéressent les questions soulevées dans le cadre des présentes demandes de contrôle judiciaire, et des affidavits déposés à l'appui. Si les requérants font à juste titre valoir que, bien sûr, ils ne sont pas en mesure de savoir quels sont les documents de la Commission, et notamment les documents décrits dans leurs demandes de divulgation, j'estime néanmoins que la Cour n'a pas à ordonner la production de documents dont l'existence n'est pas clairement attestée. [page 188]
Le juge MacKay a également fait observer, à la page 190, qu'une demande fondée sur la règle 1612 devait porter sur des documents précis, et qu'il ne suffisait donc pas de donner une description générale sans savoir si de tels documents existent. Or, c'est à cela que correspond la présente demande de documents présentée par le demandeur sur le fondement de la règle 317 et s'il y était donné suite, elle aboutirait à une communication préalable de l'ensemble des documents.
[31] Selon le demandeur, il faudrait qu'à tout le moins tous les documents pertinents en la possession du personnel d'Environnement Canada soient produits en réponse à une demande fondée sur la règle 317. Ces documents s'ajoutent aux documents considérés par les autorités responsables en vue d'établir leur rapport d'étude approfondie. C'est manifestement aller trop loin, car, ainsi qu'il a été indiqué dans l'affaire Beno (précité, à la page 108), l'analyse et les opinions exposées dans les notes de service internes ne sont pas pertinentes.
[32] La jurisprudence dominante est nettement que l'auteur d'une demande de contrôle judiciaire d'une décision, lorsque le processus de prise de décision est distinct de la fonction d'enquête, n'a le droit d'obtenir, par la voie d'une demande fondée sur la règle 317, que les documents qui étaient en la possession du décideur. Le production de documents en vertu de la règle 317 ne s'étend pas à l'organe distinct, en l'espèce les autorités responsables, qui a effectué l'enquête et établi le rapport, et elle ne s'étend pas non plus aux analyses et aux opinions contenues dans les notes de service internes.
[33] Je passe maintenant à la question concernant l'attestation de confidentialité donnée selon l'article 39 de la Loi canadienne sur la preuve.
L'attestation de confidentialité selon l'article 39 de la Loi canadienne sur la preuve
[34] Le gouvernement fédéral n'a produit que des portions de trois lettres du 1er novembre 1999 adressées par le ministre de l'Environnement aux ministres qui jouaient le rôle d'autorités responsables. La Couronne s'appuie sur une attestation souscrite par le greffier du Conseil privé de la Reine s'opposant à la divulgation sur le fondement que les renseignements supprimés constituent des renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada.
[35] Au départ, le demandeur avait soulevé une certaine ambiguïté dans la désignation des documents faisant l'objet de l'attestation, mais un addendum à l'attestation du greffier avait réglé cette question. Le demandeur passe donc au fond de la demande de confidentialité du Conseil privé de la Reine.
[36] Selon son argument, le ministre de l'Environnement ayant pris sa décision, les lettres du 1er novembre 1999 ne peuvent se rapporter qu'à la décision définitive elle-même et donc n'entrent pas dans la seule catégorie possible de renseignements confidentiels, prévue à l'alinéa 39(2)d), « ... un document employé en vue ou faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique; ... » . Le demandeur poursuit en faisant valoir que les renseignements confidentiels définis au paragraphe 39(2) de la Loi sur la preuve se rapportent généralement à des décisions prises par deux ou plusieurs ministres, et non à une décision, comme en l'espèce, prise par un seul ministre en vertu d'une obligation légale. Il suggère que les parties supprimées des lettres du 1er novembre 1999 reflétaient de manière complète la décision du ministre de l'Environnement. Cela est beaucoup trop hypothétique à mon sens. J'adopte plutôt certains éléments de l'interprétation de l'article 39 de la Loi sur la preuve présentée par l'avocat de l'intervenant, le procureur général du Canada.
[37] Le paragraphe 39(1) dispose clairement que, dans le cas où le greffier du Conseil privé s'oppose à la divulgation par la voie d'une attestation écrite que le document constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine, le tribunal est tenu « d'en refuser la divulgation, sans l'examiner ni tenir audition à son sujet ... » . Il s'agit en effet d'un empêchement absolu à la divulgation de ce qui constitue, d'après l'attestation, un renseignement confidentiel. Il s'agit d'une interdiction large et stricte, lorsqu'on la compare avec la règle de common law selon laquelle il fallait mettre en balance la protection contre la divulgation du renseignement du gouvernement et l'entrave à l'administration de la justice du fait de la non-transmission injustifiée de preuve. À la différence de la règle de common law, l'article 39 prévoit une protection absolue des renseignements confidentiels du cabinet, car une fois que le greffier du Conseil privé a établi l'attestation, la Cour ne peut aller au-delà de cette attestation pour examiner le document. Le contrôle de la Cour se limite à déterminer si l'attestation du greffier du Conseil privé, à première vue, respecte les exigences de l'article 39 de la Loi canadienne sur la preuve. Ces propositions sont mentionnées dans un extrait de l'affaire Canada c. Central Cartage Co. [1990] 2. C. F. 641 (C.A.), décision du juge en chef Iacobucci :
Il semble évident que, lorsqu'il a adopté l'article 36.3, le Parlement désirait confier à un ministre de la Couronne ou au greffier du Conseil privé le soin de déterminer si un renseignement constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé pour la Reine. La décision du ministre ou du greffier, que celui-ci atteste par écrit, ne peut faire l'objet d'un examen par un tribunal, pourvu, et c'est là la seule restriction, que les exigences explicites de cette disposition soient respectées. La cour ne peut aller au-delà du libellé du certificat et examiner les documents comme elle peut le faire sous le régime des articles 36.1 et 36.2 de la Loi sur la preuve au Canada. Toutefois, il est loisible à un tribunal de déterminer si, à première vue, le certificat renferme une allégation de privilège selon les limites législatives concernant les revendications de privilège par l'exécutif. [pages 652-653, faisant référence à l'ancienne numérotation de l'article 39 actuel de la Loi canadienne sur la preuve]
[38] Le remplacement de la règle de common law par le texte devenu l'article 39 de la Loi canadienne sur la preuve constitue en lui-même un objet d'étude intéressant. On trouve un exposé de la question dans l'arrêt Carey c. Ontario [1986] 2 R.C.S. 637 aux pages 647 et suivantes; cependant, je n'ai pas à m'y arrêter sinon pour noter encore une fois la dérogation à la common law introduite par la loi fédérale et l'interdiction absolue de tout examen judiciaire une fois que l'article 39 de la Loi canadienne sur la preuve entre en jeu. La Cour d'appel a formulé clairement cette immunité absolue à l'égard de l'examen par les tribunaux dans l'arrêt Buffalo c. Canada (1998), 220 N.R. 41 à la page 44 :
L'effet d'une attestation déposée en vertu du paragraphe 39(1) ne fait aucun doute. Le tribunal n'est pas autorisé à examiner les documents énumérés dans une attestation qui reprend le libellé de ce paragraphe.
Étant donné cette position catégorique sur l'examen des documents, la Cour n'a pas à poursuivre l'examen de la proposition hypothétique que les lettres du 1er novembre 1999 ne font que refléter la décision définitive prise par un seul ministre. Le greffier du Conseil privé ayant examiné les lettres et conclu qu'elles répondent à la définition d'un renseignement confidentiel au sens de l'alinéa 39(2)d) de la Loi canadienne sur la preuve, cela met un terme à l'affaire. Mais cela ne met pas un terme aux observations des avocats, qui ont ensuite traité de la question des frais.
Frais
[39] L'intervenant plaide que la demande présentée sur le fondement de la règle 317 constitue, en raison de sa portée, un abus de procédure, puisque le demandeur a déjà en sa possession tous les documents pertinents, ou peut y avoir accès, y compris les documents que le ministre de l'Environnement a été forcé de produire en vertu de cette règle. Dans le passé, il a eu un accès continu au registre public tenu conformément à la Loi, avec la possibilité de demander que d'autres documents soient placés dans le registre public. À quoi est venu s'ajouter la production de documents fait en vertu de la règle 317. Il en résulte que le demandeur a en sa possession un nombre de documents beaucoup plus grand que ce qui doit être produit en vertu de la règle 317, ou y a accès.
[40] L'intervenant ne discute pas de l'abondance de documents produits jusqu'à maintenant, mais s'oppose à la présomption formulée par le demandeur d'une part qu'il existe d'autres documents et d'autre part que les autorités responsables sont assujetties à la production de documents en vertu de la règle 317. Selon l'intervenant, il en résulte à la fois la fouille à l'aveuglette mentionnée dans l'affaire Beno (précité) à la page 191, dans son essence même, et une demande injustifiée visant à forcer la production de documents qui n'étaient pas en la possession du ministre de l'Environnement. Il s'agit alors de déterminer si cela constitue un abus qui devrait se traduire par des dépens, la règle 317 n'ayant jamais visé à faire se prolonger une procédure sommaire ou à autoriser des fouilles à l'aveuglette : Beno (précité) à la page 190 and Pfizer Canada Inc. c. Nu-Pharm Inc. (1994), 72 F.T.R. 103 à la page 110.
[41] Un action est abusive dans la mesure où elle constitue un usage à mauvais escient ou détourné de la procédure de la Cour. On l'a définie comme une action qui ne peut donner aucun résultat valable, une action dans laquelle une partie défenderesse est entraînée dans un litige long et coûteux qui ne peut donner aucun résultat positif : voir par exemple l'opinion du lord juge Bowen dans Willis v. Earl Beauchamp (1886) 11 P.D. 59, à la page 63 (C.A.). Le terme abus est également interchangeable avec les termes frivole ou vexatoire : voir par exemple l'article d'I.H. Jacobs, The Inherent Jurisdiction of the Court [1970] Current Legal Problems 21, à la page 41.
[42] L'intervenant soutient que les principes appliqués pour déterminer qu'une action est frivole ou vexatoire selon la règle 221 s'appliquent de façon identique à la présente demande fondée sur la règle 317. Il cite ensuite l'affaire Caterpillar Tractor Co. c. Babcock Allatt Ltd. (1983) 67 C.P.R. (2d) 135, ou le juge Addy a fait observer à la page 139 : « Si une partie ne dispose d'aucun fondement pour faire une allégation dans une plaidoirie, alors, il n'est pas logique de maintenir l'allégation. » Cette observation est suivie de la remontrance qui s'impose à la page 139 :
Une procédure judiciaire n'est pas un exercice de conjecture, et les actions ne doivent pas être intentées ou continuées, ni les défenses doivent-elles être admises, lorsqu'il est clair que la personne auteur de l'allégation ne dispose d'aucun élément de preuve pour l'étayer, et lorsque le fardeau de la preuve repose sur cette personne.
La décision du juge Addy a été confirmée par la Cour d'appel (1983) 72 C.P.R. (2d) 286.
[43] L'intervenant fait valoir que la procédure vaine et coûteuse de la demande fondée sur la règle 317 et la présente requête ont eu pour résultat de retarder tant la mise en oeuvre de la décision du ministre que le contrôle judiciaire éventuel, et que cela est constitutif d'abus. À mon avis, c'est aller un peu trop loin : si le demandeur a bataillé ferme pour obtenir la production de documents, avec une argumentation très limitée et encore moins de succès, il ressort néanmoins du dossier de la Cour, de façon générale, que le demandeur a coopéré en vue de faire progresser l'affaire jusqu'à l'audience. Peut-être le demandeur ne l'a pas fait avancer aussi rapidement que l'intervenant l'aurait souhaité, mais elle a progressé à un rythme satisfaisant. Quant à la présente requête elle-même, elle n'est pas fondée, comme je l'ai indiqué, sur des principes particulièrement faciles à défendre, mais elle n'est pas non plus tout à fait embarrassante pour le demandeur. Sur ce point, je ferais également la distinction entre le demandeur et son avocat, car ce dernier a conduit la requête correctement et il a réussi à tirer le meilleur parti possible d'une position très faible.
[44] La défenderesse et l'intervenant ont droit à leur dépens sur la présente requête. Il s'agissait d'une requête complexe. Les dépens devraient donc être taxés vers le haut de la fourchette dans la colonne III du tarif B.
[45] Je remercie tous les avocats pour leurs présentations intéressantes et approfondies.
John A. Hargrave
Protonotaire
Le 6 juin 2000
Vancouver (Colombie-Britannique)
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
N ° DU GREFFE : T-2127-99
INTITULÉ DE LA CAUSE : CANADIAN ARCTIC RESOURCES COMMITTEE INC. c.
DIAVIK DIAMOND MINES INC. et ABER DIAMOND MINES LTD.
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
LIEU DE L'AUDIENCE : VANCOUVER (C.-B.)
DATE DE L'AUDIENCE : le 12 avril 2000
MOTIFS DE L'ORDONNANCE DU PROTONOTAIRE JOHN A. HARGRAVE
EN DATE DU : 6 juin 2000
ONT COMPARU :
M. Michael Wenig POUR LE DEMANDEUR
M. Cydney Elofson POUR LA DÉFENDERESSE DIAVIK DIAMOND MINES
Mme Mary Comeau POUR LA DÉFENDERESSE ABER DIAMOND MINES
M. Patrick Hodgkinson POUR L'INTERVENANT
AVOCATS AU DOSSIER:
Law Office of Michael Wenig
Calgary (AB) POUR LE DEMANDEUR
Lawson, Lundell, Lawson & McIntosh POUR LA DÉFENDERESSE
Calgary (AB) DIAVIK DIAMOND MINES
Macleod Dixon POUR LA DÉFENDERESSE
Calgary (AB) ABER DIAMOND MINES
M. Morris Rosenberg
Sous-procureur général POUR L'INTERVENANT
du Canada