Date : 20040511
Dossier : T-1025-03
Référence : 2004 CF 691
Ottawa (Ontario), le 11 mai 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MOSLEY
ENTRE :
ROBERT J. APLIN ET BRUCE CLARK
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET
DAVID COUPAR
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une demande de contrôle judiciaire d'une décision rendue par le président d'un comité d'appel de la Commission de la fonction publique (le comité d'appel) le 23 mai 2003. Dans cette décision, le comité d'appel a rejeté les appels interjetés par les demandeurs conformément à l'article 21 de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P-33 (la LEFP) par suite de la nomination sans concours de David Coupar. Les demandeurs sollicitent une ordonnance annulant la décision du comité d'appel et renvoyant les appels pour que le comité d'appel les examine à nouveau. Ils sollicitent également leurs frais dans la présente demande.
HISTORIQUE
[2] Les demandeurs, MM. Robert Aplin et Bruce Clark, sont des agents d'enquête et de contrôle à Développement des ressources humaines Canada (DRHC). Ils en ont appelé de la nomination sans concours de David Coupar au poste de chef, Enquêtes et Contrôle (PM-05), DRHC, pour une période indéterminée.
[3] Le 4 avril 2001, un concours interne a été tenu pour un poste de niveau PM-05 à l'intention des employés de DRHC qui travaillaient ou résidaient dans la région de la Colombie-Britannique et du Yukon. Il s'agissait d'un nouveau poste créé aux fins de la gestion des activités courantes de l'unité des enquêtes et du contrôle pendant que le gestionnaire régional, Enquêtes et Contrôle, PM-06, était temporairement affecté à des fonctions additionnelles. Étant donné que ce remaniement des fonctions du gestionnaire régional était temporaire, le poste de niveau PM-05 a été créé en tant que poste de durée déterminée.
[4] Un jury de sélection composé de trois personnes liées à la Direction générale des enquêtes et du contrôle, à DRHC, a été constitué pour tenir le concours et trouver le candidat le plus méritant. Cinq candidats ont participé au concours, y compris l'un des demandeurs, Robert Aplin, et le défendeur, David Coupar. Il a été conclu que M. Coupar était le seul candidat qualifié; celui-ci a commencé à occuper le poste de niveau PM-05 le 3 juillet 2001.
[5] Pendant l'automne 2002, étant donné que le rôle du gestionnaire régional avait changé, un poste de niveau PM-05 pour une période indéterminée devait être comblé; une vacance a été établie au mois d'octobre 2002. En déterminant les modalités de dotation de ce poste de niveau PM-05 pour une période indéterminée, DRHC a tenu compte du fait que le concours interne susmentionné avait été tenu un an plus tôt et qu'il ne semblait pas y avoir eu de changement important dans la réserve de candidats. En outre, DRHC a également tenu compte du fait qu'au mois de juin 2002, il y avait eu un concours interne pour un poste de niveau PM-04, Conseiller régional, Enquêtes et contrôle, et qu'aucun candidat qualifié n'avait été trouvé. On estimait donc qu'une sélection effectuée autrement que par concours était la mieux adaptée aux intérêts de DRHC; un jury de sélection composé de deux membres a déterminé si M. Coupar avait les qualifications requises pour occuper le poste et a jugé, le 5 décembre 2002, que celui-ci était qualifié. Le jury de sélection a alors proposé que M. Coupar soit nommé au poste pour une période indéterminée, la nomination devant prendre effet le 31 décembre 2002. Rien ne montre que, lorsqu'il a conclu que M. Coupar était le candidat le plus méritant, le jury de sélection ait tenu compte des qualifications d'autres employés pour le poste à combler pour une période indéterminée.
[6] Un avis informant tous les employés de DRHC de la région de la Colombie-Britannique et du Yukon de leur droit de faire appel a été donné le 9 décembre 2002, le délai d'appel expirant le 31 décembre 2002. Les deux demandeurs en ont appelé de la nomination de M. Coupar dans le délai imparti, conformément au paragraphe 21(1.1) de la LEFP.
[7] Après que les deux demandeurs eurent interjeté appel de la nomination de M. Coupar en vertu de l'article 21, le jury de sélection a procédé à leur évaluation par rapport à l'énoncé de qualités applicable au poste de niveau PM-05, en présumant qu'il agissait conformément à l'arrêt de la Cour d'appel fédérale Procureur général du Canada c. Greaves, [1982] 1 C.F. 806 (C.A.), autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, [1982] 1 R.C.S. v.
[8] Après avoir mené cette évaluation à bonne fin, le jury de sélection a conclu que les demandeurs n'avaient pas démontré qu'ils satisfaisaient aux exigences relatives à l'expérience pour occuper le poste en question. Le « guide de cotation sélective » versé au dossier du comité d'appel pour chaque demandeur est daté du 17 janvier 2003; il est signé par les deux membres du jury de sélection. En arrivant à sa conclusion, le jury de sélection s'est fondé sur des références fournies pour les deux demandeurs par un gestionnaire de district qui n'avait eu que des contacts lointains avec eux lorsqu'il s'était agi de les superviser et il n'a pas tenté de communiquer avec la superviseure directe des demandeurs pour obtenir des références ainsi qu'une description de leurs fonctions et de leur expérience. En outre, comme en fait état la décision du comité d'appel, le jury de sélection s'est fondé sur l'examen du rendement et sur les rapports d'évaluation versés dans les dossiers individuels des demandeurs, lesquels étaient passablement désuets puisque ceux qui concernaient M. Aplin dataient de l'année 1995 et ceux concernant M. Clark dataient de l'année 1998.
[9] Par la suite, le 26 février 2003, une conseillère en ressources humaines à DRHC, Mme Johnston, a envoyé un courriel au représentant syndical des appelants et a déclaré que, compte tenu des allégations avancées dans les appels des demandeurs, le jury de sélection avait peut-être omis de tenir compte de certains renseignements en évaluant leurs qualifications. Cette conseillère des RH a déclaré ce qui suit : [traduction] « [C]onformément à l'arrêt Greaves, nous communiquerons directement avec les appelants pour obtenir leurs curriculum vitae et leurs demandes. Une fois que nous aurons procédé à la réévaluation, nous communiquerons avec vous. »
[10] En réponse, M. Aplin a fourni un nouvel élément d'information, à savoir qu'il avait suivi deux cours de formation en 2002. M. Clark a refusé de fournir des renseignements additionnels, en déclarant dans sa réponse qu'il croyait que le comité d'appel avait été saisi de l'affaire en vue de déterminer si la question du mérite avait été examinée de la façon appropriée. Les notes prises par le jury de sélection le 7 mars 2003 montrent qu'après avoir examiné les renseignements additionnels fournis par M. Aplin, le jury de sélection a confirmé son évaluation du 17 janvier 2003 pour chacun des demandeurs.
[11] En interjetant appel de la nomination de M. Coupar, les demandeurs ont allégué que le jury de sélection avait utilisé des outils inappropriés pour évaluer leur degré d'expérience et qu'il avait contrevenu au principe du mérite en procédant à une analyse comparative des candidats pour la première fois à la fin du mois de février et au début du mois de mars 2003, à un moment où il était dessaisi de ses fonctions.
LA DÉCISION DU COMITÉ D'APPEL
[12] L'appel interjeté par les demandeurs a été entendu par le président du comité d'appel, Allen H. Soroka, le 7 mai 2003. Les demandeurs étaient représentés par un membre de leur syndicat.
[13] Le comité d'appel a rejeté les appels interjetés par les demandeurs dans une décision en date du 23 mai 2003. En ce qui concerne l'argument des demandeurs selon lequel le jury de sélection avait utilisé des outils inappropriés pour évaluer leur degré d'expérience, le comité d'appel a dit ce qui suit aux pages 17 et 18 de ses motifs :
[traduction] Dans ce cas-ci, le jury de sélection a décidé d'évaluer les candidats en examinant leurs antécédents professionnels selon leurs dossiers individuels, y compris les rapports d'évaluation, les références demandées aux gestionnaires chargés de la supervision et les connaissances personnelles des membres du jury en ce qui concerne l'étendue de l'expérience associée aux tâches auxquelles les appelants avaient été affectés selon leurs antécédents professionnels.
La preuve non contredite mise à ma disposition établissait que le candidat reçu avait été apprécié selon les mêmes outils que ceux qui avaient été utilisés pour évaluer les appelants. [...]
Il est vrai qu'en examinant la preuve, j'ai constaté un certain nombre de faiblesses, et on pourrait même parler d'omissions, dans la gamme des outils que le jury de sélection avait utilisés pour apprécier l'expérience des appelants. Chacun des outils utilisés était loin d'être parfait. De plus, l'omission de donner à MM. Aplin et Clark la possibilité de présenter des curriculum vitae détaillés et l'omission de demander des références à la superviseure immédiate des appelants, Mme Gray, constituent également des faiblesses. Toutefois, je ne crois pas que ces faiblesses, en ce qui concerne les outils d'évaluation, puissent m'amener à conclure que les conclusions du jury étaient déraisonnables et qu'elles ont été tirées d'une façon arbitraire. Les appelants n'ont soumis aucun élément de preuve. Ils n'ont soumis aucun autre élément faisant foi de leur expérience qui puisse m'amener à conclure que les outils utilisés par le jury de sélection étaient inappropriés et que l'évaluation à laquelle le jury est arrivé était déraisonnable. Je conclus que les faiblesses et omissions susmentionnées ne portaient pas un coup fatal à l'évaluation et qu'il s'agissait simplement d'irrégularités eu égard aux faits de l'affaire.
[14] Le comité d'appel a également rejeté l'argument des demandeurs selon lequel le jury de sélection avait contrevenu au principe du mérite en appréciant leurs qualifications pour le poste de niveau PM-05 après qu'ils eurent interjeté appel en vertu de l'article 21. En arrivant à cette conclusion, le comité d'appel s'est fondé sur la décision rendue par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Greaves, précitée, ainsi que dans l'affaire Blagdon c. Canada (Commission de la fonction publique), [1976] 1 C.F. 615 (C.A.).
POINTS LITIGIEUX
[15] 1. Quelle est la norme de contrôle pertinente en l'espèce?
2. Le comité d'appel a-t-il commis une erreur de droit en concluant que le jury de sélection n'avait pas violé le principe du mérite en évaluant l'expérience des demandeurs comme il l'a fait?
3. Le comité d'appel a-t-il commis une erreur de droit en concluant que la procédure suivie par le jury de sélection lorsque celui-ci avait procédé à deux [traduction] « évaluations après coup » des qualifications des demandeurs n'était pas contraire à la LEFP?
ANALYSE DES ARGUMENTS DES PARTIES
La norme de contrôle
[16] Les demandeurs soutiennent que la norme de contrôle pertinente en l'espèce est celle de la décision correcte, étant donné que les questions à trancher se rapportent à des questions de droit portant sur l'interprétation et l'application appropriées de la LEFP. D'autre part, le défendeur soutient que la norme de contrôle devrait être celle de la décision manifestement déraisonnable en ce qui concerne les conclusions de fait tirées par le comité d'appel et celle de la décision correcte lorsque des conclusions de droit sont en cause. En l'espèce, le défendeur affirme que la norme à appliquer devrait être celle de la décision raisonnable simpliciter étant donné que le comité d'appel n'était pas tenu d'interpréter la LEFP ou de formuler des énoncés généraux au sujet du droit. Le défendeur affirme que les questions ici en cause sont principalement de nature factuelle et comportent peu d'analyse juridique et que l'application du principe du mérite ne comporte pas de principes généraux de droit.
[17] À mon avis, la norme de contrôle pertinente est celle de la décision correcte. Je suis arrivé à cette conclusion compte tenu des quatre facteurs de la méthode pragmatique et fonctionnelle puisque, comme l'a dit la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Dr. Q. c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, il faut appliquer une analyse plus nuancée fondée sur un examen de tous les facteurs plutôt que de simplement classer une question dans une catégorie précise de contrôle judiciaire.
[18] La LEFP ne renferme pas de clause privative ou ne prévoit pas de droit d'appel, de sorte que ce facteur est neutre. Deuxièmement, les questions ici en cause se rapportent à des questions de droit, à savoir si le principe du mérite a été respecté et si le comité d'appel a correctement interprété l'arrêt Greaves comme permettant au jury de sélection de procéder à d'autres évaluations des demandeurs une fois que ceux-ci ont interjeté leurs appels en vertu de l'article 21. Aucune disposition de la LEFP ou de son règlement d'application n'exige que le comité d'appel ait une formation, une expérience ou des qualifications spéciales en droit. Le comité d'appel est un comité ad hoc comme il a été reconnu dans l'arrêt Boucher c. Canada (Procureur général), [2000] A.C.F. no 86 (C.A.) (QL) et ses membres ne sont pas tenus d'avoir une expertise particulière en droit, notamment en ce qui concerne l'interprétation de la LEFP ou de la jurisprudence de la Cour fédérale. On ne peut donc pas considérer que le comité d'appel a plus d'expertise que la Cour sur les questions ici en cause.
[19] Troisièmement, l'objet de la LEFP est de faire en sorte que la sélection et la nomination à un poste de la fonction publique du Canada soient effectuées au mérite : voir Bambrough c. Comité d'appel de la Commission de la fonction publique, [1976] 2 C.F. 109 (C.A.), à la page 115, et Buttar c. Canada (Procureur général), [2000] A.C.F. no 437 (C.A.) (QL). En outre, l'appel prévu à l'article 21 ne vise pas à protéger les droits de l'appelant, mais il vise plutôt à assurer que les nominations soient fondées sur la sélection au mérite : Charest c. Canada (Procureur général), [1973] C.F. 1217 (C.A.), à la page 1221. Déterminer si la procédure de sélection, dans le cas des demandeurs, autorisait la nomination du candidat le plus méritant n'engage pas une prise de décision polycentrique comportant la mise en équilibre de groupes d'intérêts opposés, de façon que la Cour doive faire preuve de retenue. Ce facteur milite en faveur d'une retenue moins grande.
[20] Enfin, comme il a déjà été noté, les questions en cause dans ce contrôle judiciaire sont des questions de droit. Je ne suis pas d'accord avec le défendeur lorsqu'il dit que, si des énoncés juridiques généraux ne sont pas en cause en ce qui concerne le principe du mérite, l'application par le comité d'appel du principe du mérite justifie une plus grande retenue. Dans les arrêts Boucher, précité, et Buttar, précité, où la norme de la décision correcte a été appliquée, la méthode d'évaluation et de comparaison des candidats avait été contestée pour le motif qu'elle contrevenait au principe du mérite. Les questions qui se posent en l'espèce ne sont pas d'un ordre différent. Il s'agit en premier lieu de savoir si les méthodes d'évaluation adoptées par le jury de sélection permettaient d'évaluer les candidats conformément au principe du mérite énoncé au paragraphe 10(1) de la LEFP. Comme il a été statué dans l'arrêt Boucher, précité, cela indique qu'une moins grande retenue est justifiée. La deuxième question se rapporte à la façon dont le comité d'appel a interprété l'arrêt Greaves et à la question de savoir si le comité d'appel a commis une erreur en concluant que la jurisprudence autorise le jury de sélection à évaluer les candidats une fois que ceux-ci ont interjeté appel. J'ai analysé ces facteurs et je conclus que la norme de contrôle à appliquer est celle de la décision correcte.
La méthode d'évaluation à appliquer
[21] Étant donné que les demandeurs ont contesté une nomination qui a été effectuée à la suite d'une sélection autre que par concours, ils ont interjeté appel conformément au paragraphe 21(1.1) de la LEFP. Pour mémoire, les paragraphes 21(1) et (1.1) sont reproduits ci-dessous :
| 21. (1) Dans le cas d'une nomination, effective ou imminente, consécutive à un concours interne, tout candidat non reçu peut, dans le délai fixé par règlement de la Commission, en appeler de la nomination devant un comité chargé par elle de faire une enquête, au cours de laquelle l'appelant et l'administrateur général en cause, ou leurs représentants, ont l'occasion de se faire entendre.
(1.1) Dans le cas d'une nomination, effective ou imminente, consécutive à une sélection interne effectuée autrement que par concours, toute personne qui satisfait aux critères fixés en vertu du paragraphe 13(1) peut, dans le délai fixé par règlement de la Commission, en appeler de la nomination devant un comité chargé par elle de faire une enquête, au cours de laquelle l'appelant et l'administrateur général en cause, ou leurs représentants, ont l'occasion de se faire entendre.
[Non souligné dans l'original.]
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21. (1) Where a person is appointed or is about to be appointed under this Act and the selection of the person for appointment was made by closed competition, every unsuccessful candidate may, within the period provided for by the regulations of the Commission, appeal against the appointment to a board established by the Commission to conduct an inquiry at which the person appealing and the deputy head concerned, or their representatives, shall be given an opportunity to be heard. (1.1) Where a person is appointed or about to be appointed under this Act and the selection of the person for appointment was made from within the Public Service by a process of personnel selection, other than a competition, any person who, at the time of the selection, meets the criteria established pursuant to subsection 13(1) for the process may, within the period provided for by the regulations of the Commission, appeal against the appointment to a board established by the Commission to conduct an inquiry at which the person appealing and the deputy head concerned, or their representatives, shall be given an opportunity to be heard.
[Emphasis added]
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[22] En vertu du paragraphe 10(1) de la LEFP, les nominations à des postes de la fonction publique fédérale sont fondées sur le mérite :
| 10. (1) Les nominations internes ou externes à des postes de la fonction publique se font sur la base d'une sélection fondée sur le mérite, selon ce que détermine la Commission, et à la demande de l'administrateur général intéressé, soit par concours, soit par tout autre mode de sélection du personnel fondé sur le mérite des candidats que la Commission estime le mieux adapté aux intérêts de la fonction publique.
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10. (1) Appointments to or from within the Public Service shall be based on selection according to merit, as determined by the Commission, and shall be made by the Commission, at the request of the deputy head concerned, by competition or by such other process of personnel selection designed to establish the merit of candidates as the Commission considers is in the best interests of the Public Service.
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[23] Les demandeurs affirment que le comité d'appel a commis une erreur de droit lorsqu'il a conclu que le jury de sélection s'était acquitté de sa tâche en évaluant le mérite relatif des candidats conformément au paragraphe 10(1) de la LEFP. Le comité d'appel a tiré des conclusions claires au sujet d'un certain nombre de faiblesses et d'omissions relevées dans la méthode que le jury de sélection avait employée pour évaluer l'expérience des demandeurs et il n'avait donc pas raison de conclure que le jury de sélection avait évalué les candidats conformément au principe du mérite.
[24] Le défendeur soutient que la conclusion du comité d'appel selon laquelle les outils d'évaluation utilisés par le jury de sélection étaient appropriés et conformes au principe du mérite était raisonnable étant donné que le comité d'appel a clairement conclu que M. Coupar avait été évalué à l'aide des mêmes outils que ceux qui avaient été utilisés pour évaluer les demandeurs. Le défendeur affirme que même si le comité d'appel a reconnu que la procédure de sélection comportait des irrégularités et posait des problèmes, il n'était pas déraisonnable de conclure que ces irrégularités n'avaient pas d'effet appréciable sur le résultat de la nomination. Il déclare que la question de savoir si une irrégularité commise dans la procédure de sélection a influé sur les résultats d'un concours est une pure question de fait, ce qui justifie une grande retenue de la part de la Cour : Laplante c. Canada [2003] A.C.F. no 844 (1re inst.) (QL), confirmé par 2004 CAF 39.
[25] À mon avis, les irrégularités qui ont été admises et relevées par le comité d'appel, à savoir les références restreintes fournies par un gestionnaire qui ne supervisait pas directement les demandeurs, l'omission initiale de donner aux demandeurs la possibilité de présenter des curriculum vitae plus détaillés, l'omission de demander des références à la superviseure immédiate des demandeurs et l'utilisation d'évaluations du rendement désuètes, auxquelles vient s'ajouter l'erreur commise par le comité d'appel lorsqu'il a confirmé la procédure employée par le jury de sélection, énoncée ci-dessous dans mon analyse, laisse planer un « doute réel » au sujet de la question de savoir si le principe du mérite a été respecté en l'espèce : Charest, précité.
[26] La Cour a statué que la détermination de la question de savoir si, par suite d'une irrégularité commise dans la procédure de sélection, la nomination allait à l'encontre du principe du mérite doit être examinée avec la plus grande retenue, voir : Lai c. Canada (Procureur général), [2001] A.C.F. no 1088 (1re inst.) (QL), au paragraphe 39, et Laplante, précité, au paragraphe 30. Je suis convaincu que même si cette norme de contrôle est appliquée, la conclusion finale du comité d'appel selon laquelle le principe du mérite n'a pas été violé dans ce cas-ci ne saurait être maintenue.
Conclusion du comité d'appel selon laquelle la procédure suivie par le jury de sélection, lorsqu'il a procédé [traduction] « après coup » à l'évaluation des demandeurs, était acceptable.
[27] Les demandeurs ont contesté la procédure suivie par le jury de sélection lorsqu'il s'était agi d'évaluer leurs qualifications à deux reprises après qu'ils eurent interjeté appel. À mon avis, cette question comporte deux éléments distincts. Il s'agit en premier lieu de savoir si, dans le cas d'une sélection effectuée autrement que par concours, le jury de sélection peut subséquemment évaluer les qualifications des candidats qui ont interjeté appel conformément au paragraphe 21(1.1) de la LEFP et qui sont donc identifiés comme étant peut-être qualifiés pour être nommés.
[28] Il s'agit en second lieu de savoir si, après avoir procédé à l'évaluation et après être arrivé à une conclusion au sujet du mérite relatif, le jury de sélection peut être de nouveau constitué pour déterminer plus à fond la question du mérite relatif. J'ai examiné les dispositions applicables de la LEFP et du Règlement sur l'emploi dans la fonction publique (2000), DORS/ 2000-80 (le Règlement) ainsi que la jurisprudence mentionnée par les parties; j'ai conclu que le jury de sélection a commis une erreur qui a ensuite été confirmée à tort par le comité d'appel en ce qui concerne la procédure de sélection.
[29] L'argument sous-jacent des demandeurs est que le jury de sélection ne peut pas réévaluer les qualifications des candidats après avoir choisi le candidat qui doit être nommé puisqu'il usurperait alors le rôle et la fonction du comité d'appel. Les demandeurs affirment que le jury de sélection n'a pas la compétence voulue pour agir ainsi. Ils affirment également que la chose est fondamentalement inéquitable pour les personnes qui sont peut-être admissibles comme candidates à pareils postes puisque cela oblige ces personnes à interjeter appel des nominations proposées pour lesquelles leur candidature aurait dû être étudiée et qu'en pratique, si cette procédure était permise, la chose aurait pour effet de retarder et de contrecarrer la procédure d'appel prévue à l'article 21 puisque le jury de sélection pourrait perpétuellement réexaminer sa décision. En pareil cas, il se peut que les erreurs commises par le jury de sélection dans le cadre d'évaluations subséquentes des qualifications des candidats ne soient pas invoquées dans l'appel initial; de plus, la communication continue aurait pour effet de compliquer et de retarder l'appel.
[30] Le défendeur soutient que le comité d'appel n'a pas commis d'erreur en concluant que le jury de sélection avait procédé d'une façon appropriée [traduction] « après coup » à l'évaluation des qualifications des demandeurs après qu'ils eurent interjeté appel en vertu de l'article 21. Le défendeur souligne que les demandeurs n'ont pas subi de préjudice par suite des actions du jury de sélection et qu'en fait, ils ont bénéficié de la demande que le jury de sélection avait faite en vue d'obtenir des renseignements additionnels.
[31] Le défendeur affirme en outre que, même si la procédure suivie par le jury de sélection était viciée, cela n'a pas eu d'incidence sur la décision finale du comité d'appel puisque les demandeurs ne possédaient pas l'expérience nécessaire pour occuper le poste de niveau PM-05 et que l'affaire ne devrait pas être renvoyée pour qu'une nouvelle audience soit tenue pour ce seul motif. Le défendeur affirme que la position prise par les demandeurs soulève un certain nombre d'arguments hypothétiques qui n'ont pas d'incidence sur le résultat de la présente affaire parce que les demandeurs ont omis de présenter, devant le comité d'appel, la preuve que l'évaluation de leur expérience par le jury de sélection était incorrecte ou que les procédures suivies par le jury de sélection leur ont de quelque façon causé un préjudice.
[32] Il faut se rappeler que la Commission de la fonction publique (la Commission), telle qu'elle est représentée par ses employés au niveau ministériel, n'est pas obligée de tenir un concours lorsqu'elle dote un poste. La législation confère à la Commission le pouvoir discrétionnaire de choisir d'autres modes de sélection du personnel qu'elle estime mieux adaptés aux intérêts de la fonction publique : voir le paragraphe 10(1) de la LEFP et le paragraphe 16(2) du Règlement. De fait, le paragraphe 21(1.1) reconnaît cette possibilité et confère un droit d'appel aux personnes qui feraient partie de la zone de sélection établie par cet autre mode de sélection du personnel : voir le paragraphe 13(1) de la LEFP.
[33] Dans l'ouvrage intitulé Employment in the Federal Public Service (Aurora, Ontario: Canada Law Book Inc., 2003) à 2-59 et 2-60, Renée Caron donne un aperçu utile des problèmes qui se posent lorsque la Commission effectue une nomination sans tenir de concours afin de doter un poste de la fonction publique :
[traduction] La fonction publique n'est pas obligée de procéder par voie de concours lorsqu'elle dote un poste sur la base du mérite relatif. Elle a le pouvoir discrétionnaire voulu pour choisir tout autre mode de sélection du personnel qu'elle estime le mieux adapté aux intérêts de la fonction publique. Toutefois, ce pouvoir ne la libère pas de l'obligation qui lui incombe de respecter le principe du mérite. L'exigence voulant que l'on applique le principe du mérite énoncée au paragraphe 10(1) de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique ne change pas en fonction du mode de sélection utilisé. [...]
L'un des problèmes que soulève le recours à la sélection autrement que par concours pour déterminer le mérite relatif est qu'une telle procédure n'inclut pas un appel de mise en candidature. Si l'on ne demande pas la présentation de candidatures, la question de savoir quelles personnes devraient être considérées comme candidates n'est pas évidente [...]
Toute personne de la zone de la sélection doit en théorie être considérée comme s'étant portée candidate, mais la plupart des personnes en cause n'auront habituellement pas fait l'objet d'un examen ou d'une évaluation au moment où la sélection est effectuée. Afin de s'assurer que la nomination à laquelle a donné lieu la sélection a été effectuée au mérite, la Commission permet à toutes les personnes de la zone de sélection d'interjeter appel et, si un appel est interjeté, le mérite de l'appelant est évalué et comparé à celui de la personne dont on propose la nomination; la procédure pourrait donc d'une façon générale être décrite comme une sélection « effectuée après coup selon le mérite relatif » . S'il est conclu que l'appelant est plus méritant que la personne dont on propose la nomination, l'appel peut être accueilli et la nomination proposée peut être annulée.
[Notes de bas de page omises]
[34] Dans l'arrêt Greaves, précité, la Cour d'appel fédérale a confirmé que les nominations effectuées sans qu'un concours soit tenu sont néanmoins assujetties au principe du mérite. Comme le dossier le montre clairement, les représentants de DRHC et le jury de sélection ont agi en se fondant sur le fait que l'arrêt Greaves permet au jury de sélection d'entreprendre une analyse comparative du mérite des personnes ayant interjeté appel par rapport au mérite du candidat reçu dans le cadre de la sélection effectuée autrement que par concours. De son côté, le comité d'appel a conclu que cette procédure constituait une interprétation appropriée des exigences de la LEFP, étant donné que dans les cas de nomination sans concours, [traduction] « le mode de sélection n'est bien souvent ni simple ni facile » (page 14 de la décision du comité d'appel).
[35] Le comité d'appel a ensuite conclu qu'il [traduction] « faut procéder à » une telle comparaison subséquente des qualifications afin de s'assurer que le mérite comparatif a été bien établi. À mon avis, l'arrêt Greaves ne dit pas que pareilles évaluations « après coup » doivent être effectuées, mais il donne néanmoins à entendre que cela sera habituellement le cas étant donné que, comme il est dit dans le passage précité de l'ouvrage Caron, c'est souvent l'unique façon pour le jury de sélection de savoir quels sont les candidats possibles. Dans l'arrêt Greaves, aux pages 811 et 812, le juge Le Dain a énoncé comme suit la procédure que le jury de sélection qui évalue des candidats doit suivre lorsque la Commission a conclu qu'aucun concours ne doit être tenu :
[...] Comment la Commission ou ceux qui exercent son pouvoir délégué pourront-ils savoir avec qui le candidat dont la nomination est prévue doit être comparé pour satisfaire à l'exigence de l'article 10? [...] Ces personnes sont normalement identifiées après une sélection, comme il est arrivé en l'espèce après la première sélection qui est à l'origine de la première décision du Comité d'appel, mais, en pratique, elles peuvent être identifiées avant qu'un choix ne soit fait, et si un oubli était fait à cet égard, il pourrait subséquemment y être remédié. [...]
[36] Les demandeurs soutiennent que toute comparaison du mérite relatif entre le candidat choisi et les personnes qui en appellent de la nomination devrait uniquement être effectuée après que le comité d'appel a décidé de renvoyer l'affaire à la Commission pour que celle-ci prenne des mesures correctives. Ces mesures pourraient inclure le renvoi de l'affaire au jury de sélection pour qu'il procède à une comparaison relative du mérite. À mon avis, dans bien des cas, cette pratique serait inutile et beaucoup trop lourde. Je suis d'accord avec les demandeurs pour dire que, dans la mesure où il estimait que l'arrêt Greaves exigeait le recours à la procédure suivie par DRHC et par le jury de sélection, le comité d'appel a commis une erreur. Toutefois, je ne retiens pas l'argument du demandeur selon lequel le jury de sélection ne peut jamais effectuer ce type d'évaluation subséquente en tentant de se conformer au principe du mérite dans les cas d'une nomination autre que par concours. La LEFP accorde à la Commission, et aux personnes à qui la Commission délègue l'exercice de ses pouvoirs, le pouvoir discrétionnaire de choisir les personnes aux fins d'une nomination autre que par concours, ce qui veut dire qu'il n'est pas nécessaire de procéder à un appel de mise en candidature et que la Commission peut effectuer la nomination après avoir démontré qu'elle a tenté de bonne foi et avec diligence de tenir compte de la candidature de toutes les personnes qui ont peut-être des qualifications similaires pour le poste en question. En l'espèce, certains éléments de preuve montrent que c'est ce que DRHC a fait (voir le paragraphe 5 ci-dessus).
[37] En outre, je ne suis pas d'accord avec le demandeur lorsqu'il affirme qu'il existe maintenant une distinction entre le droit d'appel en cause dans l'arrêt Greaves et le droit d'appel actuellement prévu au paragraphe 21(1.1) parce que dans l'arrêt Greaves, la cour appliquait l'ancienne version de l'article 21, qui accordait aux personnes se trouvant dans la même situation que les appelants qui voulaient contester une nomination effectuée autrement que par concours le droit d'en appeler si elles pouvaient démontrer que leurs « chances d'avancement » avaient été « amoindries » du fait de la nomination. La disposition actuelle prévoit un recours en appel moins exigeant lorsqu'une personne peut démontrer qu'elle fait partie de la zone de sélection établie au paragraphe 13(1) de la LEFP. Néanmoins, cela ne change rien au fait que le jury de sélection ne sait peut-être pas, tant que certaines personnes n'ont pas interjeté appel, que la candidature de ces personnes devrait être examinée et évaluée conformément au principe du mérite lorsqu'un poste particulier a été doté sans tenir de concours.
[38] Les remarques que je fais ne devraient aucunement être considérées comme libérant un ministère ou un jury de sélection de l'obligation de tenter avec diligence d'identifier certains candidats faisant partie de la zone de sélection qui semblent avoir les qualifications voulues pour occuper un poste que l'on envisage de combler sans tenir de concours. En l'espèce, il semble que DRHC ait avec raison conclu, avant de recommander que M. Coupar soit nommé au poste de niveau PM-05 pour une période indéterminée sans qu'un concours soit tenu, qu'il ne semblait pas y avoir d'autres candidats qui soient qualifiés pour ce poste dans la zone de sélection. Selon l'examen de la preuve auquel j'ai procédé, cette conclusion était fondée sur une recherche de la réserve possible de candidats qui a été effectuée de bonne foi et avec diligence.
[39] Le comité d'appel et le jury de sélection exercent des fonctions séparées distinctes en ce qui concerne la sélection et la nomination de personnes à des postes de la fonction publique fédérale. La fonction du jury de sélection consiste à choisir et à nommer les personnes en cause au mérite. La fonction du comité d'appel ne consiste pas à réévaluer le classement des candidats tel qu'il a été établi par le jury de sélection; le comité d'appel doit plutôt mener une enquête afin de déterminer si la sélection a été effectuée conformément au principe du mérite : voir MacDonald c. Canada (Commission de la fonction publique), [1973] C.F. 1081 (1re inst.) et Blagdon, précité. À mon avis, le jury de sélection qui procède à une nomination sans concours doit évaluer et comparer, dans l'exercice de ses fonctions, le mérite des candidats dont le nom a été porté à son attention, même s'il le fait après que des personnes non antérieurement identifiées ont interjeté appel. Cette fonction prend fin lorsque de tels appelants sont identifiés et lorsque le jury de sélection a décidé de comparer leurs qualifications à celles de la personne choisie ou a conclu qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une telle évaluation afin de respecter le principe du mérite.
[40] En outre, lorsqu'une évaluation subséquente est effectuée, le demandeur continue à bénéficier d'un droit d'appel et la Commission doit s'assurer que les exigences en matière de communication, pour ce qui est de l'appel, sont respectées en ce qui concerne toute nouvelle évaluation ou appréciation effectuée par le jury de sélection. S'il est conclu qu'une personne qui vient d'être identifiée est plus méritante que la personne qui a initialement été choisie, de nouveaux droits d'appel prendraient naissance et un nouvel avis d'appel devrait être affiché.
[41] Par conséquent, en ce qui concerne le premier élément de la question susmentionnée, le jury de sélection n'a pas commis d'erreur en évaluant les qualifications des demandeurs après que ceux-ci eurent interjeté appel. Il s'ensuit que le comité d'appel a tiré une conclusion correcte sur ce point, sous réserve des remarques que j'ai ci-dessus faites, à savoir que l'arrêt Greaves ne doit pas être interprété comme voulant dire qu'il [traduction] « faut procéder à » des évaluations après coup dans chaque cas où l'on procède à une nomination sans concours et où un appel est interjeté en vertu du paragraphe 21(1.1).
[42] Quant à la deuxième partie de la question, je conclus que DRHC et le jury de sélection ont commis une erreur en tentant de corriger leur décision en ce qui concerne la deuxième évaluation subséquente de l'expérience des demandeurs à l'égard du poste de niveau PM-05. Le droit d'appel permettait d'identifier des personnes qui n'avaient pas été découvertes, après que l'on eut tenté d'une façon raisonnable et avec diligence de trouver une réserve de candidats. Le jury de sélection a évalué MM. Aplin et Clark au mois de janvier 2003; il a comparé leurs qualifications à celles de M. Coupar. À mon avis, telle était l'étendue de la compétence du jury de sélection en la matière.
[43] La deuxième évaluation postérieure à l'introduction des appels que le jury de sélection a effectuée au sujet des renseignements additionnels que DRHC avait invité les candidats à soumettre à la suite des allégations que les demandeurs avaient faites dans le cadre de l'appel n'était pas conforme à la LEFP ou à son règlement d'application. Adopter une telle pratique, c'est en réalité usurper le rôle du comité d'appel, qui doit déterminer si le principe du mérite a été respecté. Je ne suis pas d'accord avec le défendeur lorsqu'il affirme que la demande qui a été faite au mois de février 2003 aux fins de l'obtention de renseignements additionnels n'a pas causé de préjudice aux demandeurs étant donné que le demandeur Clark a refusé de fournir des renseignements additionnels parce qu'il croyait avec raison qu'un comité d'appel enquêterait sur la question de savoir si le principe du mérite avait été respecté dans son cas. Quoi qu'il en soit, il importe peu, à mon avis, que les demandeurs aient bénéficié d'une action excédant la compétence conférée au jury de sélection ou que cette action leur ait causé un préjudice.
[44] Si l'on permettait au jury de sélection de [traduction] « corriger sa décision » de cette manière, après la première évaluation des demandeurs identifiés comme des candidats qualifiés possibles, la chose susciterait toute une gamme de problèmes pratiques pour ce qui est de leur appel. Des évaluations subséquentes créeraient des problèmes d'équité sur le plan de la communication, sans mentionner le retard additionnel lorsqu'il s'agirait de saisir le comité d'appel de l'affaire. Et ce qui est encore plus important, étant donné que j'ai conclu que le régime législatif n'autorise pas une telle procédure, compte tenu des fonctions séparées distinctes du jury de sélection et du comité d'appel ainsi que de la nécessité de mener à bonne fin la procédure de sélection, cette procédure était contraire au droit.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE :
La demande de contrôle judiciaire est accueillie, la décision du comité d'appel est annulée et un président différent du comité d'appel rendra une nouvelle décision conformément à ces motifs. Les dépens sont adjugés aux demandeurs.
« Richard G. Mosley »
Juge
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1025-03
INTITULÉ : ROBERT J. APLIN ET BRUCE CLARK
c.
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
ET DAVID COUPAR
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 6 mai 2004
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE : Le juge Mosley
DATE DES MOTIFS : Le 11 mai 2004
COMPARUTIONS :
James Cameron POUR LES DEMANDEURS
Michael Roach POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
JAMES CAMERON POUR LES DEMANDEURS
Raven, Allen, Cameron et Ballantyne
Ottawa (Ontario)
MORRIS ROSENBERG POUR LE DÉFENDEUR
Sous-procureur général du Canada
Ottawa (Ontario)