Date : 20040325
Dossier : T-582-01
Référence : 2004 CF 431
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et
BRUCE HARTLEY
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-606-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et JEAN PELLETIER
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1640-00
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et BRUCE HARTLEY
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1641-00
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
MERIBETH MORRIS, RANDY MYLYK et EMECHETE ONUOHA
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA et
DAVID PUGLIESE
défendeurs
et
Dossier : T-792-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et JEAN PELLETIER
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-877-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et RANDY MYLYK
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-878-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
et L'HONORABLE ART C. EGGLETON
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-883-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et EMECHETE ONUOHA
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-892-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et MERIBETH MORRIS
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1047-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et SUE RONALD
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1254-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et MEL CAPPE
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1909-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
L'HONORABLE ART C. EGGLETON,
GEORGE YOUNG et JUDITH MOONEY
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-684-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et BRUCE HARTLEY
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-763-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et JEAN PELLETIER
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-880-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et RANDY MYLYK
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-895-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et MERIBETH MORRIS
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-896-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et EMECHETE ONUOHA
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1049-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et SUE RONALD
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1255-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et MEL CAPPE
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1448-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et
L'HONORABLE ART C. EGGLETON
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1910-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et
L'HONORABLE ART C. EGGLETON
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-2070-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et
L'HONORABLE ART C. EGGLETON
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-801-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et JEAN PELLETIER
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-891-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et
L'HONORABLE ART C. EGGLETON
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
et
Dossier : T-1083-01
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et MEL CAPPE
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LA JUGE DAWSON
[1] Ces 25 demandes de contrôle judiciaire soulèvent des questions importantes au sujet de la conduite d'enquêtes menées par le Commissaire à l'information (le commissaire) conformément à la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi). Plus précisément, divers demandeurs mettent en question la compétence du commissaire de poser certaines questions aux personnes qui ont été assignées par subpoena pour déposer devant lui; la compétence du commissaire de reproduire les pièces qu'il a obtenues à la suite de la délivrance d'un subpoena duces tecum; l'étendue du pouvoir du commissaire d'examiner les pièces qui sont assujetties au secret professionnel de l'avocat; la compétence du commissaire de rendre des ordonnances de confidentialité interdisant aux personnes qui ont déposé devant lui de révéler les renseignements divulgués pendant leur témoignage; et le fait que les documents relevant du cabinet du premier ministre et du cabinet du ministre de la Défense sont des documents « relevant » respectivement du Bureau du Conseil privé ou du ministère de la Défense nationale, au sens qu'a cette expression telle qu'elle figure dans la Loi.
[2] Dans les présents motifs, qui sont longs :
(i) je retiens les arguments des parties selon lesquels la question du bien-fondé des questions en litige n'a plus qu'un intérêt théorique, et je retiens en outre les arguments du commissaire selon lesquels il ne s'agit pas ici d'une affaire dans laquelle la Cour doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour statuer sur une question qui n'a plus qu'un intérêt théorique;
(ii) je retiens l'argument du commissaire selon lequel la Loi l'autorise implicitement à reproduire les pièces qui lui sont fournies conformément à son pouvoir d'ordonner par subpoena la production de pièces;
(iii) je retiens l'argument du commissaire selon lequel la Loi autorisait le représentant de celui-ci à exiger la production d'une note de service juridique précise, même si le secret professionnel de l'avocat était invoqué. Je retiens en outre l'argument du commissaire selon lequel son représentant n'avait pas à conclure que la note de service était [TRADUCTION] « absolument nécessaire » pour les besoins de l'enquête avant d'exiger sa production;
(iv) je retiens l'argument du commissaire selon lequel la Loi autorisait le représentant de celui-ci à imposer des ordonnances de confidentialité aux témoins qui comparaissaient devant lui pour déposer. Toutefois, je retiens également l'argument des demandeurs voulant que les ordonnances de confidentialité en question portaient atteinte à la liberté d'expression reconnue aux demandeurs individuels et que les ordonnances avaient une portée trop étendue et ne constituaient donc pas une limite raisonnable selon une règle de droit, de façon à être valides conformément à l'article premier de la Charte. Par conséquent, j'ordonne l'annulation des ordonnances de confidentialité, celles-ci devant toutefois continuer à avoir effet pour une période de 30 jours. Ce délai est destiné à protéger la continuité de l'enquête menée par le commissaire en donnant à celui-ci la possibilité d'envisager la nécessité de rendre des ordonnances de confidentialité et, au besoin, de délivrer des ordonnances dont la portée n'est pas trop étendue et qui sont justifiées eu égard à la preuve dont il dispose;
(v) je retiens l'argument du commissaire et de M. Pugliese selon lequel il est prématuré de statuer sur la demande visant l'obtention d'un jugement déclaratoire portant que les documents relevant du cabinet du premier ministre ou du cabinet d'un ministre ne relèvent pas d'une institution fédérale et ne sont pas visés par la Loi. Cette question devrait uniquement être réglée par la Cour après que le commissaire aura eu la possibilité d'achever son enquête et de rédiger son rapport.
[3] Pour plus de commodité, un index des titres et des sous-titres sous lesquels les présents motifs sont organisés ainsi que le numéro du paragraphe où chaque section commence figurent ci-dessous :
INDEX
1. Faits sous-tendant l'affaire [5]
(i) Les demandes [6]
(ii) Les réponses aux demandes [7]
(iii) Les plaintes [8]
(iv) Les enquêtes du commissaire [10]
(v) L'état des enquêtes du commissaire [11]
(vi) La présente instance [13]
2. Organisation des 25 demandes de contrôle judiciaire [14]
3. Principes d'interprétation législative applicables [16]
4. Le contexte législatif
(i) L'objet de la Loi [22]
(ii) Le droit d'accès et les demandes de communication [24]
(iii) Les exceptions en matière d'accès [26]
(iv) La procédure relative à la plainte et à l'enquête [27]
(v) Rapports au Parlement [33]
(vi) Révision par la Cour fédérale [36]
(vii) Les dispositions relatives à la confidentialité [39]
(viii) Documents non visés par la Loi [40]
(ix) Le Règlement d'application de la Loi [41]
(x) Résumé [42]
5. Groupe A : Demandes relatives au contrôle des documents
(i) Autres faits pertinents [43]
(ii) Les positions des parties et les questions à trancher [54]
(iii) Analyse
a) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans les dossiers du greffe T-1640-00 et T-1641-00? [61]
b) Dossier du greffe T-606-01 : Ce dossier n'a-t-il plus qu'un intérêt théorique et le commissaire est-il une personne qu'il convient de constituer comme défendeur? [63]
c) La Cour devrait-elle exercer son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder les jugements déclaratoires demandés? [70]
- La nature de la question du contrôle et le type de preuve sur lequel les demandeurs se fondent [73]
- Facteurs pertinents dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire [76]
1. Le régime législatif [78]
2. Le caractère adéquat du régime législatif [83]
3. Le contrôle en tant que question relevant de la compétence du commissaire [93]
4. L'état du dossier relatif à la preuve [96]
5. Le préjudice causé aux demandeurs en cas de refus d'accorder les jugements déclaratoires [118]
(iv) Conclusion relative au groupe A [121]
6. Groupe B : Demandes relatives à l' « ordonnance de confidentialité »
(i) Autres faits pertinents [125]
(ii) Les questions à trancher [141]
(iii) Analyse [142]
a) La nature et l'étendue de l'obligation de confidentialité prévue par la loi lorsqu'un témoin dépose devant le commissaire [143]
b) Existait-il une compétence permettant de rendre les ordonnances de confidentialité?
- Norme de contrôle [164]
- La question de la compétence [172]
c) Les ordonnances de confidentialité portent-elles atteinte à la liberté d'expression garantie à l'alinéa 2b) de la Charte? [185]
d) Les ordonnances de confidentialité constituaient-elles, selon une règle de droit, une limite raisonnable nécessaire dans le cadre d'une société libre et démocratique, de façon à être valides conformément aux dispositions de l'article premier de la Charte?
- Principes de droit applicables [191]
- Considérations d'ordre contextuel [193]
- La violation vise-t-elle un but ou un objectif valide sur le plan constitutionnel? [205]
- Le lien rationnel [210]
- Atteinte minimale [214]
(iv) Conclusion relative au groupe B [245]
7. Groupe C : Demandes relatives à la reproduction de documents
(i) Autres faits pertinents [246]
(ii) Les questions à trancher [253]
(iii) Analyse
a) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur? [254]
b) La demande de contrôle judiciaire relative aux demandes de documents concernant M. Black n'a-t-elle plus qu'un intérêt théorique? [257]
c) La norme de contrôle [260]
d) Le commissaire a-t-il compétence pour photocopier les pièces fournies conformément à un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'alinéa 36(1)a) de la Loi? [264]
(iv) Conclusion relative au groupe C [291]
8. Groupe D : Demandes relatives au bien-fondé des questions
(i) Autres faits pertinents [292]
(ii) Les questions à trancher [296]
(iii) Analyse
a) Le commissaire devait-il être désigné à titre de défendeur dans ce groupe de demandes? [297]
b) La Cour devrait-elle exercer son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder les jugements déclaratoires demandés? [298]
1. Le régime législatif [305]
2. La nature de la contestation du bien-fondé des questions [309]
3. Les principes généraux applicables à pareille contestation [313]
4. La probabilité que la question du bien-fondé se pose de nouveau et la mesure dans laquelle il s'agit ici d'une brève question transitoire, de sorte qu'elle risque d'échapper à l'examen judiciaire. [317]
(iv) Conclusion relative au groupe D [325]
9. Groupe E : Demande relative au secret professionnel de l'avocat
(i) Autres faits [327]
(ii) Les questions en litige [335]
(iii) Analyse
a) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans la présente demande? [336]
b) La demande de contrôle judiciaire est-elle non justiciable, est-elle prématurée et est-elle inutile en ce qui concerne les pièces énumérées à l'annexe A? [337]
c) La demande de contrôle judiciaire est-elle non justiciable, n'a-t-elle plus qu'un intérêt théorique et est-elle inutile en ce qui concerne la note de service du 30 juillet 1999? [340]
d) La note de service du 30 juillet 1999 est-elle assujettie au secret professionnel de l'avocat? [342]
e) La norme de contrôle à appliquer à la décision d'exiger la production de la note de service du 30 juillet 1999. [345]
f) Le représentant du commissaire a-t-il commis une erreur en concluant qu'il avait compétence pour exiger la production de la note de service du 30 juillet 1999 contenant l'avis juridique? [351]
(iv) Conclusion relative au groupe E [364]
10. Conclusion relative aux dépens [366]
[4] Ces questions se posent dans le contexte ci-après énoncé. Il importe de noter qu'un grand nombre de renseignements et d'éléments de preuve ont été fournis à la Cour à titre confidentiel. Les faits et questions divulgués dans ces motifs font tous partie du dossier public.
1. FAITS SOUS-TENDANT L'AFFAIRE
[5] La présente instance résulte d'un certain nombre de demandes qui ont été faites en 1999 en vue de la communication de documents conformément à la Loi.
(i) Les demandes
[6] Les demandes pertinentes suivantes ont été faites :
1. Les 23 et 25 juin 1999, des demandes ont été faites au Bureau du Conseil privé en vue de la communication de pièces se rapportant à la question de savoir si Conrad Black, qui était alors citoyen canadien, devait être nommé à la Chambre des lords britannique (les demandes de documents concernant M. Black).
2. Le 28 juin 1999, six demandes ont été faites au Bureau du Conseil privé en vue de la communication de l'agenda quotidien du premier ministre1 pour les années 1994 à 1999 (les demandes relatives à l'agenda du premier ministre).
3. Le 22 septembre 1999, une demande a été faite au ministère de la Défense nationale en vue de l'obtention de copies de tous les documents, depuis le 1er janvier 1998, relatifs aux réunions du groupe M5 (la demande relative aux documents M5 du 22 septembre). Par « M5 » , on entend les réunions informelles entre le ministre de la Défense nationale, le sous-ministre de la Défense nationale, le chef d'état-major de la Défense et les principaux membres du personnel exonéré du cabinet du ministre. Par « membres du personnel exonéré » , on entend les personnes que le ministre ou le premier ministre nomme pour faire partie de son personnel; ces personnes exercent leurs fonctions à titre amovible, la personne qui les a nommées pouvant les destituer de leurs fonctions. Les membres du personnel exonéré ne sont pas des fonctionnaires.
4. Le 5 novembre 1999, une demande a été faite au ministère des Transports en vue de l'obtention d'une copie de l'itinéraire ou de l'horaire des réunions du ministre des Transports pour la période allant du 1er juin au 5 novembre 1999 (la demande relative à l'agenda du ministre des Transports).
5. Le 12 novembre 1999, une demande a été faite au ministère de la Défense nationale en vue de l'obtention de copies des pièces ou des procès-verbaux établis à la suite des réunions de gestion M5 pour l'année 1999 (la demande relative aux documents M5 du 12 novembre).
Le Bureau du Conseil privé, le ministère de la Défense nationale et le ministère des Transports sont des institutions fédérales auxquelles la Loi s'applique.
(ii) Les réponses aux demandes
[7] Les réponses suivantes ont été données à chaque demande :
1. En ce qui concerne les demandes de documents concernant M. Black, les deux demandeurs d'accès ont obtenu, le 7 septembre 1999, certaines pièces en réponse à leurs demandes respectives. Toutefois, certains documents ou certaines parties de documents ne leur ont pas été fournis parce que le Bureau du Conseil privé invoquait certaines exceptions et certaines exclusions conformément aux dispositions pertinentes de la Loi.
2. En réponse aux demandes relatives à l'agenda du premier ministre, le Bureau du Conseil privé a informé le demandeur d'accès, le 13 juillet 1999, qu'en ce qui concerne cinq des six demandes, il n'y avait pas de documents relevant du Bureau du Conseil privé qui réponde aux demandes. Quant à la sixième demande, le demandeur d'accès a été informé, le 11 août 1999, que le Bureau du Conseil privé ne confirmait pas ou ne niait pas l'existence de documents visés par la demande, mais que si de tels documents existaient, ils n'avaient pas à être communiqués, conformément au paragraphe 19(1) de la Loi, pour le motif qu'ils contenaient des renseignements personnels.
3. En ce qui concerne la demande relative aux documents M5 du 22 septembre, le ministère de la Défense nationale a répondu, le 18 octobre 1999, que les recherches qui avaient été effectuées n'avaient permis de découvrir aucun document pertinent.
4. En réponse à la demande relative à l'agenda du ministre des Transports, le demandeur d'accès a été informé, le 22 décembre 1999, qu'il n'existait dans les dossiers de Transports Canada aucun document qui réponde à la demande. Il a été noté que l'itinéraire et l'horaire des réunions du ministre étaient préparés et tenus par les membres du personnel politique et n'étaient pas considérés comme des documents du ministère.
5. En ce qui concerne la demande relative aux documents M5 du 12 novembre, le ministère de la Défense nationale a fait savoir, le 15 février 2000, que les recherches qui avaient été effectuées n'avaient permis de découvrir aucun document tels que ceux qui étaient demandés.
(iii) Les plaintes
[8] Quatre des cinq demandeurs d'accès ont déposé des plaintes auprès du commissaire au sujet des réponses qu'ils avaient reçues à la suite de leurs demandes. Aucune plainte n'a été déposée au sujet de la demande relative aux documents M5 du 22 septembre. Les demandeurs d'accès se sont plaints des exceptions et des exclusions que le Bureau du Conseil privé avait invoquées en réponse aux demandes de documents concernant M. Black. Les autres plaintes qui avaient été déposées se rapportaient au fait que les demandeurs d'accès n'avaient pas obtenu les documents demandés.
[9] Par la suite, dans le cadre d'une enquête portant sur la plainte découlant de la demande relative aux documents M5 du 12 novembre, le commissaire a obtenu des renseignements qui le convainquaient qu'il y avait des motifs raisonnables de croire qu'une enquête devait être menée au sujet de la réponse à la demande relative aux documents M5 du 22 septembre. Le commissaire a donc lui-même pris l'initiative d'une plainte à ce sujet.
(iv) Les enquêtes du commissaire
[10] Sur réception des plaintes, le commissaire a commencé à enquêter comme il était tenu de le faire. Dans le cadre de ces enquêtes, menées par le représentant du commissaire, le sous-commissaire à l'information, le commissaire a délivré des subpoenas duces tecum aux témoins; il a reproduit les documents qui avaient été produits à la suite de la délivrance de ces subpoenas; il a interrogé sous serment les témoins qui avaient été assignés; au début de certains de ces interrogatoires, il a rendu des ordonnances de confidentialité, sur lesquelles nous reviendrons ci-dessous.
(v) L'état des enquêtes du commissaire
[11] Les enquêtes menées par le commissaire sur les plaintes découlant du refus de communication des agendas du premier ministre, des documents M5 du 22 septembre et du 12 novembre et des agendas du ministre des Transports sont encore en cours.
[12] Le commissaire a achevé son enquête sur les plaintes fondées sur le refus du Bureau du Conseil privé de communiquer les documents concernant M. Black. Après la réception des plaintes, le coordonnateur de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels, au Bureau du Conseil privé, a procédé à un réexamen des documents. Par suite de ce réexamen, des renseignements additionnels ont été fournis aux demandeurs d'accès qui avaient déposé une plainte. Subséquemment, le commissaire a conclu, à la suite de l'enquête sur les demandes de documents concernant M. Black, que les exceptions et exclusions étaient à juste titre invoquées et que les autres documents concernant M. Black ne devaient pas être communiqués. Le commissaire soutient que les questions découlant de cette enquête ne sont pas justiciables parce qu'elles n'ont plus qu'un intérêt théorique et qu'elles sont inutiles. Ces arguments sont examinés ci-dessous.
(vi) La présente instance
[13] L'instance qui occupe la Cour est de nature inhabituelle. En général, le recours prévu par la Loi est exercé auprès de la Cour uniquement après que le résultat de l'enquête du commissaire a été porté à la connaissance de la personne qui a déposé la plainte relative au refus de communication ainsi que du responsable de l'institution fédérale qui a refusé la communication. Les demandes de contrôle judiciaire ici en cause, sauf celles qui découlent des demandes de documents concernant M. Black, ont toutes été présentées pendant que l'enquête du commissaire était encore en cours. Ces demandes influent donc sur le droit du commissaire de mener les enquêtes en vertu de la Loi.
2. ORGANISATION DES 25 DEMANDES DE CONTRÔLE JUDICIAIRE
[14] Comme il en a été fait mention au début, ces motifs se rapportent à 25 demandes de contrôle judiciaire. Conformément à une ordonnance rendue par le juge responsable de la gestion de l'instance, les demandes ont été réparties en cinq groupes, les demandes faisant partie de ces groupes devant être entendues les unes à la suite des autres. Les demandes faisant partie de chaque groupe ont été réunies dans ce groupe.
[15] Les avocats ont désigné ces groupes comme étant les groupes A, B, C, D et E. C'est ainsi qu'ils seront désignés dans les présents motifs. Voici une liste des demandes qui font partie de chaque groupe ainsi qu'une brève description de la question soulevée :
Groupe A : On sollicite un jugement déclaratoire portant que certains documents relevant du cabinet du premier ministre ou du cabinet du ministre de la Défense nationale ne relèvent pas respectivement du Bureau du Conseil privé ou du ministère de la Défense nationale, et ne relèvent donc pas d'une institution fédérale. Ces demandes sont appelées « Demandes relatives au contrôle des documents » . Ce groupe est composé de trois demandes : T-606-01, T-1640-00 et T-1641-00.
Groupe B : On sollicite un jugement déclaratoire portant que le commissaire n'a pas compétence pour rendre des ordonnances de confidentialité. L'annulation des ordonnances de confidentialité rendues par le commissaire est en conséquence également sollicitée. Ces demandes sont appelées « Demandes relatives à l'ordonnance de confidentialité » . Ce groupe est composé de neuf demandes : T-582-01, T-792-01, T-877-01, T-878-01, T-883-01, T-892-01, T-1047-01, T-1254-01 et T-1909-01.
Groupe C : On sollicite un jugement déclaratoire portant que le commissaire ne peut pas photocopier les documents qui lui sont remis à la suite de la délivrance d'un subpoena duces tecum. On demande en conséquence une ordonnance portant que les copies qui ont été faites doivent être renvoyées et interdisant de faire d'autres copies. Ces demandes sont appelées « Demandes relatives à la reproduction de documents » . Ce groupe est composé de dix demandes : T-684-01, T-763-01, T-880-01, T-895-01, T-896-01, T-1049-01, T-1255-01, T-1448-01, T-1910-01 et T-2070-01.
Groupe D : On sollicite un jugement déclaratoire portant que le commissaire n'a pas compétence pour enjoindre à deux parties désignées de répondre à certaines questions dans le cadre d'un interrogatoire sous serment. Ces demandes sont appelées « Demandes relatives au bien-fondé des questions » . Ce groupe est composé de deux demandes : T-801-01 et T-891-01.
Groupe E : On sollicite un jugement déclaratoire portant que le commissaire n'a pas compétence pour exiger la production de certains documents à l'égard desquels le secret professionnel de l'avocat est invoqué. Cette demande est appelée « Demande relative au secret professionnel de l'avocat » . Ce groupe comprend une seule demande : T-1083-01.
3. PRINCIPES D'INTERPRÉTATION LÉGISLATIVE APPLICABLES
[16] Le règlement des questions dont la Cour est saisie dépend largement de l'interprétation qu'il convient de donner à un certain nombre de dispositions de la Loi.
[17] Le point de départ, aux fins de l'interprétation de la Loi, est l'énoncé de principe accepté bien connu suivant :
[TRADUCTION] Aujourd'hui, il n'y a qu'un seul principe ou solution : il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.
Voir : E.A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), page 87, tel qu'il est cité dans l'arrêt Chieu c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2002] 1 R.C.S. 84, paragraphe 27.
[18] Cette approche exige que le tribunal judiciaire attribue à une disposition législative le sens qui correspond le mieux tant au texte de la disposition qu'à son contexte. Ni l'un ni l'autre ne peuvent être passés sous silence, mais comme la Cour d'appel fédérale l'a fait remarquer dans l'arrêt Bristol-Myers Squibb Co. c. Canada (Procureur général), 2003 CAF 180, paragraphe 13, plus le sens ordinaire de la disposition est clair, plus les considérations d'ordre contextuel doivent être convaincantes pour justifier une interprétation différente.
[19] La Loi doit être interprétée d'une façon libérale fondée sur l'objet visé. Voir : Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), [1995] 2 C.F. 110 (C.A.), paragraphe 33, et Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Canada (Conseil des relations du travail), [1996] 3 C.F. 609 (1re inst.), paragraphe 47.
[20] Il a été statué que la Loi vise à établir l'équilibre entre ce qui a été qualifié de droit quasi constitutionnel à la communication et la nécessité d'avoir un gouvernement qui est en mesure de fonctionner d'une façon efficace et avec l'honnêteté requise. Le statut quasi constitutionnel de la législation est un facteur dont il faut tenir compte en interprétant la législation, en ce sens que l'objet spécial de cette législation est reconnu. Ce statut n'a toutefois pas pour effet de modifier l'approche traditionnelle en matière d'interprétation des lois. (Voir : Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), [2002] 2 R.C.S. 773, paragraphe 25).
[21] Étant donné qu'il faut examiner les dispositions pertinentes dans le contexte de la Loi dans son ensemble, j'examinerai maintenant d'une façon générale le régime prescrit par celle-ci.
4. LE CONTEXTE LÉGISLATIF
(i) L'objet de la Loi
[22] Dans l'arrêt Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403, paragraphe 61, le juge La Forest, qui était dissident, mais non sur ce point, a dit que « [l]a loi en matière d'accès à l'information a [...] pour objet général de favoriser la démocratie [...] » . Elle aide à garantir que les citoyens possèdent l'information nécessaire pour participer utilement au processus démocratique et que les politiciens et les bureaucrates demeurent comptables envers l'ensemble de la population.
[23] Au paragraphe 2(1) de la Loi, le législateur a expressément énoncé son objet. La Loi vise à « élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif » .
(ii) Le droit d'accès et les demandes de communication
[24] Le paragraphe 4(1) de la Loi prévoit qu' « ont droit à l'accès aux documents relevant d'une institution fédérale et peuvent se les faire communiquer sur demande » les citoyens canadiens et les résidents permanents (telles que ces expressions sont définies). Le mot « documents » est défini d'une façon générale à l'article 3 de la Loi. L'expression « institution fédérale » y est définie comme étant « [t]out ministère ou département d'État relevant du gouvernement du Canada, ou tout organisme, figurant à l'annexe I » . Les demandes de communication se font par écrit auprès de l'institution fédérale dont relève le document en question (article 6). La règle générale (sous réserve des exceptions précises prévues aux articles 8, 9 et 11 de la Loi) est que le responsable de l'institution fédérale à qui est faite une demande est tenu, dans les trente jours suivant sa réception, d'aviser par écrit la personne qui a fait la demande de ce qu'il sera donné ou non communication totale ou partielle du document et, le cas échéant, de donner communication totale ou partielle du document (article 7).
[25] En cas de refus de communication totale ou partielle d'un document demandé, le responsable d'une institution fédérale est tenu, en vertu de l'article 10 de la Loi, de mentionner dans l'avis prévu à l'article 7 soit le fait que le document n'existe pas, soit la disposition précise de la Loi sur laquelle se fonde le refus ou la disposition sur laquelle il pourrait vraisemblablement se fonder si le document existait. Cette dernière disposition montre que le responsable d'une institution fédérale peut indiquer si un document existe, mais qu'il n'est pas tenu de le faire. L'avis donné au demandeur d'accès doit également informer celui-ci de son droit de déposer une plainte auprès du commissaire par suite du refus de communication. Le défaut de communication d'un document dans les délais prévus par la Loi vaut décision de refus de communication (paragraphe 10(3)).
(iii) Les exceptions en matière d'accès
[26] Les articles 13 à 26 de la Loi renferment des dispositions qui interdisent la communication de certains types de documents ou qui confèrent un pouvoir discrétionnaire au responsable d'une institution fédérale lorsqu'il s'agit de savoir si un document sera communiqué. Parmi les interdictions en matière de communication, il y a l'alinéa 13(1)a) de la Loi, qui interdit la communication d'un document contenant des renseignements obtenus à titre confidentiel d'un État étranger à moins que cet État ne consente à la communication ou ne rende les renseignements publics, et l'article 19 de la Loi, qui interdit la communication d'un document contenant des renseignements personnels (au sens de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985 ch. P-21), à moins que le public n'y ait accès, que l'individu qu'ils concernent n'y consente ou que la communication ne soit pas ailleurs permise par l'article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels. Des exemples de cas dans lesquels un pouvoir discrétionnaire est conféré à l'égard de la communication d'un document se trouvent à l'article 14, qui s'applique à un document contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite par le gouvernement fédéral des affaires fédérales-provinciales, et à l'alinéa 21(1)b) de la Loi, qui s'applique à un document contenant des comptes rendus de consultations ou délibérations où sont concernés un ministre ou son personnel, ou des cadres ou employés du gouvernement.
(iv) La procédure relative à la plainte et à l'enquête
[27] Le commissaire reçoit les plaintes et fait enquête sur les plaintes (paragraphe 30(1)). Ces plaintes peuvent être déposées dans un certain nombre de cas précis. Une plainte peut notamment être déposée par une personne qui s'est vu refuser la communication totale ou partielle d'un document qu'elle a demandé, ou à l'égard de toute autre question relative à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la Loi. Le commissaire peut également lui-même prendre l'initiative d'une plainte s'il a « des motifs raisonnables de croire qu'une enquête devrait être menée sur une question relative à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la présente loi » (paragraphe 30(3)). Ces pouvoirs l'emportent sur l'obligation et le droit d'enquêter sur un refus précis de communication d'un document demandé.
[28] Le commissaire, avant de procéder aux enquêtes, avise le responsable de l'institution fédérale concernée de son intention d'enquêter et lui fait connaître l'objet de la plainte (article 32). Le commissaire est également tenu de donner au plaignant et au responsable de l'institution fédérale concernée une possibilité de présenter ses observations (paragraphe 35(2)).
[29] L'article 34 de la Loi prévoit que, sous réserve des autres dispositions de la Loi, le commissaire « peut établir la procédure à suivre dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions » . Des pouvoirs précis, relativement à la conduite d'enquêtes, sont conférés au commissaire à l'article 36 de la Loi. Le commissaire peut notamment assigner et contraindre des témoins à comparaître devant lui, à déposer verbalement ou par écrit sous la foi du serment et à produire les pièces qu'il juge indispensables pour instruire et examiner à fond les plaintes dont il est saisi, de la même façon et dans la même mesure qu'une cour supérieure d'archives (alinéa 36(1)a)). Il peut recevoir des éléments de preuve ou des renseignements qu'il estime indiqués, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux (alinéa 36(1)c)). Il peut pénétrer dans les locaux occupés par une institution fédérale, et examiner ou se faire remettre des copies ou des extraits des livres ou autres documents trouvés dans les locaux (alinéas 36(1)d) et f)).
[30] Nonobstant toute autre loi fédérale et toute immunité reconnue par le droit de la preuve, le commissaire a, pour les enquêtes qu'il mène, accès à tous les documents qui relèvent d'une institution fédérale et auxquels la Loi s'applique; « aucun de ces documents ne peut, pour quelque motif que ce soit, lui être refusé » (paragraphe 36(2)). Le paragraphe 36(5) prévoit que les pièces produites en vertu de cette disposition sont renvoyées par le commissaire dans les dix jours suivant la requête présentée à cette fin, mais que rien n'empêche le commissaire d'en réclamer une nouvelle production. Le commissaire doit mener une enquête secrète (paragraphe 35(1)). Sauf dans le cas de poursuites et de procédures judiciaires engagées en vertu de la Loi, les dépositions faites au cours de procédures prévues par la Loi ou le fait de l'existence de ces procédures ne sont pas admissibles contre le déposant devant les tribunaux ni dans aucune autre procédure (paragraphe 36(3)).
[31] Une fois l'enquête terminée, le commissaire, s'il conclut au bien-fondé de la plainte, adresse un rapport au responsable de l'institution fédérale de qui relève le document. Le rapport renferme les conclusions de l'enquête ainsi que les recommandations que le commissaire juge indiquées. Le commissaire peut également demander qu'on lui donne avis, dans un délai déterminé, des mesures prises ou envisagées pour la mise en oeuvre de ses recommandations. Par ailleurs, il peut demander à être informé des motifs invoqués pour ne pas y donner suite. Le commissaire rend en outre compte au plaignant. Il mentionne également dans son compte rendu au plaignant le fait que l'institution fédérale ne lui a pas répondu dans le délai imparti, ou que les mesures indiquées par l'institution fédérale sont, selon lui, insuffisantes. « Il peut en outre y inclure tous commentaires qu'il estime utiles. » Le commissaire informe également le plaignant de l'existence d'un droit de recours en révision devant la Cour (article 37).
[32] Le commissaire ne peut pas ordonner la communication d'un document. Il est uniquement autorisé à faire des recommandations à l'institution fédérale concernée.
(v) Rapports au Parlement
[33] Le commissaire est tenu de présenter chaque année au Parlement le rapport des activités du commissariat (article 38). De plus, il peut, à toute époque de l'année, présenter au Parlement un rapport spécial « sur toute question relevant de ses pouvoirs et fonctions » et dont l'urgence ou l'importance sont telles, selon lui, qu'il serait contre-indiqué d'en différer le compte rendu (paragraphe 39(1)).
[34] Une obligation parallèle est énoncée à l'article 72 de la Loi : à la fin de chaque exercice, chacun des responsables d'une institution fédérale présente au Parlement le rapport d'application de la Loi en ce qui concerne son institution.
[35] L'article 75 de la Loi prévoit que le Parlement désigne un comité, soit de la Chambre des communes, soit du Sénat, soit mixte, chargé spécialement de l'examen permanent de l'application de la Loi.
(vi) Révision par la Cour fédérale
[36] L'article 41 de la Loi permet à la personne qui s'est vu refuser communication et qui a déposé une plainte à ce sujet devant le commissaire d'exercer un recours en révision de la décision de refus devant la Cour. Pareille demande doit être faite dans les 45 jours qui suivent la date à laquelle le commissaire a fait rapport au plaignant et constitue un autre examen indépendant d'une décision de l'administration se rapportant à la question de savoir si les renseignements de l'administration doivent être communiqués.
[37] Le commissaire a qualité pour exercer lui-même le recours avec le consentement de la personne qui a demandé le document. Il peut également comparaître devant la Cour au nom de la personne qui a exercé un recours et comparaître, avec l'autorisation de la Cour, comme partie à une instance (article 42).
[38] Dans le cadre de pareil recours, la Cour a accès aux documents, de la même façon que le commissaire dans le cadre de son enquête (article 46).
(vii) Les dispositions relatives à la confidentialité
[39] Le commissaire et les personnes agissant en son nom qui reçoivent ou recueillent des renseignements dans le cadre des enquêtes sont tenus, quant à ces renseignements, de satisfaire aux normes en matière de sécurité et de prêter les serments imposés à leurs usagers habituels (article 61). Le commissaire et les personnes agissant en son nom sont tenus au secret en ce qui concerne les renseignements dont ils prennent connaissance dans l'exercice de leurs fonctions (article 62) et ils ne peuvent divulguer et prennent toutes les précautions pour éviter que ne soient divulgués des renseignements qui justifient un refus de communication ou des renseignements faisant état de l'existence d'un document lorsque le responsable d'une institution fédérale n'a pas indiqué s'il existait ou non (article 64). En ce qui concerne les questions venues à leur connaissance dans l'exercice des pouvoirs et fonctions qui leur sont conférés en vertu de la Loi, le commissaire et les personnes qui agissent en son nom n'ont qualité pour témoigner ou ne peuvent y être contraints que dans les procédures intentées pour infraction à la Loi ou pour parjure, ou lors d'un recours en révision prévu par la Loi devant la Cour ou lors de l'appel de la décision rendue par celle-ci (article 65). Bien sûr, la communication est permise afin de mener une enquête prévue par la Loi et afin de motiver les conclusions et recommandations contenues dans les rapports et comptes rendus prévus par la Loi (article 63).
(viii) Documents non visés par la Loi
[40] La Loi ne s'applique pas à certains documents. L'article 68 prévoit que la Loi ne s'applique pas à certains documents décrits qui relèvent du domaine public. La Loi ne s'applique pas non plus aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada (tels qu'ils sont définis), sauf aux documents confidentiels dont l'existence remonte à plus de vingt ans ou à certains documents de travail expressément décrits (article 69). Enfin, la Loi ne s'applique pas aux renseignements qui font l'objet d'un certificat délivré en vertu de l'article 38.13 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 (article 69.1). L'article 38.13 de la Loi sur la preuve au Canada se rapporte à la protection des renseignements obtenus à titre confidentiel d'une entité étrangère ou qui concernent une telle entité et à la protection de la défense ou de la sécurité nationales.
(ix) Le Règlement d'application de la loi
[41] Le Règlement a été pris conformément à l'article 77 de la Loi. L'article 3 du Règlement sur l'accès à l'information, DORS/83-507, prévoit qu'aux fins du paragraphe 4(3) de la Loi (qui s'applique à la communication d'un document issu d'un document informatisé), la préparation d'un document qui n'existe pas comme tel mais qui peut être produit à partir d'un document informatisé n'est pas obligatoire lorsque cette préparation entraverait de façon sérieuse le fonctionnement de l'institution concernée. Cela indique une préoccupation appropriée : la Loi ne doit pas nuire au fonctionnement du gouvernement.
(x) Résumé
[42] En somme, la Loi enchâsse un droit d'accès aux renseignements de l'administration fédérale, les exceptions à ce droit général étant précises et limitées. La Loi doit être interprétée de façon à conférer un droit d'accès réel. Un aspect fondamental de la structure de la Loi est que l'administration fédérale elle-même ne doit pas déterminer si un renseignement est protégé contre la communication. Un mécanisme d'examen indépendant est prévu; l'enquête menée par le commissaire constitue la première étape de ce processus. Toutefois, le commissaire n'est jamais le décideur. À première vue, le commissaire donne des conseils au responsable du ministère qui prend la décision initiale relative à la communication. En fin de compte, en cas de désaccord, il s'agit d'une question qu'il incombe à la Cour de trancher.
5. GROUPE A : DEMANDES RELATIVES AU CONTRÔLE DES DOCUMENTS
(i) Autres faits pertinents
[43] En enquêtant sur les plaintes découlant des demandes relatives à l'agenda du premier ministre, de la demande relative aux documents M5 du 12 novembre et des demandes de documents concernant M. Black, le représentant du commissaire a fait en sorte que des subpoenas duces tecum soient délivrés aux cinq personnes qui sont les demandeurs dans la présente instance. En ordre chronologique, les subpoenas duces tecum suivants ont été délivrés :
a) Un subpoena en date du 11 août 2000 adressé à M. Bruce Hartley, adjoint-exécutif du premier ministre, à l'égard des demandes relatives à l'agenda du premier ministre. Le subpoena enjoignait à M. Hartley d'apporter :
[TRADUCTION] Tous les documents relevant du premier ministre du Canada qui contiennent des renseignements relatifs aux documents suivants ainsi qu'une copie de ces documents :
les agendas du premier ministre sous format électronique, imprimé ou autre, du 1er janvier 1994 au 25 juin 1999.
b) Des subpoenas en date du 11 août 2000 respectivement adressés à M. Emechete Onuoha, qui était alors adjoint-exécutif du ministre de la Défense nationale, à Mme Meribeth Morris, qui était alors directrice des opérations auprès du ministre de la Défense nationale; et à M. Randy Mylyk, qui était alors directeur des communications auprès du ministre de la Défense nationale, ces subpoenas se rapportant tous à la demande relative aux documents M5 du 12 novembre. Les subpoenas enjoignaient à chacun d'apporter :
[TRADUCTION] Tous les documents produits, utilisés ou obtenus dans l'exercice de vos fonctions, qu'ils soient en votre possession ou non, qui contiennent des renseignements relatifs aux réunions de gestion M5 du MDN tenues entre le 1er janvier et le 29 octobre 1999, et notamment les notes, cahiers de notes, procès-verbaux, agendas, courriels, dossiers, dossiers sous format électronique, imprimé, manuscrit ou autre.
c) Un subpoena en date du 8 mars 2001 adressé à M. Jean Pelletier, qui était alors chef du cabinet du premier ministre, à l'égard des demandes de documents concernant M. Black. Il était ordonné à M. Pelletier d'apporter six pièces qui sont expressément décrites dans l'affidavit confidentiel de C. Lévesque en date du 11 avril 2003.
[44] Les demandeurs dans les dossiers du greffe T-1640-00 et T-1641-00 (MM. Hartley, Onuoha et Mylyk ainsi que Mme Morris) ont sollicité une ordonnance empêchant le commissaire d'exécuter les subpoenas duces tecum. Ils ont initialement eu gain de cause, mais en appel, la Cour d'appel fédérale a statué que les subpoenas n'auraient pas dû être annulés. Voir : Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information), 2001 CAF 25 (l'appel interlocutoire). À la suite du prononcé du jugement de la Cour d'appel fédérale, un autre subpoena duces tecum a été délivré à M. Pelletier. Par la suite, tous ces demandeurs se sont présentés devant le représentant du commissaire et ont produit les documents conformément aux subpoenas.
[45] Dans ces demandes, les demandeurs sollicitent les réparations suivantes :
T-1640-00 : un jugement déclaratoire portant que les documents qui sont des copies de l'agenda quotidien du premier ministre pour les exercices ou pour les années civiles 1994, jusqu'au 25 juin 1999, et qui relèvent du cabinet du premier ministre ne sont pas des documents relevant du Bureau du Conseil privé au sens du paragraphe 2(1) de la Loi.
T-1641-00 : un jugement déclaratoire portant que les notes personnelles consignées par les demandeurs dans leurs cahiers de notes au sujet de choses qui avaient été dites au cours des réunions de gestion M5 tenues en 1999 ne sont pas des documents relevant du ministère de la Défense nationale au sens du paragraphe 2(1) de la Loi.
T-606-01 : un jugement déclaratoire portant que les documents se rapportant aux demandes concernant M. Black relèvent du cabinet du premier ministre et ne sont pas des documents relevant du Bureau du Conseil privé au sens du paragraphe 2(1) de la Loi.
[46] Au cours de l'argumentation orale qui a été présentée dans ces demandes, les demandeurs dans le dossier T-1641-00 ont retiré la demande qu'ils avaient faite en vue d'obtenir un jugement déclaratoire portant que les documents qui sont des copies de procès-verbaux ou de pièces se rapportant aux réunions de gestion M5 ayant eu lieu en 1999 et qui relèvent du cabinet du ministre de la Défense nationale ne sont pas des documents relevant du ministère de la Défense nationale.
[47] À l'appui de leurs demandes visant l'obtention d'un jugement déclaratoire, les demandeurs ont établi sous serment des affidavits qui décrivent d'une façon générale les pièces en question, la façon dont les pièces ont été créées et tenues et les personnes qui ont accès aux pièces. Les demandeurs décrivent également leurs fonctions en leur qualité de membres du « personnel exonéré » du premier ministre ou du ministre de la Défense nationale de l'époque. Ils déclarent sous serment ne pas être membres de la fonction publique et ne pas être des employés du Bureau du Conseil privé ou du ministère de la Défense nationale. Ils exercent leurs fonctions à titre amovible.
[48] Les demandeurs se fondent également sur l'affidavit de Nicholas d'Ombrain, ancien sous-secrétaire du cabinet et secrétaire adjoint du cabinet, Appareil gouvernemental. Monsieur d'Ombrain a exprimé son avis au sujet du fonctionnement du cabinet d'un ministre et des rapports existant entre un ministre et son ministère.
[49] David Pugliese a été ajouté à titre de partie défenderesse dans le dossier du greffe T-1641-00. Monsieur Pugliese est journaliste au Ottawa Citizen; il a volontairement révélé que c'était lui qui avait demandé les documents M5 du 12 novembre et qui avait déposé une plainte auprès du commissaire parce qu'il n'avait pas reçu les documents demandés. Monsieur Pugliese a joint à son affidavit, déposé dans le dossier du greffe T-1641-00, certaines pièces reçues du ministère de la Défense nationale après le dépôt de la plainte.
[50] Monsieur Pugliese se fonde également sur l'affidavit de Michael Whittington, professeur distingué, département des sciences politiques, université Carleton. Monsieur Whittington répond à l'affidavit de M. D'Ombrain et décrit les fonctions du ministre en sa qualité de responsable d'une institution fédérale. Monsieur Whittington explique également les relations quotidiennes entre un ministre, son cabinet et le ministère dont le ministre est responsable.
[51] Enfin, M. Pugliese se fonde sur l'affidavit de M. Bruce MacLellan, qui était chef du cabinet de l'honorable Perrin Beatty pendant que ce dernier était ministre de la Défense nationale. L'affidavit de M. MacLellan décrit la nature de son ancien poste et les fonctions y afférentes ainsi que le type de questions dont il s'occupait en sa qualité de chef du cabinet du ministre de la Défense nationale.
[52] L'enquête sur les plaintes découlant des demandes de documents concernant M. Black a pris fin au mois de juin 2002. Le commissaire a rejeté les plaintes pour le motif que, même s'il était conclu que les documents relevaient du Bureau du Conseil privé, la communication des documents pouvait à juste titre être refusée en vertu des dispositions de la Loi relatives aux exceptions. Aucune demande de contrôle judiciaire n'a été présentée à l'égard de la décision du Bureau du Conseil privé de refuser la communication d'autres documents.
[53] Le commissaire a déposé l'affidavit d'un parajuriste adjoint travaillant au commissariat. Ce parajuriste adjoint déclare sous serment que les enquêtes sur les demandes relatives aux agendas du premier ministre et la demande relative aux documents M5 du 12 novembre sont en cours.
(ii) Les positions des parties et les questions à trancher
[54] Les demandeurs prennent la position selon laquelle le cabinet du premier ministre et le cabinet d'un ministre sont séparés et distincts du Bureau du Conseil privé ou du ministère dont le ministre est responsable. Ils déclarent que la chose a donné lieu à une controverse de longue date entre le gouvernement du jour et le commissariat. Ils disent qu'à cause de ce désaccord de longue date, les jugements déclaratoires demandés devraient être rendus afin de montrer clairement que les pièces relevant du cabinet du premier ministre ou du cabinet d'un ministre ne sont pas visées par la Loi.
[55] Le commissaire prend la position selon laquelle la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire et rejeter les demandes pour le motif qu'elles sont prématurées, inutiles et inappropriées. Le commissaire soutient que c'est lui qui doit initialement trancher la question du contrôle une fois les enquêtes terminées.
[56] Quant aux dossiers du greffe T-1640-00 et T-1641-00, le commissaire soutient que ses enquêtes sur les plaintes y afférentes sont en cours. Il déclare qu'il s'ensuit que son rôle à titre de juge des faits neutre sera fondamentalement compromis s'il est tenu de prendre position sur cette question pendant que son enquête est en cours. Par conséquent, afin de maintenir sa neutralité et son intégrité, le commissaire n'a pas pris position dans ces demandes, pour ce qui est de la question du contrôle.
[57] Quant au dossier du greffe T-606-01 se rapportant aux demandes de documents concernant M. Black, le commissaire affirme que la demande n'a plus qu'un intérêt théorique parce que son enquête est terminée, qu'il n'y a pas de demande de contrôle judiciaire en instance et que la question ne se pose donc plus.
[58] Monsieur Pugliese s'oppose à la demande visant l'obtention d'un jugement déclaratoire pour deux raisons. En premier lieu, il affirme que le législateur voulait que l'expression « relevant d'une institution fédérale » , telle qu'elle est employée au paragraphe 4(1) de la Loi, soit interprétée d'une façon large afin de rendre utile le droit d'accès à des renseignements de l'administration. Il soutient qu'il n'existe aucune exception à l'application de la Loi pour les documents relevant du cabinet d'un ministre et qu'en l'absence de pareille exception, les jugements déclaratoires auraient effectivement pour effet [TRADUCTION] d' « exclure » d'importants dépositaires de renseignements de l'administration du champ d'application de la Loi. En second lieu, M. Pugliese affirme que les demandes de jugement déclaratoire devraient être rejetées parce qu'elles sont inappropriées et prématurées.
[59] Un autre désaccord existe entre les demandeurs et le commissaire sur le plan de la procédure au sujet de la question de savoir s'il convient de désigner le commissaire à titre de défendeur dans les demandes du groupe A. Les demandeurs affirment qu'il convient de le faire, alors que le commissaire affirme le contraire.
[60] Par conséquent, je libellerai comme suit les questions à trancher dans ce groupe de demandes :
1. Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans les dossiers du greffe T-1640-00 et T-1641-00?
2. La question soulevée dans le dossier du greffe T-606-01 n'a-t-elle plus qu'un intérêt théorique et le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans cette demande?
3. La Cour devrait-elle exercer son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder les jugements déclaratoires demandés?
4. Dans l'affirmative, les documents en question relèvent-ils du cabinet du premier ministre ou du cabinet du ministre de la Défense nationale plutôt que du Bureau du Conseil privé ou du ministère de la Défense nationale au sens des paragraphes 2(1) et 4(1) de la Loi?
(iii) Analyse
a) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans les dossiers du greffe T-1640-00 et T-1641-00?
[61] Par une ordonnance en date du 19 octobre 2000, le juge McKeown a accueilli la requête que les demandeurs avaient présentée en vue d'obtenir une ordonnance autorisant le commissaire à être désigné à titre de défendeur dans les dossiers du greffe T-1640-00 et T-1641-00. L'ordonnance du juge McKeown n'a jamais été modifiée sur ce point. Malgré tout, le commissaire affirme maintenant que les circonstances ont changé depuis que l'ordonnance a été rendue. Il se fonde en particulier sur le fait que, depuis que le juge McKeown a rendu l'ordonnance le 19 octobre 2000, les demandeurs ont abandonné les demandes relatives à toutes les réparations de fond, à part les demandes visant l'obtention d'un jugement déclaratoire. Le commissaire affirme qu'il s'ensuit qu'il peut à bon droit prendre la position selon laquelle il a été, d'une façon inappropriée, constitué comme défendeur à l'égard des demandes du groupe A.
[62] À mon avis, l'ordonnance du juge McKeown règle la question. En l'absence d'une requête visant à faire modifier ou annuler l'ordonnance du 19 octobre 2000, le commissaire ne saurait maintenant affirmer qu'il ne convient pas qu'il soit désigné à titre de défendeur dans ces deux demandes.
b) Dossier du greffe T-606-01 : Ce dossier n'a-t-il plus qu'un intérêt théorique et le commissaire est-il une personne qu'il convient de constituer comme défendeur?
[63] Comme il en a ci-dessus été fait mention, le commissaire a terminé son enquête sur les plaintes découlant du refus du Bureau du Conseil privé d'accorder l'accès aux documents concernant M. Black. Les plaintes ont été rejetées pour le motif que les documents pertinents sont visés par l'exception prévue par la Loi et qu'il était donc inutile que le commissaire arrive à une conclusion au sujet de la question de savoir si les documents étaient visés par la Loi. Les demandeurs d'accès n'ont pas engagé de procédures devant la Cour pour faire examiner la décision de ne pas leur communiquer d'autres pièces.
[64] Dans ces conditions, les demandeurs dans le dossier du greffe T-606-01 et le commissaire ne sont pas en désaccord en ce sens que la réparation demandée dans cette demande-là n'aura pas d'effet pratique sur les demandes de documents concernant M. Black, et ce, parce que le commissaire a conclu que les demandeurs d'accès avaient reçu tous les documents auxquels ils avaient droit en vertu de la Loi, et parce que ceux-ci n'ont pas donné suite à l'affaire. Cette demande n'a donc plus qu'un intérêt théorique.
[65] Malgré tout, les demandeurs affirment que le commissaire a en fait [TRADUCTION] « évité » la question et qu'à moins que la Cour ne rende une décision sur la question du contrôle, cette question continuera à se poser. Ils affirment donc que la Cour devrait néanmoins accorder le jugement déclaratoire sollicité dans le dossier du greffe T-606-01.
[66] Lorsqu'une affaire n'a plus qu'un intérêt théorique, la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire voulu pour entendre l'affaire si les circonstances justifient la chose. Les facteurs dont il faut tenir compte dans l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire sont, premièrement l'existence d'un contexte contradictoire, deuxièmement l'économie judiciaire et la préservation des ressources judiciaires, et troisièmement la nécessité pour les tribunaux d'être conscients de la fonction qui leur revient. Voir : Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342.
[67] À mon avis, la circonstance déterminante, en ce qui concerne l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, est que la question du contrôle soulevée dans le dossier du greffe T-606-01 se pose encore dans les dossiers du greffe T-1640-00 et T-1641-00. Cela étant, et compte tenu de la conclusion que j'ai tirée au sujet de ces demandes, je suis convaincue qu'il n'est pas nécessaire que la Cour exerce son pouvoir discrétionnaire afin de laisser se poursuivre la question du contrôle soulevée dans le dossier du greffe T-606-01. Il ne servirait à rien de laisser la question aller de l'avant dans le dossier du greffe T-606-01.
[68] Quant à la question de savoir s'il convient de désigner le commissaire à titre de défendeur dans ce dossier-là, étant donné que le commissaire a comparu et qu'il a soutenu que la demande visant l'obtention d'un jugement déclaratoire n'a plus qu'un intérêt théorique, et puisque j'ai retenu cet argument, je suis convaincue qu'il convient de désigner le commissaire à titre de défendeur.
[69] Si le commissaire n'était pas désigné à titre de défendeur, les demandeurs pourraient désigner le procureur général du Canada à titre de défendeur, conformément au paragraphe 303(2) des Règles de la Cour fédérale (1998). Toutefois, comme le juge MacKeown l'a fait remarquer dans les motifs qui accompagnaient l'ordonnance du 19 octobre 2000, cela mènerait à un résultat absurde puisque le procureur général serait à la fois demandeur et défendeur. Pour éviter ce résultat et puisque le commissaire a comparu et a invoqué la question de l'absence d'intérêt pratique, j'accorde l'autorisation demandée dans l'avis de demande pour que le commissaire soit constitué comme défendeur dans la présente demande.
c) La Cour devrait-elle exercer son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder les jugements déclaratoires demandés?
[70] La Cour a sans doute compétence en vertu de l'article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, pour accorder la réparation demandée. La chose a été confirmée par la Cour d'appel fédérale dans les motifs qu'elle a prononcés à la suite de l'appel interlocutoire. Toutefois, la Cour d'appel a en outre confirmé que pareille réparation était de nature discrétionnaire, de sorte que le juge qui entendait la demande de contrôle judiciaire conservait le pouvoir discrétionnaire voulu pour refuser d'accorder la réparation si, par exemple, il était persuadé qu'il serait prématuré pour la Cour d'intervenir. Voir : Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information), précité, paragraphes 8 et 9.
[71] Quant aux circonstances dans lesquelles les tribunaux judiciaires exercent leur pouvoir discrétionnaire afin de refuser d'accorder un jugement déclaratoire, ces tribunaux refusent en général d'accorder une réparation lorsqu'il existe une autre mesure de redressement adéquate, lorsque la demande n'est pas prête à être réglée ou lorsque le jugement déclaratoire est demandé afin de régler un litige dont la naissance dépend d'un événement futur qui peut n'avoir jamais lieu. Cette liste n'est pas exhaustive. Un jugement déclaratoire peut être accordé à titre de mesure préventive lorsqu'il existe une menace identifiable à un intérêt juridique. Voir : Operation Dismantle Inc. c. Canada, [1985] 1 R.C.S. 441, pages 456 à 458; Brown et Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada, Canvasback Publishing, Toronto, 1998, édition à feuilles mobiles, pages 1-68 à 1-71.
[72] À mon avis, pour examiner de la façon appropriée l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, il faut déterminer si la question du contrôle soulève une question de droit, une question mixte de fait et de droit ou une question de fait seulement et, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une pure question de droit, il faut apprécier le type de preuve nécessaire afin de répondre à la question.
La nature de la question du contrôle et le type de preuve sur lequel les demandeurs se fondent
[73] Les demandeurs soutiennent que la question de savoir si les documents relevant du cabinet d'un ministre sont des documents « relevant d'une institution fédérale » , au sens du paragraphe 4(1) de la Loi, n'a jamais été examinée par un tribunal judiciaire ayant la compétence voulue. Ils se fondent donc sur la jurisprudence de l'Ontario et de la Colombie-Britannique qui porte sur la législation provinciale en matière d'accès.
[74] En se fondant sur des décisions telles que les décisions Walmsley c. Ontario (Attorney General) (1997), 34 O.R. (3d) 611 (C.A.), British Columbia (Ministry of Small Business, Tourism and Culture) c. British Columbia (Information and Privacy Commission) (2000), 7 C.P.R. (4th) 301 (C.S.C.-B.) et Greater Vancouver Mental Health Service Society c. British Columbia (Information and Privacy Commissioner), [1999] B.C.J. no 198 (C.S.C.-B.), les demandeurs soutiennent que les indices de contrôle sont des facteurs tels que la question de savoir si les personnes qui ont en leur possession les pièces pertinentes étaient des employés ou des cadres d'une institution fédérale; la question de savoir s'il existe des éléments de preuve montrant que les pièces relèvent en fait d'une institution fédérale; la question de savoir si le contenu du document se rapporte au mandat et aux fonctions de l'institution fédérale; et la question de savoir si le document est étroitement intégré aux autres documents conservés par une institution fédérale. Les demandeurs, qui concèdent que le contrôle [TRADUCTION] « n'est pas une question de géographie » , signalent ensuite la preuve soumise pour leur compte en vue d'affirmer que les pièces en question ne « relèvent » pas d'une institution fédérale, et ce, pour les motifs suivants :
a) les documents demandés ne sont pas en la possession d'une institution fédérale;
b) les documents demandés ne sont pas en la possession d'un employé, d'un cadre, d'un consultant ou d'un entrepreneur d'une institution fédérale;
c) aucune institution fédérale n'a un droit conféré par la loi, un droit contractuel ou un autre droit légal lui permettant de dicter la façon dont les pièces pertinentes doivent être créées, utilisées, tenues ou détruites;
d) aucune institution fédérale ne possède un droit de propriété sur les documents demandés;
e) aucune institution fédérale n'a légitimement droit à la possession des documents demandés;
f) aucune institution fédérale n'a le droit d'inspecter, d'examiner, de posséder ou de reproduire les documents demandés;
g) aucune institution fédérale ne tente d'exercer un contrôle sur les documents demandés ou n'a exercé un contrôle sur les documents demandés.
[75] Compte tenu de ces arguments, je suppose que, de l'avis des demandeurs, la question du contrôle n'est pas une pure question de droit, mais plutôt une question mixte de fait et de droit. Il s'agit d'une position que l'avocat du commissaire a acceptée dans son argumentation orale. Compte tenu des arguments des demandeurs et du commissaire, il s'ensuit qu'afin de déterminer si les documents relèvent de l'institution fédérale, il faudra régler des questions de fait.
Facteurs pertinents dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire
[76] Puisque j'ai situé la nature de la question qui se pose et le type de preuve sur lequel les demandeurs se fondent, j'examinerai maintenant l'argument du commissaire, que M. Pugliese appuie, à savoir que la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire afin de refuser d'accorder les jugements déclaratoires demandés parce qu'ils sont prématurés, inutiles et inappropriés. À mon avis, afin d'examiner la question du caractère prématuré, il faut tenir compte des facteurs pertinents suivants :
1. Le régime législatif;
2. Le caractère adéquat du régime législatif;
3. Le contrôle en tant que question relevant de la compétence du commissaire;
4. L'état du dossier relatif à la preuve;
5. Le préjudice causé aux demandeurs en cas de refus d'accorder maintenant les jugements déclaratoires.
[77] J'examinerai chaque facteur l'un à la suite de l'autre.
1. Le régime législatif
[78] Le régime prescrit par la Loi en ce qui concerne les demandes de communication a été examiné d'une façon passablement détaillée à partir du paragraphe 22 de ces motifs. Les aspects particulièrement pertinents, en ce qui concerne les arguments fondés sur le caractère prématuré, l'absence de nécessité et l'absence de bien-fondé, sont l'exigence voulant que les décisions relatives à la communication soient examinées d'une façon indépendante du gouvernement; la disposition prévoyant une procédure d'examen indépendant à deux paliers, le commissaire effectuant l'examen au premier palier; l'obligation imposée au commissaire par la loi d'enquêter sur toutes les plaintes dont il est saisi; l'obligation du commissaire de rendre compte au plaignant une fois l'enquête terminée. L'enquête que le commissaire est tenu de mener a été qualifiée de « pierre angulaire » du régime d'accès à l'information. Voir : Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale), (1999) 240 N.R. 244 (C.A.F.), paragraphe 27.
[79] L'importance que le législateur accorde à l'enquête et au rapport du commissaire est démontrée à l'article 41 de la Loi, qui prévoit que la personne qui s'est vu refuser la communication et qui veut contester ce refus devant les tribunaux judiciaires doit avoir d'abord déposé une plainte devant le commissaire; en règle générale, cette personne doit attendre que le commissaire lui rende compte des conclusions de son enquête.
[80] L'importance de l'enquête menée par le commissaire est en outre illustrée dans l'arrêt Davidson c. Canada (Solliciteur général), [1989] 2 C.F. 341, où la Cour d'appel fédérale a statué (en vertu de dispositions parallèles de la Loi sur la protection des renseignements personnels) qu'une institution fédérale ne peut pas invoquer de nouvelles exceptions discrétionnaires une fois l'enquête du commissaire terminée parce que la chose empêcherait le plaignant de bénéficier de l'enquête. La Cour d'appel a fait remarquer que la présente cour possède des pouvoirs de révision adéquats, mais qu'elle ne dispose pas du personnel d'enquête et de la souplesse dont bénéficie le commissaire.
[81] Le régime législatif est pertinent et l'enquête menée par le commissaire sur la question du caractère prématuré est importante en ce sens que, bien que la Cour ait la compétence voulue pour accorder la réparation demandée, cela irait à l'encontre de l'intention générale du législateur, celui-ci voulant que la Cour effectue son examen indépendant une fois l'enquête du commissaire terminée et après que le responsable de l'institution fédérale concernée et le plaignant ont bénéficié de l'enquête du commissaire.
[82] Lorsque l'on examine ce régime, il importe également de noter qu'en l'espèce, le commissaire a, légitimement à mon avis, conclu qu'il ne peut pas prendre position au sujet du bien-fondé de la question du contrôle parce que, s'il le faisait, cela nuirait à son rôle de juge des faits neutre dans les enquêtes en cours. Par conséquent, seul M. Pugliese s'oppose au fond à la demande. Or, même s'il est représenté par un avocat compétent, M. Pugliese n'a pas l'expertise et les ressources dont dispose le commissaire. Monsieur Pugliese affirme lui-même que la présente instance le prive du droit qui lui est reconnu par la loi, à savoir la tenue d'une enquête complète sur sa plainte par le commissaire.
2. Le caractère adéquat du régime législatif
[83] Le caractère adéquat du régime législatif est un facteur important parce que les jugements déclaratoires doivent uniquement être refusés lorsqu'il est prématuré de les accorder si le recours au régime législatif assure aux demandeurs une mesure de redressement adéquate.
[84] Le régime législatif protège les demandeurs contre le risque que les documents en question soient divulgués par le commissaire, et ce, parce que le commissaire n'a pas compétence pour ordonner la communication des documents en cause. La communication peut uniquement être ordonnée par la Cour fédérale dans le cas où, une fois terminée l'enquête du commissaire, le demandeur d'accès ou le commissaire exerce, conformément à l'article 41 ou 42 de la Loi, un recours en révision pour refus subséquent de communication d'un document. En pareil cas, la Cour bénéficiera de l'enquête et du rapport du commissaire. La présente cour et la Cour d'appel fédérale ont statué que l'avis motivé du commissaire est un facteur dont il faut tenir compte dans le cadre d'un contrôle judiciaire exercé par la présente cour. Voir, par exemple : Conseil canadien des oeuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), [1999] 4 C.F. 245 (1re inst.), paragraphe 14; 3430901 Canada Inc. c. Canada (Ministre de l'Industrie) (2001), 14 C.P.R. (4th) 449 (C.A.F.), paragraphe 42, et Rubin c. Canada (Société canadienne d'hypothèques et de logement), [1989] 1 C.F. 265 (C.A.), page 272.
[85] Je suis convaincue que le recours au régime législatif assure une mesure de redressement adéquate aux demandeurs parce que, si le commissaire, après la fin de son enquête, recommande la communication des documents en cause, le refus de communication peut être examiné par la présente cour.
[86] Quant aux demandes de documents concernant M. Black, j'ai examiné l'argument des demandeurs selon lequel, en enquêtant sur les plaintes, le commissaire a de fait [TRADUCTION] « rendu théorique » la question du contrôle, de sorte qu'il faut régler cette question telle qu'elle est libellée par les demandeurs.
[87] Dans leurs avis de demande, les demandeurs libellent comme suit la question du contrôle :
[TRADUCTION] Il existe depuis longtemps un désaccord entre le Commissaire à l'information et les représentants responsables du gouvernement du Canada au sujet de la question de savoir si les pièces relevant du cabinet d'un ministre, ou relevant d'un employé du cabinet d'un ministre, « relèvent » du ministère ou d'une autre institution fédérale dont le ministre est responsable. Le Commissaire à l'information prend la position selon laquelle les pièces relevant d'un ministre relèvent du ministère ou d'une autre institution fédérale dont le ministre est responsable. Les représentants du gouvernement du Canada n'acceptent pas cette position. [Non souligné dans l'original.]
Dans leur argumentation écrite, les demandeurs libellent la question d'une façon similaire.
[88] Toutefois, l'avocat du commissaire soutient que cela ne constitue pas un énoncé juste de la position du commissaire. Il affirme que le commissaire en place et ses prédécesseurs ont plutôt pris la position selon laquelle les documents conservés dans les cabinets des premiers ministres ou des ministres ne sont pas protégés contre l'accès par le commissaire lorsqu'il s'agit de déterminer d'une façon indépendante si les documents dont la communication a été refusée au demandeur d'accès relèvent d'une institution fédérale pour l'application de l'article 4 de la Loi. L'avocat du commissaire a fait savoir que, selon la position prise par le commissaire, les documents conservés dans le cabinet du premier ministre ou d'un ministre ne sont pas nécessairement des documents ne relevant pas de l'institution fédérale dont le ministre ou le premier ministre est responsable. La question du contrôle doit plutôt être tranchée sur une base individuelle, compte tenu de tous les éléments contextuels factuels et juridiques pertinents.
[89] À l'appui de cet argument, l'avocat du commissaire a signalé le passage suivant, figurant à la page 55 du « Rapport annuel du Commissaire à l'information 1994-1995 » :
Ce qu'il faut retenir
Lorsqu'on procède à des recherches en vue de répondre à une demande de communication, il faut aussi tenir compte des documents conservés au cabinet du ministre. Bien entendu, certains sont susceptibles d'être soustraits à la communication en vertu de la Loi. D'autres peuvent être des documents purement personnels ou qui concernent des électeurs et, donc, ne pas être visés par la Loi. Bref, si les documents conservés au cabinet d'un ministre (ou ailleurs au ministère) ne sont pas tous communicables, aucun ne cesse d'être visé par la Loi du simple fait qu'il s'y trouve.
[90] Le commissaire déclare que cette approche ne diffère pas de celle qui est prônée par les demandeurs, à savoir que la question du contrôle devrait être traitée comme une question mixte de fait et de droit à examiner sur une base individuelle.
[91] Étant donné la description juridique que les demandeurs ont faite au sujet de la question du contrôle dans la présente instance, et compte tenu de l'énoncé de la position adoptée au sujet de la question du contrôle que le commissaire a soumis par l'entremise de son avocat (laquelle est confirmée dans le Rapport annuel 1994-1995), je suis convaincue que si on laisse l'enquête du commissaire se poursuivre, une mesure de redressement adéquate sera assurée aux demandeurs. Les demandeurs soutiennent qu'ils devraient savoir dès maintenant si les pièces relèvent d'une institution fédérale, de façon à assurer la conformité avec des dispositions telles que les alinéas 5(1)b) et 70(1)a) de la Loi, mais rien ne montre l'existence d'un besoin urgent. En outre, ces dispositions s'appliquent aux institutions fédérales et le commissaire ne soutient pas que le cabinet du premier ministre ou d'un ministre est une institution fédérale. On n'a donc pas réussi à me convaincre à l'aide d'une preuve appropriée, qu'un préjudice sera subi par suite du retard supplémentaire qu'occasionnera le rejet des présentes demandes, de façon à permettre au commissaire de poursuivre ses enquêtes.
[92] Enfin, compte tenu des extraits des rapports annuels du commissaire qui ont été produits en preuve, je ne suis pas persuadée que la question du contrôle soit une question qui sera [TRADUCTION] « évitée » indéfiniment par le commissaire, de façon à empêcher d'une façon injustifiée toute décision nécessaire sur la question de la part de la Cour.
3. Le contrôle en tant que question relevant de la compétence du commissaire
[93] Les demandeurs ne contestent pas la compétence que possède le commissaire lorsqu'il s'agit d'enquêter sur les plaintes ici en cause. Il ressort du paragraphe 4(1) de la Loi que, dans le cadre de cette enquête, le commissaire doit nécessairement déterminer si, à son avis, les documents pertinents relèvent d'une institution fédérale. Par conséquent, la question du contrôle peut être considérée comme une question préliminaire influant sur la compétence du commissaire en matière d'enquête.
[94] Le régime de la Loi tel qu'il a ci-dessus été décrit est suffisamment exhaustif pour me permettre de conclure que le commissaire est autorisé à déterminer initialement si les documents relèvent d'une institution fédérale. Cette décision peut ensuite faire l'objet d'un examen visant à permettre de déterminer si elle est correcte dans une procédure engagée devant la présente cour conformément aux articles 41, 42 ou 44 de la Loi. Voir également : Société canadienne des postes c. Canada (Travaux publics) (1993), 68 F.T.R. 235 (1re inst.), paragraphe 7.
[95] Cette conclusion est pertinente en ce sens qu'en général, il est préférable de laisser un tribunal déterminer initialement si une question relève de sa compétence. La Cour d'appel fédérale a statué (dans le contexte d'une affaire concernant la Commission canadienne des droits de la personne) que la Cour ne doit pas intervenir pour empêcher un tribunal d'exercer une fonction qui lui incombe en vertu de la loi afin d'enquêter sur des questions qui pourraient bien relever de sa compétence, à moins de pouvoir dire en toute confiance que ces questions ne relèvent pas de la compétence du tribunal. Voir : Singh (Re) (C.A.), [1989] 1 C.F. 430 (C.A.), paragraphes 4 à 11.
4. L'état du dossier relatif à la preuve
[96] Puisque j'ai conclu que la question du contrôle n'est pas une pure question de droit, mais plutôt une question de fait et de droit, il importe d'examiner l'état du dossier relatif à la preuve. Toute nécessité de régler les questions factuelles ou toute incertitude relative à la question de savoir si le dossier nécessaire est complet militera fortement contre l'octroi d'un jugement déclaratoire.
[97] Les demandeurs soutiennent qu'il incombe au commissaire de démontrer qu'il existe des questions factuelles qui doivent être réglées et qui ont pour effet de rendre la présente procédure déclaratoire prématurée. Ils affirment en outre que rien ne permet à la Cour, sur le plan de la preuve, de conclure qu'il existe des questions factuelles en suspens.
[98] Afin de déterminer s'il existe un dossier satisfaisant sur le plan de la preuve, il convient d'examiner la nature de la preuve sur laquelle les demandeurs se fondent, la mesure dans laquelle la preuve de l'expert des demandeurs influe sur cette preuve, la mesure dans laquelle M. Pugliese a présenté une preuve qui soulève des questions factuelles et l'omission des demandeurs de produire en preuve les documents en question, à titre confidentiel, pour que la Cour les examine.
[99] Comme il en a ci-dessus été fait mention, les demandeurs ont établi sous serment des affidavits décrivant leurs positions en leur qualité de membres du « personnel exonéré » et décrivant d'une façon générale les pièces en question, ainsi que la façon dont elles avaient été créées et tenues. L'affidavit de M. Onuoha est représentatif. En ce qui concerne les documents qui étaient en sa possession, ses cahiers de notes, voici ce qu'il déclare :
[TRADUCTION]
22. Je tiens les cahiers de notes pour mon usage personnel afin de consigner les choses qui se produisent et d'inscrire le nom des gens à qui je parle dans le cadre de mes activités quotidiennes. Je m'en sers pour me rafraîchir la mémoire en ce qui concerne les choses qui ont été faites et les choses à faire, notamment les questions discutées avec le ministre.
23. Je considère ces notes comme transitoires; elles ne sont utiles que dans la mesure où il faut assurer un suivi au sujet de ce qui y est consigné. Une fois le suivi assuré, je ne consulte plus les cahiers de notes.
24. J'ai en ma possession quatre cahiers de notes décrits dans le subpoena : l'un pour la période allant du 19 janvier au 17 mars 1999; l'un pour la période allant du 18 mars au 17 mai 1999; l'un pour la période allant du 18 mai au 2 septembre 1999; l'un pour la période allant du 3 septembre au 15 décembre 1999. J'ai également un cahier de notes pour la fin de l'année 1998, qui comprend la période allant du 1er au 18 janvier 1999. Toutefois, il n'y a rien dans ce cahier qui se rapporte aux réunions M5 pour la période allant du 1er au 18 janvier 1999.
25. Mes cahiers de notes renferment également des renseignements au sujet des fonctions que j'exerce auprès du ministre, notamment en ce qui concerne les réunions internes du personnel, mes observations personnelles, les notes prises pendant des séminaires ou d'autres événements et réunions auxquels j'ai assisté, et des questions sur lesquelles le ministre m'a informé.
26. Mes cahiers de notes contiennent aussi des renseignements sur les différentes fonctions du ministre ainsi que sur ma participation quant à ces fonctions. En particulier, ils contiennent :
a) les notes du ministre relativement à la façon d'exercer ses responsabilités touchant le ministère de la Défense nationale;
b) les notes du ministre relativement à ses relations avec les autres ministres et à ses responsabilités en tant que membre du cabinet;
c) les notes concernant les politiques du Parti libéral;
d) les notes relatives au rôle du ministre en tant que vice-président du comité du cabinet chargé de l'union économique;
e) les notes relatives aux discussions tenues avec les homologues dans les cabinets d'autres ministres, notamment le cabinet du premier ministre.
Étant donné que les notes qui sont consignées ne sont pas destinées à servir de document officiel permanent du ministère, je ne puis attester leur exactitude dans chaque cas.
27. Les cahiers de notes contiennent aussi des renseignements personnels, comme les contacts personnels ainsi que des renseignements relatifs à la famille.
28. Ces cahiers de notes ne font pas partie du système de gestion des dossiers du cabinet du ministre. Étant donné que le cabinet du ministre est distinct du ministère de la Défense nationale, ces cahiers de notes n'ont pas été inclus dans le système de gestion des dossiers du ministère.
29. J'ai toujours considéré ces cahiers de notes comme étant de nature personnelle. Je ne les partage pas avec qui que ce soit au sein du cabinet du ministre.
30. Les représentants du ministère de la Défense nationale n'ont jamais demandé à consulter ces cahiers de notes. Aucun représentant du ministère, y compris le sous-ministre ou le chef d'état-major de la Défense, n'est autorisé à me contraindre à les produire.
[100] Les demandeurs n'ont pas été contre-interrogés au sujet de leurs affidavits. Toutefois, leurs opinions, lorsqu'il s'agit de savoir si les cahiers de notes peuvent être fournis au ministère de la Défense nationale, ne sont pas déterminantes. La question de savoir si la production des documents peut être ordonnée est, du moins en partie, une question de droit. Comme la Cour d'appel l'a fait remarquer dans les motifs qu'elle a prononcés dans le cadre de l'appel interlocutoire, il n'appartient pas au demandeur individuel de déterminer de qui relèvent les documents pour l'application de la Loi.
[101] La preuve des demandeurs doit également être considérée à la lumière du témoignage de leur expert, M. d'Ombrain. En examinant la nature des fonctions d'un ministre, M. d'Ombrain a déclaré sous serment, entre autres choses, que le « personnel exonéré » aide un ministre dans l'exercice de ses diverses responsabilités. Je conclus donc que le personnel exonéré aide un ministre à l'égard de questions concernant le ministère, ce qui est conforme à la preuve présentée par M. Onuoha au paragraphe 26a) de son affidavit.
[102] Lorsqu'il a été contre-interrogé, M. d'Ombrain a déclaré ce qui suit :
i) Un ministre est responsable d'un ministère; il est chargé de la gestion et de la direction du ministère;
ii) L'affidavit de M. d'Ombrain traitait des [TRADUCTION] « fonctions traditionnelles du ministre » , mais M. d'Ombrain a déclaré ce qui suit : [TRADUCTION] « [C]ependant, en pratique, nous savons également qu'au cours des trente dernières années, les cabinets des ministres étaient composés de fonctionnaires qui fournissaient divers genres de services de soutien administratif, principalement à l'égard des documents et des échanges de documents entre le ministère et le ministre et ainsi de suite » ;
iii) Monsieur d'Ombrain n'avait pas accès à l'organisation réelle des ministères en cause dans la présente instance, de sorte qu'il ne savait pas comment les documents du cabinet du ministre de la Défense nationale étaient organisés en ce qui concerne les renseignements se rapportant au rôle du ministre en sa qualité de député fédéral, à son rôle en tant que partisan politique ou à ses préoccupations pour ce qui est du ministère. Malgré tout, M. d'Ombrain convenait de ce qui suit :
[TRADUCTION]
164. Q. Cependant, êtes-vous d'accord avec moi pour dire qu'en pratique, le personnel exonéré s'occupe de ces trois types de renseignements?
R. En effet.
165. Q. Et qu'il obtient ou génère des pièces qui contiennent des renseignements se rapportant à l'une ou l'autre de ces trois fonctions ou aux trois fonctions?
R. Entre autres. Mais cela ne serait pas limité à ces trois catégories.
166. Q. Il peut également y avoir des questions personnelles?
R. Oui. Comme je l'ai également dit, le ministre a d'autres responsabilités au sujet desquelles le personnel possédera des renseignements.
iv) Monsieur d'Ombrain était d'accord pour dire que les membres du personnel du ministre et du personnel du ministère collaborent les uns avec les autres sur une base quotidienne. Un ministre est accompagné d'au moins un membre du personnel exonéré lorsqu'il s'entretient avec le sous-ministre. Tant que les relations de travail entre le personnel du ministre et les hauts fonctionnaires du ministère sont cordiales, les relations de travail quotidiennes elles-mêmes peuvent s'étendre à bien des échelons du ministère; et
v) Enfin, M. d'Ombrain était d'accord pour dire qu'il existe un chevauchement inévitable de fonctions au sein du cabinet d'un ministre et qu'une pièce pourrait contenir des renseignements sur des questions touchant le ministère ainsi que sur des questions politiques et des questions touchant la circonscription. Comme M. d'Ombrain l'a dit :
[TRADUCTION]
187. Q. Il y a donc un chevauchement inévitable, n'est-ce pas?
R. Absolument.
188. Q. ... au sein du cabinet du ministre, entre les fonctions relatives au ministère, les fonctions relatives au ministre et les fonctions relatives à la circonscription?
R. Je dirai en bref que c'est le cas, mais j'aimerais apporter des précisions; ce qui concerne le ministère est clair, ce qui concerne la circonscription est clair, mais pour ce qui est du ministre, cela comprend toutes les autres responsabilités incombant à celui-ci. Je suis donc d'accord, si l'on définit ainsi les « fonctions du ministre » .
189. Q. N'est-ce pas également la raison pour laquelle, dans votre affidavit, vous reconnaissez que le sous-ministre, bien qu'il ne soit pas partisan, doit faire preuve de sensibilité sur le plan politique dans ses relations avec le ministre?
R. C'est exact, oui.
190. Q. C'est l'une des raisons pour lesquelles, même lorsqu'il y a un nouveau gouvernement, le personnel non partisan de la fonction publique veille avec énormément de soin à analyser et à comprendre la volonté politique du nouveau gouvernement?
R. C'est exact.
191. Q. Et cela expliquerait également pourquoi il y a un chevauchement entre ce que j'appellerai les questions de gouvernance et les questions politiques qui se rapportent aux fonctions du ministre?
R. Il existe certes un chevauchement, et je répondrai par l'affirmative.
192. Q. Et à un moment donné, on trouvera dans le cabinet du ministre des renseignements et des pièces qui contiennent de l'information de nature politique, ou qui concernent la circonscription ou le ministère?
R. Oui, entre autres choses.
193. Q. Et autre chose?
R. C'est exact; les agences et ainsi de suite.
194. Q. Et une pièce peut contenir des renseignements se rapportant à l'un ou l'autre de ces domaines?
R. Oui, je puis certes le concevoir.
195. Q. Et la seule façon de faire une distinction entre ces pièces consisterait à les examiner pour voir ce qu'elles contiennent?
R. Oui, évidemment.
[103] La Cour d'appel a fait remarquer, lors de l'appel interlocutoire, que la question du contrôle au sens de la Loi n'est pas définie. Au paragraphe 28, la Cour a cité en l'approuvant la remarque suivante tirée de l'arrêt Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), précité :
L'expression « relevant de » [dans la version anglaise, « control » ] que l'on trouve au paragraphe 4(1) de la Loi sur l'accès à l'information (la Loi) constitue une notion qui n'est pas définie et qui n'est assujettie à aucune limite. Le législateur fédéral n'a pas jugé bon d'établir une distinction entre les documents « relevant d' » une institution fédérale [ « under the control of » ] de façon ultime ou immédiate, complète ou partielle, temporaire ou permanente ou « de jure » ou « de facto » . Si, comme l'affirme l'appelante, le législateur fédéral avait voulu nuancer la notion véhiculée par l'expression « relevant de » ou la restreindre au pouvoir de disposer des documents, il aurait certainement pu le faire en limitant le droit d'accès des citoyens aux seuls documents dont l'administration fédérale peut disposer ou qui relèvent ultimement ou de façon durable d'elle.
[104] Par conséquent, il ne faut pas attribuer au contrôle un sens restreint, mais plutôt un sens large, de façon à assurer un droit d'accès réel. Des choses telles que le contenu d'un document peuvent jeter la lumière sur le contrôle, comme le pourrait également un droit d'accès partiel ou temporaire, ou de jure.
[105] Dans la décision Greater Vancouver Mental Health Services Society, précitée, (l'une des décisions faisant autorité que les demandeurs ont invoquées), il a été statué que l'un des indices de contrôle se rapporte à la mesure dans laquelle le contenu d'un document avait trait au mandat et aux fonctions de l'institution.
[106] À tout le moins, le témoignage de M. d'Ombrain donne à entendre que, dans la mesure où les cahiers de notes des membres du personnel font état des activités du ministre lorsqu'il exerce ses fonctions à titre de responsable du ministère de la Défense nationale, ces cahiers peuvent contenir des renseignements qui jettent la lumière sur la question de savoir s'ils peuvent être communiqués en tout ou en partie en vertu de la Loi.
[107] Quant à la preuve soumise par M. Pugliese, l'affidavit qu'il a établi est accompagné d'un certain nombre de pièces qui lui ont été communiquées à la suite de sa demande d'accès. Il y a notamment une lettre en date du 6 août 1999 du chef d'état-major de la Défense au ministre de la Défense nationale au sujet d'une commission chargée d'enquêter sur la question de savoir si les membres des Forces canadiennes qui avaient servi en Croatie de 1993 à 1995 avaient été exposés à des quantités suffisantes de contaminants environnementaux pour mettre leur santé en danger. Il existait une controverse au sujet du président de la commission d'enquête. L'auteur de la lettre énonçait quatre solutions possibles destinées à mettre fin à la controverse. Il terminait sa lettre en disant que le chef d'état-major de la Défense s'attendait à discuter de l'affaire avec le ministre et le sous-ministre à la réunion M5 suivante.
[108] Cette lettre montre que le ministre participait aux affaires du ministère de la Défense nationale et que le cabinet du ministre recevait des renseignements de l'administration qui étaient par ailleurs assujettis à la communication en vertu de la Loi. Dans la mesure où les membres du personnel assistent aux réunions M5 et prennent des notes au sujet des affaires du ministère, la jurisprudence invoquée par les demandeurs donne à entendre qu'il est du moins possible qu'une partie du contenu des cahiers de notes relève d'une institution fédérale.
[109] Dans son affidavit, le professeur Whittington signale que les ministres ont divers rôles et diverses responsabilités, mais [TRADUCTION] qu' « il est en général impossible de les dissocier du rôle qui incombe à un ministre en sa qualité de responsable d'un ministère gouvernemental et de personne qui doit en fin de compte s'acquitter de son mandat » . Le professeur Whittington fait en outre remarquer qu'en pratique, le personnel du ministre et les fonctionnaires du ministère collaborent étroitement les uns avec les autres et que les employés d'un ministère sont de plus en plus souvent détachés aux cabinets du ministre afin de faciliter l'échange de renseignements entre le ministère et le cabinet du ministre responsable.
[110] Quant au fonctionnement du cabinet du ministre de la Défense nationale lorsque M. Beatty était en place, M. McLellan a témoigné qu'entre autres choses :
1. Il recevait des directives du ministre au sujet de la façon dont les questions touchant le ministère devaient être traitées, et il veillait à ce qu'il soit donné suite aux directives du ministre;
2. Il accompagnait le ministre de la Défense nationale aux réunions du groupe de la gestion supérieure du ministère de la Défense nationale;
3. Il était la principale personne-ressource au sein du cabinet du ministre pour le Centre des opérations de la Défense nationale, qui surveillait toutes les opérations continues du ministère de la Défense nationale et informait le personnel à Ottawa au besoin; et
4. Il rencontrait régulièrement les hauts fonctionnaires du ministère afin d'aider à élaborer des recommandations à l'intention du ministre et de s'assurer qu'il soit tenu compte des opinions et intérêts du ministre en matière de politiques et de questions connexes au sein du ministère. Monsieur McLellan donnait parfois des instructions aux hauts fonctionnaires du ministère pour le compte du ministre. À cet égard, M. McLellan travaillait régulièrement avec le sous-ministre, le sous-ministre adjoint (Politiques et Obtention de matériels) et le chef d'état-major de la Défense. Le cabinet du ministre était doté du personnel nécessaire pour assurer un contact et une coordination parallèles entre le personnel exonéré et les fonctionnaires du ministère dans des domaines tels que l'obtention de matériels, les politiques, la législation, les communications, la recherche et le sauvetage et la préparation de documents du cabinet.
[111] Monsieur McLellan a dit qu'en sa qualité de chef de cabinet du ministre, il s'occupait de presque toutes les questions relevant du mandat du ministère de la Défense nationale. Il a cité les exemples suivants :
1. Il travaillait avec d'autres membres du personnel exonéré et des fonctionnaires du ministère sur un certain nombre de questions d'obtention de matériels, notamment l'obtention de frégates, de bâtiments de patrouille côtière et de sous-marins à propulsion nucléaire;
2. Il travaillait avec d'autres membres du personnel exonéré et des fonctionnaires du ministère à l'élaboration de principes directeurs relatifs à la politique de défense du Canada, à des questions concernant l'OTAN et NORAD, au maintien de la paix, à des questions de biens du ministère de la Défense nationale et aux opérations de bases; et
3. Il participait à l'examen des demandes de communication de renseignements, et ce, en se fondant sur l'hypothèse selon laquelle les documents qu'il générait et que les autres membres du cabinet du ministre généraient étaient visés par la Loi.
[112] Le professeur Whittington et M. MacLellan n'ont pas été contre-interrogés au sujet de leurs affidavits. Leurs témoignages et le contenu des pièces produites en preuve qui ont été communiquées à M. Pugliese suscitent, à mon avis, un problème réel lorsqu'il s'agit de savoir si le rôle d'un ministre ou d'un premier ministre peut facilement ou minutieusement être analysé afin de ne laisser planer aucun doute au sujet de la question mixte de fait et de droit qui consiste à savoir si les documents en question relèvent ou non d'une institution fédérale.
[113] Lorsque cette preuve est considérée avec le contre-interrogatoire de M. d'Ombrain, je suis persuadée qu'il se peut bien qu'une décision portant sur la question de savoir si un document relève d'une institution fédérale doive être prise sur une base individuelle compte tenu d'un certain nombre de facteurs, y compris le contenu du document.
[114] Cela m'amène à examiner le fait que les demandeurs n'ont pas produit en preuve les documents confidentiels en question. Les demandeurs affirment qu'il n'est pas nécessaire de le faire parce que le commissaire a vu les pièces en question et parce que ces pièces ont été suffisamment décrites. Sans conclure que la chose porte nécessairement un coup fatal, je dirai néanmoins que l'absence de documents me préoccupe. Si les documents avaient été produits, la Cour aurait été en mesure de déterminer s'ils se rapportaient aux fonctions du ministre ou du premier ministre liées au ministère. Ce facteur est pertinent selon la jurisprudence.
[115] En outre, le commissaire a interrogé les demandeurs individuels dans le cadre de ses enquêtes, mais je reconnais qu'il ne peut pas contester le contenu des affidavits des demandeurs en se fondant sur les témoignages que ceux-ci ont présentés devant lui, et ce, à cause des dispositions du paragraphe 36(3) ainsi que des articles 62 et 63 de la Loi. Dans le cadre de l'argumentation orale, les demandeurs ont reconnu cette restriction, mais ils ont soutenu que le commissaire aurait néanmoins pu les contre-interroger dans la présente instance en leur posant les mêmes questions que celles qui leur avaient été posées lorsqu'ils avaient été interrogés par son représentant. À mon avis, le fait qu'une aussi lourde procédure s'avère nécessaire étaye l'idée selon laquelle les demandes ici en cause sont prématurées.
[116] Je terminerai l'examen de ce facteur en disant qu'il incombe aux demandeurs, en leur qualité de parties requérantes dans la présente instance, de convaincre la Cour qu'il existe, sur le plan de la preuve, un fondement approprié permettant à la Cour de tirer la conclusion nécessaire au sujet de la question de savoir si les documents relèvent du Bureau du Conseil privé ou du ministère de la Défense nationale. La preuve soumise par les défendeurs, et notamment le contre-interrogatoire de M. d'Ombrain, laisse planer un doute lorsqu'il s'agit de savoir si le dossier est complet sur le plan de la preuve.
[117] En somme, puisque la question du contrôle n'est pas une pure question de droit, mais plutôt une question mixte de fait et de droit, la preuve considérée dans son ensemble est telle que je crains qu'il soit peu prudent de rendre les jugements déclaratoires demandés en se fondant sur la preuve dont dispose la Cour.
5. Le préjudice causé aux demandeurs en cas de refus d'accorder les jugements déclaratoires
[118] Le dernier facteur pertinent consiste à déterminer si les demandeurs subiront un préjudice si les demandes sont rejetées maintenant pour le motif qu'elles sont prématurées. À mon avis, ils ne subiront pas de préjudice. Comme le commissaire défendeur le soutient, si on le laisse terminer son enquête, l'un des quatre résultats ci-après énoncés pourrait être obtenu :
1. Le commissaire pourrait souscrire au refus et son rapport pourrait convaincre le demandeur ou les demandeurs d'accès du bien-fondé du refus, auquel cas l'affaire serait réglée;
2. Le commissaire pourrait recommander la communication totale ou partielle des documents demandés, et le responsable de l'institution fédérale pourrait retenir cette recommandation, auquel cas l'affaire serait réglée;
3. Le commissaire pourrait souscrire au refus, le demandeur d'accès pouvant alors décider d'exercer un recours en révision devant la Cour en vertu de l'article 41 de la Loi; ou
4. Le commissaire pourrait recommander la communication, et le responsable de l'institution fédérale pourrait rejeter cette recommandation, la Cour pouvant alors être saisie de l'affaire en vertu de l'article 41 ou de l'article 42 de la Loi.
[119] La preuve n'établit pas que l'un ou l'autre de ces scénarios occasionnerait un préjudice aux demandeurs. Le recours en révision pourrait encore être exercé si le demandeur ou les demandeurs d'accès ou le commissaire contestaient le bien-fondé du refus de communication.
[120] En outre, la question du préjudice a déjà été examinée par la Cour d'appel fédérale dans le cadre de l'appel interlocutoire interjeté en l'espèce. Dans cet appel, la Cour a conclu à l'absence de préjudice irréparable si le commissaire poursuivait son enquête en exécutant un subpoena duces tecum. Voir : Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information), précité, paragraphes 10 à 23.
(iv) Conclusion relative au groupe A
[121] L'analyse qui précède m'amène aux conclusions suivantes :
i) Le Parlement et la Cour ont reconnu que l'enquête du commissaire et un examen indépendant sont importants lorsque les droits d'accès sont en cause. La Cour a compétence pour accorder la réparation demandée, mais elle devrait faire preuve de prudence parce que, ce faisant, elle privera les demandeurs et les plaignants et elle se privera elle-même de l'avantage qu'offrent l'enquête et le rapport du commissaire;
ii) L'application du régime prévu par la loi permettra d'accorder une mesure de redressement adéquate aux demandeurs;
iii) La question du contrôle peut être considérée comme une question préliminaire de compétence. La Cour a généralement statué qu'il est préférable que le tribunal concerné, soit le commissaire dans ce cas-ci, règle initialement pareilles questions;
iv) Un problème réel s'est posé, à savoir si la preuve dont dispose la Cour est complète. S'il était mis fin à l'enquête du commissaire et si la présente Cour était ensuite saisie de l'affaire à la suite d'une demande présentée conformément à l'article 41 ou à l'article 42 de la Loi, la Cour bénéficierait de la capacité du commissaire de divulguer les renseignements nécessaires pour motiver les conclusions et recommandations contenues dans le rapport de celui-ci comme le permet le sous-alinéa 63(1)a)(ii) de la Loi; et
v) La preuve ne permet pas de conclure que les demandeurs subiront un préjudice si les demandes sont rejetées pour le motif qu'elles sont prématurées.
[122] Par conséquent, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire que possède la Cour, je conclus que ces demandes sont prématurées, qu'elles ne sont pas prêtes à être présentées et qu'elles devraient être rejetées pour ce motif.
[123] Étant donné que les jugements déclaratoires sont refusés pour le motif qu'ils sont prématurés, il s'ensuit que les enquêtes du commissaire se poursuivront probablement. Dans ces conditions, la Cour devrait s'abstenir de faire des remarques au sujet du bien-fondé de la question du contrôle.
[124] Par conséquent, une ordonnance sera rendue en vue de confirmer qu'il convient de désigner le commissaire à titre de défendeur dans les dossiers du greffe T-1640-00, T-1641-00 et T-601-01. En vertu de l'ordonnance, la demande présentée dans le dossier du greffe T-606-01 sera rejetée pour le motif qu'elle n'a plus qu'un intérêt théorique et les autres demandes de ce groupe seront rejetées pour le motif qu'elles sont prématurées et qu'elles ne sont pas prêtes à être présentées.
6. GROUPE B : DEMANDES RELATIVES À UNE « ORDONNANCE DE CONFIDENTIALITÉ »
(i) Autres faits pertinents
[125] En enquêtant sur les cinq plaintes (les quatre plaintes déposées auprès du commissaire et la plainte dont le commissaire a pris l'initiative à l'égard de la demande M5 du 22 septembre), le représentant du commissaire a fait en sorte que des subpoenas duces tecum soient délivrés aux personnes qui sont les demandeurs dans la présente instance. En ordre chronologique, voici les subpoenas duces tecum qui ont été délivrés :
a) Un subpoena en date du 11 août 2000 adressé à M. Bruce Hartley, adjoint-exécutif du premier ministre, à l'égard des demandes relatives à l'agenda du premier ministre;
b) Des subpoenas en date du 11 août 2000 respectivement adressés à M. Emechete Onuoha, qui était alors adjoint-exécutif du ministre de la Défense nationale, à Mme Meribeth Morris, qui était alors directrice des opérations auprès du ministre de la Défense nationale; et à M. Randy Mylyk, qui était alors directeur des communications auprès du ministre de la Défense nationale, ces subpoenas se rapportant tous à la demande relative aux documents M5 du 12 novembre;
c) Un subpoena en date du 8 mars 2001 adressé à M. Jean Pelletier, qui était alors chef du cabinet du premier ministre, à l'égard des demandes de documents concernant M. Black;
d) Un subpoena en date du 6 avril 2001 adressé à l'honorable Art Eggleton, qui était alors ministre de la Défense nationale, au sujet de la demande de documents M5 du 12 novembre;
e) Un subpoena en date du 23 avril 2001 adressé à Mme Sue Ronald, qui était alors adjointe-exécutive du ministre des Transports, au sujet de la demande relative à l'agenda du ministre des Transports;
f) Un subpoena en date du 17 mai 2001 adressé à M. Mel Cappe, qui était alors greffier du Conseil privé de la Reine pour le Canada et secrétaire du cabinet, au sujet des demandes relatives à l'agenda du premier ministre;
g) Un deuxième subpoena, en date du 9 août 2001, adressé à M. Eggleton au sujet des demandes de documents M5 du 22 septembre et du 12 novembre.
[126] Tous les demandeurs sont représentés par les mêmes avocats : Mes David Scott, Peter Doody, Lawrence Elliot et Guy Pratte, du cabinet Borden Ladner Gervais LLP. Ces avocats représentaient les demandeurs individuels devant le représentant du commissaire lorsque ces derniers ont témoigné à la suite de la signification des subpoenas duces tecum. En même temps, le cabinet Borden Ladner et Gervais LLP représentait et continue à représenter le gouvernement du Canada, le procureur général et le premier ministre.
[127] Chacun des dix demandeurs était assujetti à une ordonnance de confidentialité rendue par le représentant du commissaire au début de l'interrogatoire. En ce qui concerne les conditions y afférentes, chaque ordonnance de confidentialité :
a) enjoignait à chaque demandeur de ne pas révéler [TRADUCTION] « les renseignements divulgués au cours du témoignage confidentiel présenté dans l'affaire, y compris la preuve soumise » ;
b) autorisait chaque demandeur à communiquer à Mes Scott, Doody, Elliot et (par la suite) Pratte les renseignements divulgués au cours de ce témoignage; et
c) enjoignait à chaque demandeur de reconnaître que l'ordonnance de confidentialité s'appliquait jusqu'à ce que le commissaire le libère des conditions de l'ordonnance.
[128] Certains des demandeurs ont demandé à être autorisés à communiquer à des personnes précises les renseignements divulgués pendant leur témoignage.
[129] Monsieur Pelletier a demandé à être autorisé à communiquer au premier ministre les renseignements divulgués pendant son témoignage. L'avocat de M. Pelletier a informé le représentant du commissaire que, si son client était autorisé à communiquer ces renseignements, le premier ministre serait prêt à signer un engagement visant à assurer la confidentialité, à condition de pouvoir communiquer les renseignements confidentiels aux membres de son cabinet. L'ordonnance de confidentialité rendue à l'égard de M. Pelletier prévoyait que celui-ci pouvait divulguer les renseignements confidentiels au premier ministre, mais uniquement si le premier ministre s'engageait à ne pas divulguer ces renseignements à qui que ce soit, y compris aux membres de son cabinet. Or, le premier ministre n'était pas prêt à signer un tel engagement.
[130] L'avocat de M. Cappe a demandé que l'ordonnance de confidentialité à laquelle son client était assujetti soit modifiée afin de permettre à celui-ci de communiquer les renseignements au premier ministre. Le représentant du commissaire a refusé la demande.
[131] L'ordonnance de confidentialité adressée à l'honorable Art Eggleton permettait à celui-ci de divulguer les renseignements confidentiels au premier ministre, à condition que ce dernier s'engage à ne pas révéler ces renseignements à qui que ce soit. Le premier ministre n'a pas signé un tel engagement.
[132] L'avocat de M. Cappe a demandé que l'ordonnance de confidentialité le touchant soit modifiée en vue de permettre que les renseignements divulgués pendant le témoignage de son client soient partagés avec un autre avocat du cabinet Borden Ladner et Gervais qui le secondait dans l'affaire. Le représentant du commissaire a refusé cette demande.
[133] L'avocat de l'honorable Art Eggleton, de M. Onuoha, de Mme Morris et de M. Mylyk a demandé que ces quatre témoins, qui avaient tous témoigné, soient autorisés à communiquer l'un avec l'autre et avec le procureur général du Canada. Le représentant du commissaire a refusé cette demande.
[134] Une autre demande a été faite, comme il en est fait état à la page 32 de la transcription des procédures confidentielles qui ont eu lieu devant le représentant du commissaire, laquelle a été versée au dossier du greffe T-582-01; cette demande a été refusée.
[135] Quant à l'effet des ordonnances de confidentialité, l'avocat du commissaire, au cours de l'argumentation orale, a dit que les ordonnances empêchaient un témoin de rendre compte de ce qui s'était passé lors d'une audience tenue à huis clos. Le libellé employé (qui interdisait de révéler [TRADUCTION] « tous les renseignements divulgués au cours du témoignage confidentiel [du témoin], y compris la preuve [du témoin] » ) interdirait à mon avis la divulgation des questions posées, des réponses données, de la nature et du contenu des pièces montrées au témoin, et pourrait bien interdire la divulgation des objections soulevées à l'égard des questions posées et des décisions rendues en réponse aux objections. Un énoncé pertinent du champ d'application envisagé de l'ordonnance de confidentialité a été fait par le représentant du commissaire à la page 243 de l'interrogatoire confidentiel de M. Cappe qui a eu lieu le 21 juin 2001.
[136] Monsieur Cappe a déclaré ce qui suit dans un affidavit déposé dans le dossier public dans la présente instance :
[TRADUCTION]
29. Au moment où j'ai comparu devant le représentant du Commissaire à l'information à la suite de la signification du subpoena, le gouvernement se demandait s'il devait présenter au Parlement des modifications à la Loi sur l'accès à l'information. Tant que l'ordonnance de confidentialité n'a pas été rendue, le premier ministre et moi-même avions fréquemment discuté des questions qui se posaient en vertu de la Loi sur l'accès à l'information, tant pour ce qui est de la politique relative à la loi que pour l'application de la loi. Ces discussions, auxquelles assistait parfois M. Jean Pelletier, qui était alors chef du cabinet du premier ministre, étaient franches et honnêtes.
30. J'aurais aimé pouvoir informer le premier ministre des modalités et de la substance des procédures qui avaient lieu devant M. Leadbeater. Cela était pertinent, en ce qui concerne la question politique de savoir si des modifications devaient être apportées à la Loi. Après que l'ordonnance de confidentialité eut été rendue et que M. Pelletier eut été assujetti à une ordonnance de confidentialité similaire à l'égard de son propre témoignage, il a fallu que nous nous montrions plus prudents dans nos discussions.
[137] Lorsqu'il a été contre-interrogé au sujet de son affidavit, M. Cappe a témoigné que l'ordonnance de confidentialité l'empêchait de discuter du langage corporel de la personne qui l'interrogeait et de son ton de voix. Monsieur Cappe a dit que le fait de commencer à parler de quoi que ce soit, qu'il s'agisse de décrire la disposition des sièges, la distance le séparant de l'enquêteur, l'endroit où se tenaient les avocats et la question de savoir si son avocat était autorisé à prendre la parole, serait commencer à divulguer des renseignements qui avaient été divulgués pendant son témoignage. Monsieur Cappe était d'avis que l'ordonnance l'empêchait de discuter ou de faire mention de l'expérience à laquelle il avait fait face et limitait sa capacité de traiter des questions qui s'étaient posées pendant son témoignage. Monsieur Cappe était d'avis que, s'il se lançait dans une discussion de certaines questions relatives à l'application de la Loi, il s'engageait dans une conversation au sujet de questions dont il n'était pas au courant avant de témoigner devant le représentant du commissaire.
[138] Les motifs que le représentant du commissaire a énoncés à l'appui des ordonnances de confidentialité sont les suivants :
a) Le commissaire a une obligation imposée par la loi d'assurer le caractère secret de ses enquêtes;
b) Le commissaire est tenu de protéger l'intégrité de ses enquêtes en encourageant les témoins à être francs. Afin d'encourager la franchise, le commissaire doit fournir un environnement qui assure le secret, de façon à empêcher que la preuve soit entachée d'un vice, consciemment ou non;
c) Les enquêtes continues du commissaire seraient compromises si les témoins étaient autorisés à communiquer à d'autres personnes, et notamment aux personnes qui pourraient être appelées à déposer dans les mêmes enquêtes, les questions posées et les réponses données au cours de l'enquête secrète menée par le commissaire,
d) Le commissaire doit songer aux effets possibles des rapports hiérarchiques des témoins. L'intégrité des enquêtes du commissaire pourrait être compromise si les témoins étaient représentés par des avocats qui représentent en même temps leurs supérieurs et leur employeur. Les employés de la Couronne peuvent se sentir embarrassés, réticents, intimidés ou assujettis à une entrave lorsqu'un représentant de leur employeur est présent pour entendre leur déposition. Ils peuvent craindre les critiques et les représailles, en particulier si leur avocat représente également la Couronne.
[139] En rendant les ordonnances de confidentialité, le représentant du commissaire a également ordonné à l'avocat du demandeur de s'engager à ne pas révéler à d'autres personnes qu'il représente également les renseignements divulgués pendant le témoignage de son client.
[140] Lors de l'enquête relative aux demandes de documents concernant M. Black, soit la seule enquête qui est terminée, M. Pelletier n'a pas expressément demandé au commissaire d'être libéré de son engagement ou d'annuler l'ordonnance de confidentialité. Toutefois, il a contesté la validité de l'ordonnance dans l'une des demandes faisant partie du groupe B.
(ii) Les questions à trancher
[141] Les avocats conviennent que les questions ci-après énoncées sont soulevées dans les demandes du groupe B :
(i) Le représentant du commissaire a-t-il compétence en vertu de la Loi pour rendre les ordonnances de confidentialité?
(ii) Dans l'affirmative, les ordonnances de confidentialité portent-elles atteinte à la liberté d'expression garantie à chaque demandeur individuel à l'alinéa 2b) de la Charte?
(iii) Dans l'affirmative, les ordonnances de confidentialité constituaient-elles, selon une règle de droit, une limite raisonnable nécessaire dans le cadre d'une société libre et démocratique, de façon à être valides conformément aux dispositions de l'article premier de la Charte?
Le commissaire consent à être désigné à titre de défendeur dans ces demandes et une ordonnance sera rendue en ce sens.
(iii) Analyse
[142] Le commissaire soutient que les ordonnances de confidentialité constituaient [TRADUCTION] « un outil procédural restreint » utilisé afin de [TRADUCTION] « bien faire comprendre au témoin » les obligations que lui imposait l'article 35 de la Loi. Je commencerai donc l'analyse en me demandant si, de toute façon, les témoins ont envers le commissaire ou son représentant l'obligation d'assurer la confidentialité de la procédure.
a) La nature et l'étendue de l'obligation de confidentialité prévue par la loi lorsqu'un témoin dépose devant le commissaire
[143] Le commissaire se fonde sur l'exigence prévue au paragraphe 35(1) de la Loi, selon lequel les enquêtes qu'il mène « sont secrètes » , afin de soutenir que les témoins et leurs avocats sont obligés d'assurer la confidentialité des procédures. Il affirme que pareille interprétation de ce terme ( « secrètes » ) assure deux objectifs importants visés par la loi. En premier lieu, cette interprétation viserait censément à assurer la confidentialité des renseignements de l'administration. Il est affirmé que cet objectif est mieux atteint si l'on interprète le mot « secrètes » comme exigeant à la fois l'exclusion du public et l'imposition d'une obligation d'assurer pour toujours la confidentialité des renseignements obtenus par un témoin ou par son avocat au cours d'une enquête. En second lieu, il est affirmé que cette interprétation favorise la recherche de la vérité à laquelle visent les enquêtes du commissaire. Il est soutenu qu'il en est ainsi parce que cette obligation de confidentialité garantit que le témoignage d'une personne n'est pas vicié du fait que celle-ci connaît la preuve présentée par un autre témoin. On affirme également que l'obligation de confidentialité encourage la franchise en assurant qu'une personne puisse témoigner sans craindre des représailles. Le commissaire fait remarquer que dans l'arrêt Rubin c. Canada (Greffier du Conseil privé), [1994] 2 C.F. 707; confirmé [1996] 1 R.C.S. 6, la Cour d'appel fédérale a reconnu l'importance de la confidentialité du processus d'enquête prévu par la Loi en statuant que les observations qui sont présentées au sujet d'une demande de communication doivent être tenues confidentielles en permanence.
[144] Le commissaire se fonde également sur la décision rendue par ma collègue la juge Simpson dans la décision Ruby c. Canada (Solliciteur général), [1996] 3 C.F. 134; confirmée [2000] 3 C.F. 589 (C.A.); annulée en partie [2002] 4 R.C.S. 3. Au paragraphe 43 de ses motifs, la juge Simpson a noté que, dans le contexte de l'affaire dont elle était saisie, « les participants à la procédure à huis clos ne doivent jamais en discuter avec quiconque n'y assistait pas » .
[145] L'avocat fait savoir que c'était la première fois que la Cour a été obligée de se demander quelles obligations sont, le cas échéant, imposées à la personne qui témoigne devant le commissaire compte tenu de l'exigence voulant que les enquêtes du commissaire soient « secrètes » . Pour savoir ce que l'on entend par ce mot, il faut tenir compte de son sens grammatical ordinaire ainsi que du régime et de l'objet de la Loi, comme l'a dit la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Chieu, précité.
[146] Quant au sens des mots employés, il a été statué, dans un contexte différent, que l'exigence imposée par la Fatality Inquiries Act, R.S.A. 1980, ch. F. 6, à savoir que les procédures se rapportant à certains éléments de preuve médicale [TRADUCTION] « sont secrètes » exige que la preuve soit reçue [TRADUCTION] « à huis clos » . Voir : Re Edmonton Journal and Attorney General Alberta (1983), 5 D.L.R. (4th) 240 (B.R. Alb.); confirmé (1984) 13 D.L.R. (4th) 479 (C.A. Alb.); autorisation de pourvoi refusée. Le juge des requêtes a statué, dans cette affaire-là, que les expressions [TRADUCTION] « secrètes » et [TRADUCTION] « à huis clos » avaient le même sens.
[147] Quant à l'étendue de l'obligation relative au secret imposée à la personne qui participe à une audience à huis clos, la Cour suprême du Canada, dans l'arrêt C.B. c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 480, a eu à se demander ce que le législateur voulait dire, lorsqu'il avait énoncé, dans la Loi sur les jeunes délinquants, S.R.C. 1970, ch. J-3, l'exigence voulant que « le procès des enfants [ait] lieu sans publicité » . La Cour suprême a conclu que, selon une interprétation contextuelle de la législation, l'expression « sans publicité » voulait dire « in camera » . À la page 492, la Cour a ajouté que, même si l'audience avait lieu à huis clos, les membres des médias avaient la faculté de demander des renseignements aux témoins et aux enquêteurs et qu' « ils peuvent prendre connaissance et rendre compte de toutes les autres sources de renseignements qui se rapportent aux événements et circonstances du délit, à condition de ne pas publier les noms, ni aucun détail qui révélerait l'identité de l'enfant ou de ses parents » . Il s'ensuit que, dans ce contexte, la Cour suprême était d'avis qu'un témoin ou un participant, dans une audience à huis clos, n'était pas obligé de garder le secret au sujet de son témoignage ou de ce qui s'était passé à l'audience.
[148] Ces décisions montrent clairement que ce que l'on entend, dans un cas particulier, par les mots « secrètes » ou « à huis clos » dépend du contexte dans lequel l'expression en question est employée.
[149] Sur ce point, je déduis du régime et de l'objet de la Loi que le commissaire doit avoir accès aux documents relevant d'une institution fédérale. En échange d'un droit d'accès relativement peu restreint, on impose au commissaire une stricte confidentialité. Le commissaire ne peut donc pas révéler une question portée à sa connaissance, sauf dans certaines circonstances restreintes, et il n'a pas qualité pour témoigner ou ne peut pas y être contraint à l'égard de ce qu'il apprend dans l'exercice de ses fonctions (sauf dans les procédures intentées pour infraction à la Loi ou pour parjure se rapportant à une déclaration faite en vertu de la Loi). La Loi n'impose pas expressément d'exigences en matière de confidentialité à des personnes autres que le commissaire et son personnel, probablement parce que les personnes au sein de l'administration qui ont accès à des renseignements confidentiels sont assujetties à un régime existant en ce qui concerne des renseignements confidentiels (comme le serment professionnel exigé en vertu de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P-33, les obligations fiduciaires ou contractuelles et des lois telles que la Loi sur la protection de l'information, L.R.C. 1985, ch. O-5).
[150] Autrement dit, le régime de confidentialité exigé par la Loi est un régime qui assure que les renseignements communiqués au commissaire continuent à être protégés de la même façon que s'ils n'étaient pas divulgués au commissaire. Conformément à ce régime, les exigences en matière de confidentialité sont uniquement imposées au commissaire.
[151] Je crois que le législateur a manifesté cette intention à l'article 62 de la Loi : « Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité sont tenus au secret en ce qui concerne les renseignements dont ils prennent connaissance dans l'exercice des pouvoirs et fonctions que leur confère la présente loi » [non souligné dans l'original]. L'obligation de confidentialité vise uniquement le commissaire et ses représentants. Le législateur aurait expressément pu édicter une disposition applicable aux témoins en matière de confidentialité, mais il ne l'a pas fait.
[152] Cette interprétation est dans une certaine mesure étayée par la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), précitée. Dans cette affaire, le Commissaire aux langues officielles avait mené une enquête sur une plainte déposée par M. Lavigne, qui affirmait que les droits qui lui étaient reconnus par la Loi sur les langues officielles avaient été violés. Dans le cadre de son enquête, le Commissaire aux langues officielles avait interrogé un certain nombre de témoins. Monsieur Lavigne avait ensuite demandé la divulgation des déclarations de ces témoins en présentant une demande en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels. Si la personne interrogée consentait à la divulgation de sa déclaration, cette déclaration était divulguée à M. Lavigne. Toutefois, en l'absence de pareil consentement, le Commissaire aux langues officielles avait refusé de divulguer les déclarations à M. Lavigne. Je conclus que cet arrêt est dans une certaine mesure utile parce que les dispositions législatives régissant le Commissaire aux langues officielles sont fondamentalement identiques à celles qui régissent le commissaire ici en cause. En particulier, la loi prévoit que les enquêtes « sont secrètes » et elle renferme, à l'égard de la confidentialité, les mêmes dispositions que celles qui figurent aux articles 62, 63 et 65 de la Loi. Dans les motifs qu'elle a prononcés, la Cour suprême du Canada ne donne pas à entendre que l'exigence imposée par la loi, à savoir que les enquêtes doivent être « secrètes » , empêchait les témoins de consentir à la divulgation de leurs déclarations ou imposait par ailleurs des obligations en matière de confidentialité à qui que ce soit à part le Commissaire aux langues officielles. C'était l'absence de pareille exigence en matière de confidentialité qui permettait aux personnes interrogées de consentir à la divulgation des déclarations qu'elles avaient faites lorsqu'elles avaient été interrogées.
[153] À mon avis, deux autres considérations militent en faveur de cette conclusion.
[154] En premier lieu, comme il en a ci-dessus été fait mention et comme le montrent des décisions telles que C.B. précitée, et Ruby, précitée, l'exigence voulant que les enquêtes soient « secrètes » ou qu'elles soient tenues « à huis clos » peut imposer des obligations diverses aux témoins. Pour les raisons qui sont ci-dessous énoncées dans le contexte de l'analyse de la question liée à la Charte, je conclus que tout régime général qui empêche une personne de communiquer pour toujours tous les renseignements se rapportant à son témoignage et à sa comparution devant le commissaire porterait atteinte à la liberté d'expression de cette personne, laquelle est garantie à l'alinéa 2b) de la Charte, et ce, d'une façon qui ne pourrait pas être justifiée en vertu de l'article premier. Dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, à la page 1078, le juge Lamer (tel était alors son titre) a expliqué qu'une disposition législative susceptible de plus d'une interprétation ne doit pas être interprétée de façon à être incompatible avec la Charte2. Interpréter la disposition selon laquelle les procédures doivent être « secrètes » comme n'interdisant pas pour toujours aux participants d'une façon générale de discuter de leur preuve et de leur participation évite d'interpréter la disposition d'une façon qui est incompatible avec la Charte.
[155] La deuxième considération qui milite en faveur de l'interprétation des exigences de la Loi en matière de confidentialité comme liant le commissaire se rapporte à la façon dont le représentant du commissaire traite les obligations de confidentialité des témoins qui se présentent devant lui. Sur ce point, le commissaire et son représentant connaissent bien la Loi et son application à la conduite d'enquêtes et ont beaucoup d'expertise à cet égard. Je considère donc que leurs actions, telles qu'elles indiquent leur façon d'interpréter la Loi, tout en n'étant pas déterminantes, ont une certaine valeur et peuvent aider à interpréter la Loi en cas de doute sur le sens d'une disposition particulière. Voir : Nowegijick c. R., [1983] 1 R.C.S. 29, à la page 37.
[156] J'estime que la preuve ci-après énoncée relative à la façon dont le représentant du commissaire traite toute obligation de confidentialité est pertinente.
[157] Premièrement, les ordonnances de confidentialité ici en cause prévoient expressément qu'il peut y être mis fin sur ordre du commissaire. De fait, le représentant du commissaire a toujours pris la position selon laquelle il a compétence pour modifier l'obligation de confidentialité ou pour libérer en partie un témoin de cette obligation. Ainsi, le 23 avril 2001, le représentant du commissaire a rédigé ce qui suit :
[TRADUCTION] Compte tenu de la relation de loyauté et de confiance unique en son genre qui doit exister entre un premier ministre et son conseiller politique principal, j'estime qu'il convient d'exercer mon pouvoir discrétionnaire afin de permettre au témoin de communiquer au premier ministre les renseignements révélés dans le cadre de la procédure confidentielle. Toutefois, aucune preuve n'a été présentée à l'appui de la demande qui a été faite pour que le premier ministre soit autorisé à communiquer des renseignements confidentiels aux membres de son cabinet. Étant donné la nature de la procédure et les exigences de l'article 35, je considère que l'octroi de la demande ne serait pas compatible avec l'obligation qui m'incombe de protéger la confidentialité et l'intégrité de cette enquête.
Un deuxième exemple est que, le 19 juin 2001, le représentant du commissaire a refusé la demande de M. Cappe, qui voulait être autorisé à communiquer des renseignements confidentiels au premier ministre. Le représentant du commissaire a fait remarquer qu'il était possible que le premier ministre soit assigné pour témoigner et qu'il n'avait pas été démontré qu'il existait [TRADUCTION] « une nécessité précise » que le premier ministre soit au courant des renseignements confidentiels.
[158] Deuxièmement, les autres ordonnances de confidentialité dont les autres témoins ont fait l'objet dans le cadre des enquêtes ici en cause ne contenaient pas de dispositions similaires au sujet de la confidentialité. Le 4 août 2000, la sous-ministre des Transports a été interrogée dans le cadre de l'enquête sur la plainte découlant de la demande de communication de l'agenda du ministre des Transports. L'avocat de la sous-ministre, l'avocat général principal du ministère de la Justice, a déclaré dans un affidavit qui a été déposé dans l'une des demandes pendantes qu'aucune ordonnance n'avait été rendue en vue d'obliger la sous-ministre à assurer la confidentialité des renseignements révélés lorsqu'elle avait témoigné. Avant que la sous-ministre présente son témoignage, le représentant du commissaire avait rendu une ordonnance enjoignant à son avocat d'assurer la confidentialité de tout ce qui était révélé pendant le témoignage de la sous-ministre. L'avocat a été obligé de s'engager à ne pas utiliser les renseignements ou à ne pas permettre que ces renseignements soient révélés ou utilisés à quelque fin que ce soit [TRADUCTION] « sauf conformément à des instructions explicites » de la sous-ministre (ces mots ont été ajoutés à la main à l'ordonnance et ont été paraphés par le représentant du commissaire).
[159] Le 17 octobre 2000, le même avocat a comparu devant le représentant du commissaire à titre d'avocat d'une sous-ministre adjointe au Bureau du Conseil privé qui était interrogée dans le cadre de l'enquête portant sur la plainte découlant des demandes relatives à l'agenda du premier ministre. Encore une fois, il semble qu'aucune ordonnance n'ait été rendue à l'égard de la sous-ministre adjointe, mais il a été ordonné à son avocat de ne pas utiliser ou révéler les renseignements divulgués lors de l'interrogatoire de la sous-ministre adjointe [TRADUCTION] « sauf conformément à des instructions explicites [de la sous-ministre adjointe] et afin de protéger les intérêts » de la sous-ministre adjointe.
[160] Enfin, le 19 septembre 2002 (soit après que les ordonnances ici en cause aient été rendues), un sous-ministre adjoint associé au ministère des Travaux publics a été interrogé dans le cadre des enquêtes découlant de l'une des demandes de documents M5. Aucune ordonnance de confidentialité n'a été rendue à l'égard du sous-ministre adjoint associé, mais il a été ordonné à son avocat, Me Doody, de s'engager de ne pas utiliser ou révéler quoi que ce soit qui avait été divulgué pendant le témoignage de son client [TRADUCTION] « sauf conformément aux instructions » de celui-ci.
[161] Je conclus que les actions du représentant du commissaire, telles qu'elles indiquent l'interprétation du paragraphe 35(1) de la Loi donnée par celui-ci, sont incompatibles avec une obligation imposée à un témoin par cette disposition de garder pour toujours confidentiel ce qui se passe pendant une enquête. Le fait que le commissaire ou son représentant tentent de modifier une obligation prévue par la loi, ou de reconnaître dans un engagement qu'un témoin peut donner à son avocat des instructions l'autorisant à révéler ou à utiliser ces renseignements, est incompatible avec cette exigence de la loi.
[162] Avant de passer à autre chose, je dirai que j'ai minutieusement tenu compte de la façon dont la juge Simpson a décrit la nature de la procédure à huis clos en cause dans l'affaire Ruby, précitée. Dans cette affaire-là, les paragraphes 51(2) et (3) de la Loi sur la protection des renseignements personnels exigeaient que, lorsque la communication de renseignements personnels était refusée pour le motif qu'ils avaient été reçus à titre confidentiel d'un gouvernement étranger ou d'une entité similaire, ou pour le motif que cela porterait préjudice aux affaires internationales ou à la sécurité nationale, les recours exercés devant la Cour en résultant fassent l'objet d'une audition à huis clos et que le responsable de l'institution fédérale ait le droit de présenter des arguments en l'absence d'une autre partie. Il s'agit d'un contexte et d'un régime législatif entièrement différents de ceux qui existent dans ce cas-ci, et j'interprète les remarques de la juge Simpson comme étant expressément limitées au contexte législatif précis qui existait dans l'affaire dont elle était saisie.
[163] Puisque j'ai conclu que les ordonnances de confidentialité visent à imposer des obligations autres que celles qui sous-tendent l'article 35 de la Loi, de sorte qu'elles font plus que de [TRADUCTION] « bien faire comprendre à un témoin » quelles sont ses obligations, j'examinerai maintenant la question de savoir si le représentant du commissaire a compétence en vertu de la Loi pour rendre les ordonnances en question.
b) Existait-il une compétence permettant de rendre les ordonnances de confidentialité?
La norme de contrôle
[164] L'avocat n'a pas présenté d'observations au sujet de la norme de contrôle à appliquer à la question de savoir si le commissaire est autorisé à rendre une ordonnance de confidentialité. Toutefois, dans l'arrêt Dr. Q. c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, au paragraphe 21, la Cour suprême a de nouveau confirmé que chaque fois que la loi délègue un pouvoir à une instance administrative décisionnelle, le juge de révision doit tout d'abord commencer par déterminer la norme de contrôle applicable selon l'analyse pragmatique et fonctionnelle.
[165] Quant à l'application des quatre facteurs qui sous-tendent l'analyse pragmatique et fonctionnelle, le premier se rapporte à la présence ou à l'absence d'une clause privative ou d'un droit d'appel prévu par la loi. Or, la Loi ne renferme pas de clause privative ni de droit d'appel. Le silence est neutre et n'influe pas sur le degré de retenue dont il faut faire preuve envers le décideur (voir : Dr. Q., précité, au paragraphe 27), mais dans l'arrêt Echo Bay Mines Ltd. c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), 2003 CAF 270, au paragraphe 16, la Cour d'appel fédérale a conclu que lorsqu'une décision peut être examinée conformément à l'article 18 de la Loi sur la Cour fédérale, un degré moyen de contrôle devrait être exercé.
[166] Le deuxième facteur est l'expertise du décideur par rapport à celle de la Cour sur le point en question. Il faut faire preuve d'une plus grande retenue lorsque le décideur a plus d'expertise que la Cour et que la question qui se pose fait partie du champ de son expertise.
[167] Dans ce cas-ci, la question du pouvoir du commissaire de rendre une ordonnance est une question d'interprétation législative. Il s'agit donc d'une question de droit, et il n'y a rien devant la Cour qui donne à entendre que la Cour n'est pas aussi bien placée que le commissaire pour répondre à la question. Ce facteur indique qu'il faut procéder à un examen plus rigoureux.
[168] Le facteur suivant se rapporte à l'objet de la loi et de la disposition en question. La Cour doit tenir compte de l'objet général du régime statutaire dans lequel la décision s'inscrit. Si la question dont le décideur est saisi est une question de droit ou se rapporte à un aspect particulier de la législation, il faut tenir compte de l'objet précis de cet aspect de la loi.
[169] La Loi vise à accorder un droit d'accès réel, les décisions rendues au sujet de la communication devant être examinées d'une façon indépendante de l'administration. Cet objet donne à entendre qu'il faut faire preuve de retenue, mais la question distincte de l'enquête relative à une plainte en matière d'accès n'est pas une question de politique; cette question se rapporte plutôt au droit du commissaire de rendre une ordonnance de confidentialité. L'intérêt du commissaire à cet égard indique que l'examen doit être effectué selon la norme de la décision correcte.
[170] Le dernier facteur se rapporte à la nature du problème. Une pure question de droit et d'interprétation législative, comme c'est ici le cas, milite en faveur d'un résultat plus rigoureux. En outre, la détermination de la question aura valeur de précédent et aura une application générale. Cela indique également que l'examen doit être fondé sur la norme de la décision correcte.
[171] Si je soupèse ces facteurs, je conclus que la norme de contrôle à appliquer est celle de la décision correcte.
La question de la compétence
[172] L'article 34 de la Loi confère un large pouvoir discrétionnaire au commissaire lorsqu'il s'agit d'établir la procédure à suivre dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions. Le commissaire soutient que les ordonnances de confidentialité qui ont été rendues dans les enquêtes ici en cause sont d'une nature semblable à un certain nombre d'ordonnances procédurales (par exemple, les ordonnances excluant les témoins de procès ou d'audiences administratives et les ordonnances de non-communication connexes). Le commissaire soutient que les ordonnances de confidentialité constituent donc un exercice approprié du pouvoir discrétionnaire prévu à l'article 34 de la Loi.
[173] En réponse, les demandeurs soutiennent que les ordonnances de confidentialité ne sont pas de nature procédurale parce qu'elles visent à interdire et interdisent aux demandeurs individuels d'exercer leur droit de communiquer les renseignements. On invoque les arrêts Angus c. Sun Alliance Insurance Co., [1988] 2 R.C.S. 256, et Canada (Procureur général) c. Newfield Seed Ltd. (1989), 63 D.L.R. (4th) 644 (C.A. Sask.) lorsqu'il s'agit de déterminer les circonstances dans lesquelles une disposition touche le fond plutôt que d'être de nature procédurale. Les demandeurs affirment également que dans l'arrêt Tolofson c. Jensen; Lucas (Tutrice à l'instance de) c. Gagnon, [1994] 3 R.C.S. 1022, la Cour suprême a statué que, s'il y a un doute lorsqu'il s'agit de savoir si une question se rapporte à la procédure ou au fond, il faut dissiper ce doute en concluant qu'une disposition de fond est en cause.
[174] Je commencerai l'analyse en examinant le libellé employé par le législateur à l'article 34 de la Loi, qui est ainsi libellé :
| 34. Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le Commissaire à l'information peut établir la procédure à suivre dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions. |
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34. Subject to this Act, the Information Commissioner may determine the procedure to be followed in the performance of any duty or function of the Commissioner under this Act. |
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[175] Le sens grammatical ordinaire des mots employés donne à entendre que lorsqu'il enquête sur une plainte, et notamment lorsqu'il reçoit les éléments de preuve et les renseignements qu'il estime indiqués, le commissaire possède un large pouvoir discrétionnaire pour déterminer les modalités y afférentes. Ce pouvoir discrétionnaire doit être exercé sous réserve de la Loi, mais les avocats n'ont pas soutenu qu'une disposition expresse empêche le commissaire de rendre une ordonnance de confidentialité dans le cadre de la procédure de réception de la preuve et des renseignements fournis par un témoin.
[176] En ce qui concerne l'analyse contextuelle du pouvoir discrétionnaire conféré à l'article 34, je note d'abord que la Loi impose fort peu d'exigences procédurales au commissaire. Les exigences procédurales qui sont imposées sont limitées aux obligations suivantes :
(i) donner avis de son intention d'enquêter et faire connaître l'objet de la plainte (article 32);
(ii) mener des enquêtes secrètes (paragraphe 35(1));
(iii) donner aux personnes concernées la possibilité de présenter leurs observations (paragraphe 35(2)); et
(iv) faire rapport à la fin d'une enquête (article 37).
[177] Le commissaire est donc assujetti à un nombre relativement peu élevé d'exigences procédurales. La Loi indique également l'intention du législateur, à savoir que le commissaire examine d'une façon indépendante les décisions relatives à la communication dans le cadre d'une enquête approfondie. À cette fin, le commissaire est autorisé à contraindre des témoins à déposer sous la foi du serment et à produire les pièces qu'il « juge indispensables pour instruire et examiner à fond les plaintes dont il est saisi » . Il peut recevoir des éléments de preuve et des renseignements qu'il estime indiqués « indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux » . Il peut pénétrer dans les locaux occupés par une institution fédérale et « y mener, dans le cadre de la compétence que lui confère la [L]oi, les enquêtes qu'il estime nécessaires » . Malgré les obligations qui lui sont imposées en matière de confidentialité, le commissaire peut divulguer les renseignements qui, à son avis, sont nécessaires pour « mener une enquête prévue par la [L]oi » , dans la mesure où il ne divulgue pas de renseignements précis à l'égard desquels une exception peut être invoquée en vertu de la Loi. Voir : Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information), précité.
[178] L'objet de la Loi est d'accorder un droit d'accès général libéral, et la Loi doit être interprétée d'une façon libérale et fondée sur l'objet visé.
[179] En ce qui concerne le sens général du libellé de l'article 34 de la Loi, le contexte dans lequel cette disposition s'inscrit, l'objet de la Loi et la nécessité de donner à la législation une interprétation libérale fondée sur l'objet visé, je conclus que l'article 34 de la Loi confère au commissaire le pouvoir discrétionnaire voulu pour établir dans les circonstances appropriées qu'un certain type d'ordonnance de confidentialité doit être rendu et imposé au témoin qui comparaît devant lui. Conformément à l'alinéa 36(1)a) de la Loi, le commissaire est autorisé à contraindre un témoin à comparaître devant lui pour déposer verbalement et pour produire des pièces. L'imposition d'une ordonnance de confidentialité est une procédure que le commissaire peut suivre lorsqu'il exerce son pouvoir en vue de contraindre un témoin à déposer.
[180] Il convient d'avoir recours à une telle procédure par exemple lorsque, conformément au sous-alinéa 63(1)a)(i) de la Loi, le commissaire juge nécessaire, pour mener son enquête, de divulguer à un témoin des renseignements délicats dont ce dernier ne serait par ailleurs pas au courant. À mon avis, l'article 34 doit être interprété comme permettant au commissaire de protéger la confidentialité de ces renseignements en imposant une ordonnance de confidentialité. Je tiens bien compte du fait que le commissaire ne peut pas divulguer des renseignements à l'égard desquels une exception peut être invoquée. Néanmoins, il peut bien y avoir des renseignements délicats que le commissaire peut à bon droit divulguer et qui devraient être protégés par une ordonnance de confidentialité afin d'assurer le caractère secret de l'enquête. Ainsi, de tels renseignements délicats comprennent les renseignements qui pourraient révéler l'état de l'enquête du commissaire ou le plan y afférent, ou une déposition présentée par d'autres témoins devant le commissaire qui n'est pas visée par l'article 64, cette déposition devant être divulguée afin de faciliter l'enquête ou d'encourager l'équité.
[181] À mon avis, une autre interprétation de l'article 34 aurait pour effet d'incorporer des restrictions qui ne figurent pas dans la Loi. Si le législateur avait voulu limiter le pouvoir discrétionnaire conféré à l'article 34, il aurait pu le faire expressément et il n'aurait pas donné au commissaire une discrétion presque absolue à l'égard de ses « pouvoirs et fonctions » .
[182] En ce qui concerne les décisions Sun Alliance et Newfield invoquées par les demandeurs, la question de savoir si le commissaire a la compétence voulue pour rendre une ordonnance de confidentialité doit à mon avis être tranchée au moyen d'une analyse textuelle et contextuelle de la Loi. Les décisions Sun Alliance et Newfield sont peu utiles puisqu'il s'agissait de savoir si une disposition était une disposition de fond ou une disposition procédurale aux fins de la détermination de l'application rétrospective de la législation ou si un règlement était ultra vires. Dans la mesure où la décision Newfield donne à entendre que la distinction entre le fond et la procédure est de nature fonctionnelle, je conclus qu'il n'y a rien dans les ordonnances de confidentialité qui influe sur le droit d'accès ou l'application d'une exception prévue par la Loi. Les ordonnances de confidentialité constituent plutôt un outil procédural destiné à assurer la tenue d'une enquête appropriée et équitable à l'égard du droit d'accès.
[183] La remarque que le juge La Forest a faite au nom de la Cour suprême dans l'arrêt Tolofson et sur laquelle se fondent les demandeurs a été faite dans le contexte du droit international privé. Après avoir fait remarquer que, dans ce contexte, les droits, quant au fond, sont régis par le droit étranger, mais que les questions relevant de la procédure sont régies par la loi du tribunal saisi, la Cour a cité en l'approuvant le commentaire selon lequel le problème se ramenait à savoir « jusqu'où le tribunal saisi peut aller dans l'application de règles tirées du système de droit étranger, sans entraver ou gêner indûment son propre fonctionnement » . Considérée dans ce contexte, la remarque selon laquelle, lorsqu'il y a un doute au sujet de la question de savoir si une disposition touche le fond ou la procédure, il faut dissiper ce doute en concluant qu'il s'agit d'une disposition de fond est peu utile en l'espèce.
[184] Puisque j'ai conclu que le commissaire a de fait compétence pour rendre une ordonnance de confidentialité en vertu de l'article 34 de la Loi, je n'ai pas à me demander si une ordonnance de confidentialité peut également être rendue conformément aux pouvoirs conférés au commissaire en vertu de l'alinéa 36(1)a) de la Loi. Toutefois, il faut déterminer si l'ordonnance porte atteinte à la liberté d'expression garantie par la Charte.
c) Les ordonnances de confidentialité portent-elles atteinte à la liberté d'expression garantie à l'alinéa 2b) de la Charte?
[185] Les parties conviennent qu'un organisme qui exerce des pouvoirs conférés par la loi, et notamment de larges pouvoirs discrétionnaires, ne peuvent pas rendre d'ordonnances qui portent atteinte aux droits reconnus par la Charte. Voir, par exemple, Slaight, précité.
[186] L'alinéa 2b) de la Charte prévoit que chacun a droit à la liberté fondamentale d'expression. La Cour suprême a statué ce qui suit au sujet de l'analyse de la liberté d'expression :
(i) La première étape consiste à déterminer si l'activité du demandeur est à juste titre protégée par la « liberté d'expression » ;
(ii) L'activité est expressive, et elle est protégée, si elle tente de transmettre une signification. Si une activité transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et elle relève à première vue du champ de la garantie fournie par la Charte (à moins que la signification ne soit transmise au moyen d'une forme d'expression violente);
(iii) La deuxième étape de l'analyse consiste à déterminer si l'objet ou l'effet de l'action gouvernementale est de restreindre la liberté d'expression.
Voir : Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, en particulier aux pages 967 à 979.
[187] En l'espèce, la preuve des demandeurs est à l'effet qu'ils voulaient communiquer à d'autres personnes ce qui s'était passé à l'enquête menée par le commissaire. Je suis convaincue que pareille activité transmet ou tente de transmettre une signification, de sorte qu'elle est expressive, et qu'elle fait donc à première vue partie de la sphère des activités protégées à l'alinéa 2b) de la Charte.
[188] Je suis également convaincue, eu égard à la preuve, que les ordonnances de confidentialité visaient à contrôler les tentatives que les demandeurs faisaient pour transmettre une signification en restreignant ou en interdisant directement le contenu particulier de l'expression.
[189] Il s'ensuit que les ordonnances de confidentialité limitent la liberté d'expression qui est garantie à l'alinéa 2b) de la Charte. Il s'agit donc ensuite de savoir si ces ordonnances sont justifiées en vertu de l'article premier de la Charte.
[190] Avant de passer à cette question, l'avocate du commissaire m'a référée à la décision Smolensky c. British Columbia (Securities Commission), [2003] B.C.J. no 1805 (C.S.C.-B.). Dans cette décision, il a été statué qu'une disposition relative à la non-communication figurant dans la Securities Act de la Colombie-Britannique, R.S.B.C., 1996, ch. 418, ne violait pas l'alinéa 2b) de la Charte. L'avocate du commissaire n'a pas, comme elle l'a dit, [TRADUCTION] « insisté » devant moi sur cette décision. L'affaire Smolensky s'inscrivait dans un contexte législatif différent et je suis convaincue que les ordonnances de confidentialité qui sont ici en cause limitent de fait la liberté d'expression protégée par la Charte.
d) Les ordonnances de confidentialité constituaient-elles, selon une règle de droit, une limite raisonnable nécessaire dans le cadre d'une société libre et démocratique, de façon à être valides conformément aux dispositions de l'article premier de la Charte?
Principes de droit applicables
[191] Les principes à appliquer lorsqu'un acteur de l'État tente de justifier une restriction apportée à un droit ou à une liberté garantis en vertu de l'article premier de la Charte ont été énoncés par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Il faut satisfaire à deux critères fondamentaux :
1. L'objectif de la mesure contestée doit être suffisamment important pour justifier sa primauté sur une liberté ou un droit protégé par la Constitution. Pour qu'on puisse le qualifier de suffisamment important, l'objectif doit se rapporter à des préoccupations urgentes et réelles dans une société libre et démocratique;
2. À supposer qu'un objectif suffisamment important soit établi, les moyens choisis pour atteindre l'objectif doivent satisfaire à un critère de proportionnalité :
a. Ils doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif. Ils doivent être conçus pour atteindre l'objectif en question. Il ne doit pas s'agir de moyens arbitraires, inéquitables ou fondés sur une considération irrationnelle;
b. Ils doivent porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question. Il faut que la mesure soit limitée à ce qui est strictement nécessaire afin d'atteindre l'objectif;
c. Ils doivent être tels que les effets de la mesure sur la restriction des droits et libertés sont proportionnés à l'objectif. Les effets bénéfiques généraux qu'offre la mesure doivent l'emporter sur ses effets négatifs.
Voir également : Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), [2002] 3 R.C.S. 519.
[192] En ce qui concerne l'analyse énoncée dans l'arrêt Oakes, précité, les considérations pertinentes sont les suivantes :
1. La charge de prouver qu'une restriction apportée à un droit ou à une liberté protégés par la Charte est raisonnable et que sa justification peut se démontrer incombe à la partie qui demande le maintien de cette restriction. Voir : Oakes, à la page 137;
2. La norme de preuve est la norme civile. Lorsqu'une preuve est nécessaire afin d'établir les éléments constitutifs de l'analyse relative à l'article premier, il faut appliquer rigoureusement le critère de la prépondérance des probabilités. Un « degré très élevé de probabilité sera [...] " proportionné aux circonstances ". » Voir : Oakes, aux pages 137 et 138;
3. L'analyse doit être réalisée en accordant une grande attention aux facteurs contextuels, et ce, parce que l'objectif de la mesure contestée peut uniquement être établi au moyen de l'examen de la nature du problème que cette mesure vise à résoudre, et que la proportionnalité des moyens employés peut uniquement être appréciée dans le contexte de l'ensemble des faits. Voir : Thomson Newspapers c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877;
4. Le contexte influera également sur la nature de la preuve nécessaire pour justifier la mesure. Certaines questions se prêtent à une preuve empirique, mais d'autres (par exemple les questions comportant des considérations philosophiques ou sociales) ne s'y prêtent pas. Dans ce cas, « il suffit de convaincre la personne raisonnable prenant en compte tous les éléments de preuve et toutes les considérations pertinentes que l'État est justifié de porter une telle atteinte au droit en question » . La preuve peut être complétée par le bon sens et le raisonnement par déduction. Voir : Sauvé, précité, paragraphe 18;
5. En ce qui concerne le critère de l'atteinte minimale, lorsqu'une disposition législative est contestée, la Cour suprême du Canada a statué que le législateur ne doit pas nécessairement choisir le moyen le moins envahissant pour atteindre ses objectifs, mais qu'il doit plutôt choisir dans un éventail de moyens qui portent le moins possible atteinte aux droits garantis. Cependant, lorsqu'une « règle de common law, formulée par les tribunaux » est contestée, la Cour suprême a statué que la retenue judiciaire n'entre pas en jeu. Voir : R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, à la page 983. Lorsque l'on se demande si une ordonnance de confidentialité imposée par un juge est fondée (par exemple une ordonnance qui doit être rendue compte tenu des principes garantis par la Charte), la Cour suprême a statué qu'il faut restreindre pareilles ordonnances autant qu'il est raisonnablement possible de le faire tout en préservant l'intérêt que l'ordonnance vise à protéger. Voir : Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522.
Considérations d'ordre contextuel
[193] En ce qui concerne l'application de ces principes à la preuve dont dispose la Cour, je commencerai par examiner les considérations contextuelles qui sont selon moi pertinentes.
[194] Premièrement, l'enquête est menée de façon à renforcer le droit quasi constitutionnel d'accès dont l'objet est de faciliter la démocratie.
[195] Deuxièmement, l'enquête menée par le commissaire doit être indépendante du gouvernement.
[196] Troisièmement, l'enquête doit être secrète.
[197] Quatrièmement, les personnes travaillant au sein du gouvernement doivent être en mesure de faire preuve de franchise les unes envers les autres. Je retiens d'une façon générale la preuve présentée par MM. Pelletier et Hartley, à savoir [TRADUCTION] qu' « il n'y a pas de secrets » entre le premier ministre et ses proches conseillers et [TRADUCTION] qu' « il n'y a pas de secrets » entre l'adjoint exécutif du premier ministre et les conseillers du premier ministre. Je retiens la preuve de M. Cappe, à savoir que le greffier du Conseil privé n'a pas de secrets envers le premier ministre à l'égard des questions de politique et de fonctionnement du gouvernement. Je retiens la preuve de M. Eggleton selon laquelle il ne peut pas y avoir de secrets entre un ministre et le premier ministre au sujet des politiques gouvernementales ou des affaires de l'État et que l'on ne peut pas empêcher le premier ministre de porter à l'attention de son cabinet ou du procureur général les questions qu'il juge pertinentes. Enfin, je reconnais d'une façon générale qu'il n'y a pas de secrets entre un ministre et ses proches conseillers à l'égard des questions qui concernent directement le ministre et son cabinet.
[198] Je retiens cette preuve parce que seul M. Cappe a été contre-interrogé au sujet de la preuve qu'il avait présentée et que son témoignage n'a pas été contesté sur ce point. En outre, dans sa lettre du 23 avril 2001, le représentant du commissaire a reconnu la relation de loyauté et de confiance unique en son genre qui doit exister entre un premier ministre et son conseiller politique principal.
[199] La preuve indique donc que les relations doivent être fondées sur la loyauté et sur la confiance ainsi que sur la nécessité d'une communication franche au niveau exécutif du gouvernement en ce qui concerne les questions d'ordre public.
[200] Le cinquième facteur contextuel se rapporte au fait que, dans certains cas, les membres d'un ministère ont pris des mesures en vue de faire obstacle au droit d'accès prévu par la Loi. Sur ce point, M. Cappe a déclaré ce qui suit lorsqu'il a été contre-interrogé :
[TRADUCTION]
175. Q. Et je vais vous dire, Monsieur, que l'un des problèmes auxquels font face les membres de la fonction publique, c'est le fait d'avoir prêté un serment de loyauté et d'avoir promis de ne rien divulguer à qui que ce soit, en ce qui concerne les renseignements obtenus dans l'exercice de leurs fonctions au sein de l'administration tout en s'engageant à assurer la transparence, à se montrer ouverts et à respecter l'esprit de la Loi sur l'accès, et que cela crée de la tension au sein de l'administration, n'est-ce pas?
R. Je suis absolument d'accord.
176. Q. Et c'est l'un des domaines dans lesquels M. Tait envisageait la nécessité d'avoir un dialogue sur l'éthique et sur les valeurs importantes, et peut-être de prendre ensuite des mesures, peu importe les conséquences? Cela est-il également exact?
R. Dans la mesure où vous allez jusque-là, mais je crois... pour en revenir au titre de ce rapport [le rapport Tait] : « A Strong Foundation » . En parlant d'assises solides, il entend les principes démocratiques et lorsqu'il parle de ranger les valeurs en catégories, il commence par les valeurs démocratiques, et lorsqu'il les répartit en valeurs démocratiques et en valeurs de la fonction publique, les valeurs démocratiques sont, selon lui, les plus importantes. Vous avez parlé de la tension, et je crois que cela est tout à fait exact, mais les assistes fondamentales de notre système sont... et ici, à la page 21, voici ce qu'il dit : « Au Canada, le système démocratique est fondé sur un gouvernement parlementaire responsable » et vous parlez de ce principe du gouvernement responsable, et des valeurs démocratiques que les fonctionnaires doivent respecter, et lorsque vous contestez la façon dont les fonctionnaires interprètent leur obligation de rendre compte... Les fonctionnaires n'ont pas à rendre compte au public; ils rendent compte à leurs ministres et les ministres rendent compte à la Chambre. Il est très, très important d'insister sur ce point. Par conséquent, il y avait en effet cette tension - ... Je souscris entièrement à votre description... et la tension existait en partie à cause de ces valeurs démocratiques et de la nécessité de se montrer ouvert tout en assurant la confidentialité.
[201] Monsieur Cappe a également déclaré ce qui suit :
[TRADUCTION]
112. Q. Pour les besoins de la discussion, vous pouvez supposer qu'il a été conclu que la destruction des documents du comité canadien du sang était liée aux demandes d'accès et que la destruction de certains documents, au ministère de la Défense nationale, était liée à certaines demandes d'accès comme les demandes de la commission d'enquête. Dites-vous que lorsque vous avez assumé vos fonctions de greffier, vous ne saviez pas que l'accès avait posé des problèmes majeurs?
R. Je ne l'ignorais pas.
113. Q. Vous le saviez donc.
R. Je le savais.
114. Q. Et ces problèmes d'accès se rapportaient en général... Je n'essaie pas de vous duper, Monsieur... ils étaient en général liés aux cas dans lesquels des membres d'un ministère avaient pris des mesures pour faire obstacle au droit d'accès d'un demandeur, n'est-ce pas?
R. Oui, c'est bien ça.
115. Q. Et ils l'avaient fait, pour des raisons quelconques de loyauté déplacée, de façon que cela avait suscité des préoccupations sérieuses au sein de l'administration. Est-ce exact?
R. Bien sûr. Cela s'est passé avant que l'on effectue, dans la Loi, la modification qui faisait de la destruction de documents une infraction criminelle, et personnellement, je ne croyais pas que c'était une très bonne idée d'effectuer cette modification, mais compte tenu de ce qui était arrivé, je me rendais compte que c'était une chose qui allait être adoptée, et je ne trouve pas cela offensant parce que... en fait, vous vous êtes fort bien exprimé selon moi lorsque vous avez parlé de loyauté déplacée. La loyauté et le sens du devoir de l'employé exigent qu'il dise la vérité et qu'il fasse preuve de franchise envers les personnes ayant autorité. L'honnêteté et la franchise sont des valeurs fondamentales au sein de la fonction publique. Si je m'élevais contre cette disposition, c'était surtout parce que je ne croyais pas qu'elle soit nécessaire, mais malheureusement ces deux cas s'étaient présentés.
[202] La sixième considération contextuelle se rapporte à la question sous-tendant les enquêtes, à part l'enquête sur la demande de documents concernant M. Black, à savoir si les documents qui étaient exclusivement conservés dans le cabinet du ministre sont des documents relevant d'une institution fédérale pour l'application de la Loi. Comme le montre la lettre en date du 13 septembre 2000 envoyée aux administrateurs généraux par le sous-greffier du Bureau du Conseil privé et conseiller juridique, la chose était considérée comme une question de principe importante pour le gouvernement. Le litige montre que le gouvernement a pris une position ferme sur ce point, comme il pouvait à bon droit le faire. Lorsqu'il a été contre-interrogé, M. Cappe a reconnu qu'il avait discuté du rôle d'avocats extérieurs avec le premier ministre et avec le procureur général, que des avocats éminents avaient été retenus et qu'il voulait s'assurer que [TRADUCTION] « l'ensemble des acteurs de l'État étaient également représentés et que la preuve présentée par le gouvernement était cohérente » .
[203] Je ne fais aucune inférence défavorable ou néfaste à partir de cette preuve, mais les positions prises par les acteurs de l'État, l'importance de la question soulevée et la fermeté des opinions exprimées par le commissaire et les acteurs de l'État, font partie du contexte pertinent dans lequel il convient d'examiner les ordonnances de confidentialité.
[204] Enfin, le fait que presque tous les acteurs de l'État étaient représentés par les mêmes avocats constitue un autre facteur contextuel, et ce, parce que les avocats qui représentent de nombreuses entités dans une affaire sont généralement obligés de partager des renseignements entre leurs clients. Dans la mesure où certains témoins sont représentés par des avocats du ministère de la Justice, les préposés de la Couronne sont généralement tenus de renoncer, en faveur de la Couronne, au secret professionnel de l'avocat.
La violation vise-t-elle un but ou un objectif valide sur le plan constitutionnel?
[205] J'ai énoncé les considérations contextuelles pertinentes; je passerai maintenant à la première étape de l'analyse préconisée dans l'arrêt Oakes.
[206] Le commissaire affirme que l'on satisfait à deux objectifs généraux en interdisant aux témoins de révéler les renseignements divulgués pendant leur témoignage. Le premier objectif ou but des ordonnances de confidentialité est de protéger l'intégrité des enquêtes. Le deuxième est de garder confidentiels les renseignements de l'administration.
[207] Il est possible de soutenir qu'en protégeant l'intégrité des enquêtes, on encourage la recherche et l'obtention de la vérité. Il a été statué qu'il s'agissait d'une activité qui était bonne en soi et que c'était une valeur sous-tendant la protection de la libre expression. Voir : Irwin Toy, précité, à la page 976. Procéder à un examen approfondi indépendant afin de maximiser la divulgation appropriée de renseignements de l'administration aux personnes qui en font la demande, c'est faciliter la démocratie.
[208] En veillant à ce que les renseignements confidentiels ne soient pas divulgués d'une façon inappropriée, on renforce l'intention du législateur, qui voulait que certains renseignements soient protégés, et l'on encourage le fonctionnement honnête et efficace de l'administration.
[209] Par conséquent, les objectifs visés se rapportent à des préoccupations urgentes réelles dans une société libre et démocratique. Je conclus que ces objectifs sont suffisamment importants pour l'emporter, dans certaines circonstances, sur la liberté d'expression protégée par la Constitution.
Le lien rationnel
[210] L'étape suivante de l'enquête consiste à déterminer si les moyens choisis sont raisonnablement justifiés d'une façon qui puisse se démontrer. Cette analyse de la proportionnalité de la mesure commence par un examen de sa rationalité. Il faut se demander si le fait d'interdire aux témoins de révéler des renseignements protège l'intégrité des enquêtes et préserve la confidentialité des renseignements de l'administration.
[211] Les motifs fournis par le représentant du commissaire jettent la lumière sur la façon dont on considère que les ordonnances fonctionnent en vue de protéger l'intégrité des enquêtes. Premièrement, si les témoins pouvaient communiquer les questions posées et les réponses données lorsqu'ils ont été interrogés par le représentant du commissaire, il serait plus difficile pour celui-ci d'obtenir d'un témoin son propre compte rendu indépendant des événements. Deuxièmement, les ordonnances visent à assurer qu'un témoin puisse parler en toute liberté sans craindre de répercussions sur le plan professionnel. Troisièmement, il est soutenu que l'imposition automatique d'une ordonnance de confidentialité empêche le témoin qui est lié par une telle ordonnance d'être stigmatisé. Le commissaire affirme que si le témoin demandait une ordonnance de confidentialité, la chose pourrait bien éveiller des soupçons.
[212] En ce qui concerne la protection de la confidentialité des renseignements de l'administration, il est affirmé que les ordonnances de confidentialité montrent que le commissaire est tenu de prendre toutes les précautions raisonnables pour éviter la divulgation de renseignements visés par une exception. Les ordonnances permettent également la divulgation d'une partie de la preuve d'un témoin à un autre témoin aux fins de l'avancement de l'enquête.
[213] Je suis convaincue, en me fondant sur la logique et sur le bon sens, qu'il existe un lien rationnel entre d'une part l'imposition d'une ordonnance de confidentialité et d'autre part la protection de l'intégrité des enquêtes et la confidentialité de certains renseignements qui ne seraient peut-être pas par ailleurs protégés. Tels sont les buts des ordonnances régissant la confidentialité de certains renseignements et l'exclusion des témoins qui sont rendues par les tribunaux judiciaires.
Atteinte minimale
[214] L'étape suivante de l'analyse préconisée dans l'arrêt Oakes, précité, exige que la Cour détermine si les ordonnances de confidentialité, tout en étant rationnellement liées aux objectifs, portent le moins possible atteinte à la liberté d'expression des témoins.
[215] Il importe au départ de noter que la Cour suprême a fait remarquer qu'il est plus difficile de justifier l'interdiction totale d'une forme d'expression que l'interdiction partielle. Voir Thomson, précité, au paragraphe 120. Comme il en a déjà fait mention, la Cour suprême a également fait remarquer, dans l'arrêt Sierra, précité, qu'il faut restreindre le plus possible les ordonnances de confidentialité. Pour les motifs ci-après énoncés, j'ai conclu que le commissaire n'a pas démontré pourquoi des ordonnances de confidentialité moins restrictives n'auraient pas été aussi efficaces afin de préserver l'intégrité des enquêtes et la confidentialité des renseignements de l'administration. Compte tenu de cette conclusion, il s'ensuit que les ordonnances ne satisfont pas au critère de l'atteinte minimale et qu'elles devraient être annulées selon les conditions énoncées ci-dessous.
[216] À l'appui de l'argument voulant que les ordonnances soient justifiables d'une façon qui puisse se démontrer, le commissaire a déposé l'affidavit du colonel (à la retraite) Michel Drapeau. Le colonel Drapeau, compte tenu de son expérience et de sa connaissance de la culture des Forces canadiennes et de la fonction publique en général, ainsi que de la culture existant au Quartier général de la Défense nationale en particulier, et compte tenu de sa connaissance du régime fédéral d'accès à l'information, a exprimé l'avis suivant :
1. L'intégrité de la fonction d'enquête du commissaire exige qu'un agent public, en sa qualité de témoin, soit protégé contre les pressions directes et indirectes;
2. On craint légitimement que les agents publics se sentent assujettis à des pressions de la part de leurs employeurs, de leurs superviseurs ou de leurs collègues de travail s'ils fournissent au commissaire des renseignements qui ne sont peut-être pas conformes à la [TRADUCTION] « version officielle des faits ou déplaisent par ailleurs aux collègues » ;
3. En l'absence de restrictions relatives à la confidentialité, les témoins qui sont assignés à comparaître devant le commissaire seraient assujettis à des pressions irrésistibles lorsqu'il s'agirait de se faire accompagner par un avocat de la Couronne et d'informer du contenu de leur preuve les agents et les conseillers juridiques principaux de la Couronne;
4. À moins que les renseignements obtenus ou recueillis pendant les enquêtes du commissaire ne soient privés et confidentiels, le fonctionnaire, en sa qualité de témoin, risque d'être considéré comme un « rebelle » et de faire l'objet, directement ou indirectement, de représailles de la part de l'institution;
5. Il est moins probable que les témoins témoignent avec franchise et d'une façon exhaustive s'ils craignent des représailles fondées sur le contenu de leur témoignage;
6. Pour des raisons de culture et d'ethos, il est peu probable que les fonctionnaires de carrière se sentent à l'aise lorsqu'il s'agit de demander une ordonnance de confidentialité;
7. Même lorsqu'un témoin veut révéler le contenu de son témoignage, en le faisant, il [TRADUCTION] « risque de menacer » la protection accordée aux autres témoins, et ce, parce que, lorsque le rapport du commissaire sera rendu public, un superviseur pourra attribuer un élément de preuve particulier à des témoins précis en parlant à d'autres témoins qui sont prêts à partager leur déposition.
[217] Les affidavits de Suzanne Lajoie et de Judith Mooney contredisent l'avis exprimé par le colonel Drapeau.
[218] Madame Lajoie a travaillé pendant neuf ans à la Section de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels du ministère de la Défense nationale. Du mois de septembre 1999 au mois de décembre 2000, elle a d'abord été directrice intérimaire, Accès à l'information et Politique, au ministère de la Défense nationale, et elle a ensuite été coordonnatrice adjointe, Accès à l'information et protection des renseignements personnels, au ministère de la Défense nationale. Elle a été interrogée à maintes reprises par des enquêteurs du commissariat, et elle a comparu une fois pour déposer devant le sous-commissaire à l'information ainsi qu'une fois devant l'avocat du commissaire. Elle a témoigné ne s'être jamais sentie contrainte d'arranger sa preuve, et elle n'a jamais cru que des pressions étaient exercées pour qu'elle se fasse accompagner par un avocat de la Couronne et pour qu'elle informe qui que ce soit des discussions qu'elle avait eues avec le représentant du commissaire. Madame Lajoie ne connaissait aucun cas dans lequel une personne avait fait l'objet de représailles parce qu'elle avait témoigné devant le commissaire. Elle n'avait jamais ressenti la nécessité de demander une ordonnance de confidentialité et elle ne connaissait aucun cas dans lequel un autre membre du ministère de la Défense nationale avait demandé une ordonnance de confidentialité (bien qu'elle eût convenu, pendant le contre-interrogatoire, qu'elle ne saurait pas si quelqu'un avait demandé et obtenu pareille ordonnance).
[219] La preuve présentée par Mme Mooney, qui est directrice, Section de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels, au ministère de la Défense nationale, est similaire. Madame Mooney a donné comme exemple précis sa décision de divulguer à un journaliste du Ottawa Citizen des renseignements au sujet de l'attribution à One World Communications d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'un appel d'offres par M. Eggleton, qui était alors ministre de la Défense nationale. Selon la preuve présentée par Mme Mooney, au moment de la divulgation, le ministre et elle savaient qu'il s'agissait d'une question délicate sur le plan politique, mais le témoin a affirmé que l'on n'avait pas exercé de pressions pour qu'elle refuse de communiquer les renseignements.
[220] L'avocat des demandeurs soutient que le colonel Drapeau n'avait pas les qualités requises pour exprimer les avis qu'il a exprimés, parce qu'il n'avait pas d'expertise en ce qui concerne la culture de la fonction publique en général. Il signale la preuve selon laquelle le colonel Drapeau a uniquement travaillé au sein de la fonction publique pendant 16 mois et que cette expérience a pris fin en 1993. Le colonel Drapeau n'a jamais mené d'enquête en vertu de la Loi, il n'a jamais témoigné en vertu de la Loi et il n'a jamais parlé à qui que ce soit qui était un témoin. Le colonel Drapeau n'a jamais travaillé dans le cabinet d'un ministre, dans le cabinet du premier ministre, au Bureau du Conseil privé ou au ministère des Transports. Depuis que le colonel Drapeau a quitté le ministère de la Défense nationale, les personnes exerçant les fonctions de ministre de la Défense nationale, de sous-ministre de la Défense nationale, de chef d'état-major de la Défense et de coordonnateur de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels ne sont plus les mêmes. Pendant le contre-interrogatoire, le colonel Drapeau a admis ne rien savoir des enquêtes qui sous-tendent la présente instance.
[221] Je suis convaincue que l'affidavit du colonel Drapeau est admissible dans la mesure où il fait état de choses que le colonel a directement observées et où le colonel a l'expertise voulue pour exprimer son avis au sujet de la culture au sein du ministère de la Défense nationale. Quant à l'avis exprimé au sujet du ministère de la Défense nationale, je conclus que le témoignage est généralement pertinent, qu'il aide la Cour et que le colonel Drapeau a l'expertise nécessaire pour présenter pareille preuve. Les critères établis par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9, sont donc respectés en ce qui concerne les avis exprimés par le colonel Drapeau au sujet du ministère de la Défense nationale.
[222] Toutefois, je conclus également que le colonel Drapeau n'a pas suffisamment d'expérience récente afin d'exprimer un avis au sujet de la fonction publique en général. En outre, son manque d'expérience, lorsqu'il s'agit de travailler dans le cabinet d'un ministre, dans le cabinet du premier ministre ou au Bureau du Conseil privé, auquel viennent s'ajouter son manque d'expérience directe à l'égard des enquêtes menées par le commissaire et son manque de connaissances à l'égard des enquêtes ici en cause, m'amène à conclure qu'il faut accorder peu de poids ou qu'il ne faut accorder aucun poids à son témoignage pour ce qui est de la question de savoir si des dispositions moins attentatoires en matière de confidentialité auraient permis d'une façon aussi efficace la réalisation des objectifs du commissaire.
[223] L'avocat du commissaire affirme également que la Cour peut, en se fondant sur la raison et la logique, conclure que les ordonnances de confidentialité ont été rendues compte tenu d'une appréciation raisonnable du risque de préjudice. Il est soutenu que les craintes que le commissaire a exprimées au sujet de la coercition possible des témoins ne sont pas conjecturales, mais qu'elles sont fondées sur les observations du colonel Drapeau et sur le contre-interrogatoire de M. Cappe. En outre, comme l'a dit l'avocat du commissaire, [TRADUCTION] « lorsque les hommes les plus puissants au sein du gouvernement prennent une position sur laquelle l'attention du public est fortement attirée, comme ils l'ont fait dans ce cas-ci, dans tous les ministères [...] il est avec raison possible de supposer que les autres [...] peuvent se sentir indirectement contraints à adopter des positions qui sont loin d'être ouvertes » . Il est soutenu que, pendant la conduite de l'enquête du moins, les objectifs qui consistent à préserver l'intégrité de cette enquête [TRADUCTION] « y compris la nécessité d'empêcher que le témoignage d'une personne soit vicié et d'assurer que le témoignage de la personne en cause n'ait pas de répercussions directes sur le plan professionnel » établissent donc que les ordonnances en question portent une atteinte minimale à la liberté d'expression parce qu'aucune ordonnance moins rigoureuse ne serait efficace.
[224] Je reconnais, au point de vue juridique, que lorsqu'il est difficile de prouver le préjudice empiriquement, la Cour suprême du Canada a conclu qu'il suffisait d'appliquer la logique et le bon sens afin de déterminer si la violation d'un droit est justifiée d'une façon qui puisse se démontrer. Toutefois, en l'espèce, comme il en a ci-dessus été fait mention, il est établi que le commissaire n'a pas rendu d'ordonnances de confidentialité pour chaque témoin. À mon avis, cette pratique du commissaire réfute toute inférence logique selon laquelle, dans le contexte des enquêtes ici en cause, des ordonnances de confidentialité doivent être automatiquement rendues pour chaque témoin.
[225] En outre, le sens commun ne doit pas être invoqué pour masquer « des suppositions sans fondement ou controversées » (Thomson, précité, au paragraphe 116). Lorsqu'un tribunal judiciaire rend une ordonnance de confidentialité dans une procédure, sur le plan du droit, la nécessité de cette ordonnance doit être « bien étayé[e] par la preuve » (voir : Sierra, précité, au paragraphe 54) et le juge est tenu de se demander, eu égard à la preuve, s'il existe d'autres solutions raisonnables. Les enquêtes ici en cause sont de fait encore en cours et ne sont pas menées dans le contexte d'une procédure judiciaire, mais il reste que la nécessité d'une ordonnance de confidentialité est une question qui peut être établie par la preuve et par les inférences qui peuvent à juste titre être tirées de la preuve. Autrement dit, la possibilité d'un préjudice est une chose qui peut être établie selon la preuve et qui doit donc être prouvée plutôt que d'être présumée.
[226] Je conclus donc qu'étant donné que le représentant du commissaire n'a pas imposé d'ordonnances de confidentialité à tous les témoins qui ont comparu devant lui dans ces enquêtes, et qu'étant donné que, dans d'autres contextes, les tribunaux judiciaires exigent de fait une preuve afin de justifier la nécessité d'une ordonnance de confidentialité, je ne suis pas convaincue que le commissaire puisse uniquement se fonder sur les facteurs contextuels, sur la logique et sur le bon sens afin de satisfaire à l'obligation de justifier les ordonnances de confidentialité d'une façon qui puisse se démontrer.
[227] Compte tenu de l'ensemble de la preuve qui a été mise à ma disposition et en me fondant sur la logique et le bon sens, je conclus que les ordonnances de confidentialité ont une portée trop générale, du moins en ce qui concerne les aspects ci-après mentionnés.
[228] Premièrement, le commissaire a pris la position selon laquelle, en interrogeant chaque demandeur individuel, des ordonnances générales identiques devaient être rendues pour tous ces demandeurs individuels. Les demandeurs avaient ensuite l'obligation de justifier, aux yeux du commissaire, toute dérogation. Il était ordonné aux témoins de ne pas révéler [TRADUCTION] « les renseignements divulgués au cours du témoignage confidentiel présenté dans l'affaire, y compris la preuve soumise » . Il a ci-dessus été fait mention des demandes qui ont été faites pour que des ordonnances moins restrictives soient rendues. Ces demandes ont été refusées parce que les demandeurs d'accès n'avaient pas réussi à convaincre le représentant du commissaire de la nécessité de la communication. Ainsi, la demande que le greffier du Conseil privé avait faite pour communiquer des renseignements confidentiels au premier ministre a été refusée parce que le représentant du commissaire avait conclu qu'il n'avait pas été démontré qu'il était expressément nécessaire de faire connaître au premier ministre les renseignements en question.
[229] Il a été fait droit à la demande que le chef du cabinet du premier ministre avait faite pour être autorisé à communiquer des renseignements au premier ministre, mais il y a été fait droit à condition que le premier ministre s'engage à ne pas communiquer ces renseignements à son cabinet. Comme il en a ci-dessus été fait mention, le représentant du commissaire a énoncé les motifs suivants :
[TRADUCTION] Compte tenu de la relation de loyauté et de confiance unique en son genre qui doit exister entre un premier ministre et son conseiller politique principal, j'estime qu'il convient d'exercer mon pouvoir discrétionnaire afin de permettre au témoin de communiquer au premier ministre les renseignements révélés dans le cadre de la procédure confidentielle. Toutefois, aucune preuve n'a été présentée à l'appui de la demande qui a été faite pour que le premier ministre soit autorisé à communiquer des renseignements confidentiels aux membres de son cabinet. Étant donné la nature de la procédure et les exigences de l'article 35, je considère que l'octroi de la demande ne serait pas compatible avec l'obligation qui m'incombe de protéger la confidentialité et l'intégrité de cette enquête.
[230] La demande concernant l'ajout d'un cinquième avocat à la liste des avocats des demandeurs, chez Borden Ladner Gervais LLP, a été refusée parce qu'il n'avait pas été démontré qu'il était [TRADUCTION] « absolument nécessaire » d'avoir un autre avocat.
[231] En me fondant sur la preuve relative à la façon dont les ordonnances ont été imposées et à la façon dont les demandes visant leur modification ont été traitées, je conclus que le représentant du commissaire a inversé le processus et a omis de reconnaître l'obligation qu'il avait de justifier une mesure qui portait atteinte à la liberté d'expression du témoin.
[232] Au lieu d'expliquer aux demandeurs pourquoi il fallait rendre des ordonnances générales, le représentant du commissaire a obligé les demandeurs à expliquer pourquoi ils devaient être autorisés à exercer leur droit à la liberté d'expression. La Charte et la jurisprudence de la Cour suprême du Canada établissent que c'est la personne qui veut porter atteinte à la liberté protégée qui a l'obligation de justifier pareille atteinte.
[233] De plus, selon la preuve mise à ma disposition, les ordonnances de confidentialité allaient plus loin que ce qui était raisonnablement nécessaire pour atteindre les objectifs du commissaire.
[234] Sur ce point, il n'existe pas de preuve convaincante montrant pourquoi les ordonnances de confidentialité s'appliquaient pour une durée indéfinie, de sorte qu'elles continuaient à s'appliquer, à moins d'être modifiées, après la fin de l'enquête du commissaire.
[235] Le commissaire soutient que, dans l'arrêt Rubin (1994), précité, la Cour d'appel fédérale a conclu que l'intégrité du processus d'enquête exige que le plaignant n'ait jamais le droit de prendre connaissance des observations présentées au commissaire au sujet de sa plainte. Toutefois, il est à mon avis possible de faire une distinction à l'égard du cas dans lequel un témoin veut parler de son propre chef de son propre témoignage ou de ses propres observations. L'affaire Rubin (1994) se rapportait à un cas dans lequel le plaignant cherchait à connaître la preuve ou les renseignements confidentiels d'une autre personne.
[236] Le commissaire soutient également que la crainte que la déposition d'un témoin puisse avoir des répercussions professionnelles justifie une ordonnance d'une durée indéfinie. Il fait remarquer que les questions entourant une demande d'accès particulière peuvent continuer à se poser plusieurs mois ou plusieurs années après la fin de l'enquête. En outre, il est soutenu que l'existence de pareilles ordonnances garantit aux personnes qui peuvent être en cause dans des enquêtes futures que leur témoignage peut être protégé indéfiniment au besoin.
[237] Je ne crois pas que cet argument soit suffisant pour justifier la durée indéfinie des ordonnances de confidentialité. À mon avis, la préoccupation exprimée par le commissaire n'est pas fondée sur la preuve. Aucun des demandeurs n'a exprimé pareille crainte. En outre, en pratique, les superviseurs sont mutés, les employés changent de poste, les politiques évoluent, les ministres et les premiers ministres changent. Or, une ordonnance qui n'a pas de date d'expiration ne tient compte d'aucune de ces considérations pratiques.
[238] Dans la mesure où le commissaire se fonde sur la nécessité de protéger des enquêtes futures, cette préoccupation n'a pas été jugée suffisante pour justifier l'application d'une exception à la communication prévue par la Loi ou par la Loi sur la protection des renseignements personnels. Dans l'arrêt Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2003] 1 C.F. 219, la Cour d'appel fédérale a dit ce qui suit, au paragraphe 12 :
Quatrièmement, l'effet d'intimidation que la communication des renseignements pourrait avoir sur d'éventuels participants à de futures enquêtes a toujours été écarté en tant que motif de refuser la communication (voir l'arrêt Rubin c. Canada (Ministre des Transports), [1998] 2 C.F. 430 (C.A.), aux paragraphes 45 et 46, et les jugements Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Commission de l'immigration et du statut de réfugié), précité, au paragraphe 45; et Lavigne, précité). Si j'ai bien compris, ces décisions portaient sur l'alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information et sur l'alinéa 22(1)b) de la Loi sur la protection des renseignements personnels, mais les principes qui y sont exposés au sujet des organismes d'enquête qui s'occupent du dépistage et de la répression du crime s'appliquent encore plus aux enquêtes administratives informelles comme celle qui nous intéresse en l'espèce. Si le législateur fédéral est disposé à protéger l'identité d'une source de renseignements confidentielle uniquement au cours des « enquêtes licites » envisagées par ces dispositions, on ne peut guère invoquer l'argument de principe suivant lequel il est impératif de protéger le nom des personnes qui témoignent dans une enquête informelle pour éviter de compromettre à l'avenir le déroulement de ces enquêtes.
[Non souligné dans l'original.]
Je ne crois pas que la nécessité de protéger des enquêtes futures justifie une ordonnance d'une durée indéfinie.
[239] À part leur durée, les ordonnances de confidentialité ont également, à mon avis, une portée trop générale dans la mesure où elles contiennent des dispositions qui ne sont pas nécessaires afin d'atteindre les objectifs visés. À cet égard :
1. La preuve établit que la communication maintenant prohibée entre certains demandeurs et certaines personnes ne susciterait aucune crainte que la preuve d'un témoin existant ou éventuel soit viciée. Voir, par exemple, la transcription confidentielle des procédures confidentielles mettant en cause M. Pelletier aux pages 55 et 56;
2. La preuve établit que certains témoins n'avaient pas besoin de parler en secret au représentant du commissaire afin d'être protégés contre des influences coercitives. Voir, par exemple, la transcription confidentielle des procédures confidentielles mettant en cause M. Pelletier, aux pages 55 et 56. Aucun des demandeurs n'a exprimé pareille préoccupation. Les fonctions exercées par certains des demandeurs du moins sont telles qu'il n'est pas possible de présumer que ceux-ci peuvent être assujettis à la coercition;
3. La preuve n'établit pas que tous les demandeurs ici en cause divulgueraient d'une façon inappropriée des renseignements confidentiels de l'administration à moins que les ordonnances de confidentialité ne soient imposées;
4. La preuve n'établit pas que la divulgation des renseignements concernant la façon dont les procédures étaient menées, le rôle que les avocats étaient autorisés à avoir, la nature des objections soulevées par les avocats et les décisions rendues en réponse à pareilles objections porterait atteinte à l'intégrité des enquêtes.
[240] Quant à la position du commissaire selon laquelle il faut que chaque témoin soit assujetti à une ordonnance de confidentialité afin d'éviter que les témoins faisant l'objet de pareilles ordonnances soient stigmatisés, il importe de noter que l'avocat du commissaire n'a pas signalé de cas dans lequel le représentant du commissaire avait invoqué ce motif à l'appui de la délivrance d'une ordonnance. Le colonel Drapeau n'a pas présenté de preuve en ce sens; il a simplement exprimé l'avis selon lequel les fonctionnaires et les membres des Forces canadiennes ne se sentiraient probablement pas à l'aise s'ils demandaient une ordonnance de confidentialité. Le commissaire n'a pas imposé d'ordonnances de confidentialité à chaque témoin. La preuve n'étaye donc pas l'argument selon lequel il fallait rendre des ordonnances générales, puisque rien de moins ne permettrait d'atteindre les objectifs exprimés.
[241] Dans la mesure où les ordonnances de confidentialité restreignaient la communication, alors que rien ne permettait raisonnablement de craindre que pareille communication nuise à l'enquête ou entraîne la divulgation illégitime de renseignements confidentiels, les ordonnances constituaient à mon avis une restriction injustifiable de la liberté d'expression des témoins.
[242] Quant aux préoccupations manifestées par le commissaire au sujet de la divulgation illégitime de renseignements de l'administration, il faut se rappeler que la Cour d'appel fédérale a statué que le commissaire n'est pas autorisé à faire part à un témoin de renseignements qui peuvent être visés par une exception à la communication prévue par la Loi. En outre, un grand nombre des témoins qui ont comparu devant le représentant du commissaire étaient assujettis à des obligations de confidentialité indépendantes de toute obligation imposée par le commissaire. Il ne serait donc pas nécessaire de protéger les renseignements pour chaque interrogatoire. S'il était nécessaire de le faire, une ordonnance de confidentialité serait à mon avis justifiée à l'égard de ce renseignement précis, à condition que l'ordonnance n'aille pas plus loin que ce qui est raisonnablement nécessaire pour protéger les renseignements confidentiels.
[243] Deux derniers points doivent être soulevés. Premièrement, le commissaire affirme qu'au lieu d'appliquer l'analyse préconisée dans l'arrêt Oakes, il faudrait appliquer l'analyse effectuée par la Cour suprême dans l'arrêt Sierra, précité, afin de déterminer si les ordonnances de confidentialité sont justifiées. Étant donné que le jugement Sierra a été prononcé dans ces circonstances où il existe une présomption de procédures ouvertes et qu'aucune présomption de ce genre ne s'applique à l'enquête confidentielle du commissaire, je ne suis pas convaincue que l'analyse prônée dans l'arrêt Sierra soit plus appropriée que l'analyse effectuée dans l'arrêt Oakes. Je ne suis pas non plus convaincue que la conclusion serait différente si l'analyse énoncée dans l'arrêt Sierra était employée. Toutefois, je crois qu'il n'est pas erroné en droit d'appliquer l'analyse Oakes et c'est ce que j'ai fait.
[244] Deuxièmement, quatre des cinq enquêtes sont en cours. Comme l'avocat du commissaire l'a fait remarquer, en ce qui concerne ces enquêtes, la Cour ne connaît pas le plan d'enquête du commissaire, elle ne sait pas quels témoins devront peut-être de nouveau être assignés, quels autres témoins devront déposer, ou quels sont les conflits qui existent le cas échéant dans les témoignages présentés jusqu'ici. Cela étant, je ne suis pas prête à ordonner que les ordonnances de confidentialité soient annulées, l'annulation devant prendre effet immédiatement, pour le motif que pareille ordonnance pourrait nuire aux enquêtes en cours. À mon avis, l'intérêt public, lorsqu'il s'agit de préserver l'intégrité des enquêtes du commissaire, justifie le prononcé d'une ordonnance annulant les ordonnances de confidentialité, mais à condition que l'application de cette ordonnance soit suspendue pour une période de 30 jours à compter de la date des présents motifs. Cette date pourra être prorogée par la Cour, si elle le juge indiqué, sur présentation d'une requête appropriée par le commissaire. La suspension vise à permettre au commissaire de tenir compte de la nécessité des ordonnances de confidentialité et, si la chose est encore nécessaire, de rendre des ordonnances qui n'ont pas une portée trop générale et dont la justification peut se démontrer. C'est une condition que la Cour peut imposer selon l'article 53 des Règles de la Cour fédérale (1998).
(iv) Conclusion relative au groupe B
[245] En me fondant sur l'analyse susmentionnée, j'ai conclu que les ordonnances de confidentialité faisaient plus que de bien faire comprendre à un témoin les obligations qui lui incombaient en vertu de la Loi, mais que la Loi autorisait le représentant du commissaire à rendre des ordonnances de confidentialité. Toutefois, les ordonnances en cause portaient atteinte à la liberté d'expression reconnue aux demandeurs individuels. Ces ordonnances avaient une portée trop générale et elles ne constituaient donc pas, selon une règle de droit, une limite raisonnable, de façon à être valides conformément aux dispositions de l'article premier de la Charte. Par conséquent, les ordonnances de confidentialité doivent être annulées, mais à une condition, à savoir que l'ordonnance annulant les ordonnances de confidentialité ne prendra effet que 31 jours après la date de l'ordonnance faisant état de la décision. Le délai de 30 jours permettra au commissaire de déterminer s'il est nécessaire de rendre des ordonnances de confidentialité et, dans l'affirmative, de rendre des ordonnances dont la portée n'est pas trop générale et qui sont justifiées eu égard à la preuve dont dispose le commissaire.
7. GROUPE C : DEMANDES RELATIVES À LA REPRODUCTION DE DOCUMENTS
(i) Autres faits pertinents
[246] La question de la reproduction des documents se pose dans dix demandes de contrôle judiciaire qui, de leur côté, découlaient des enquêtes menées par le commissaire sur les demandes de documents concernant M. Black, les demandes relatives à l'agenda du premier ministre, la demande relative à l'agenda du ministre des Transports et la demande relative aux documents M5 du 12 novembre.
[247] Dans le cadre de ces enquêtes, un certain nombre de subpoenas duces tecum ont été délivrés. Les subpoenas se rapportant à ce groupe de demandes étaient :
1. Le subpoena duces tecum en date du 11 août 2000 délivré à M. Hartley dans le cadre de l'enquête sur la plainte portant sur les demandes relatives à l'agenda du premier ministre. Le subpoena est décrit ci-dessus d'une façon plus détaillée dans la section des motifs se rapportant aux demandes du groupe A;
2. Les subpoenas en date du 11 août 2000 délivrés à MM. Onuoha et Mylyk ainsi qu'à Mme Morris au sujet de la demande relative aux documents M5 du 12 novembre. Ces subpoenas sont également décrits dans la section des motifs se rapportant aux demandes du groupe A;
3. Un subpoena en date du 8 mars 2001 délivré à M. Pelletier au sujet des demandes de documents concernant M. Black, tel qu'il est décrit dans la section des motifs se rapportant aux demandes du groupe A;
4. Un subpoena en date du 6 avril 2001 délivré à l'honorable Art Eggleton, qui était alors ministre de la Défense nationale, lui enjoignant de produire :
[TRADUCTION] Tous les documents en votre possession qui contiennent des renseignements relatifs aux réunions de gestion M5 du MDN tenues entre le 1er janvier et le 29 octobre 1999, et notamment les notes, cahiers de notes, procès-verbaux, agendas, courriels, dossiers sous format électronique, imprimé, manuscrit ou autre.
5. Un subpoena en date du 23 avril 2001 délivré à Mme Sue Ronald, adjointe-exécutive du ministre des Transports, lui enjoignant de produire :
[TRADUCTION] Une copie de la version de l'itinéraire ou de l'horaire des réunions du ministre des Transports qui a été fournie au sous-ministre des Transports pour la période allant du 1er juin au 5 novembre 1999;
6. Un subpoena en date du 17 mai 2001 délivré à M. Mel Cappe, greffier du Conseil privé, lui enjoignant de produire :
[TRADUCTION] Tous les documents (au sens de l'article 3 de la Loi) relevant du Bureau du Conseil privé contenant des renseignements concernant :
i) la réception, l'utilisation et la destruction par le greffier du Conseil privé des agendas du premier ministre du Canada, et
ii) la cessation, en 1999, de la pratique de fournir les agendas du premier ministre au greffier du Conseil privé;
7. Un deuxième subpoena duces tecum en date du 9 août 2001, délivré à M. Eggleton, lui enjoignant de produire :
[TRADUCTION] Tous les documents en votre possession, au cabinet du ministre ou ailleurs au sein du ministère de la Défense nationale, qui contiennent des renseignements relatifs aux réunions de gestion M5 du MDN tenues entre le 1er janvier et le 22 septembre 1998 ainsi que le 29 octobre 1999, et notamment les notes, cahiers de notes, procès-verbaux, agendas, courriels, dossiers, sous format électronique, imprimé, manuscrit ou autre.
[248] Les documents ont été fournis en réponse à chaque subpoena duces tecum. Ce sont les copies des originaux qui ont été fournies plutôt que les originaux.
[249] Toutes les pièces en question ont été fournies avec une lettre dans laquelle l'avocat des demandeurs demandait que les pièces soient renvoyées par le commissaire dans un certain délai. Les délais variaient de dix à 30 jours à compter de la date à laquelle les pièces étaient fournies au commissaire. De plus, dans chaque cas, l'avocat faisait savoir que la personne fournissant les pièces prenait la position selon laquelle la Loi n'autorisait pas le commissaire à reproduire les pièces fournies à la suite de la délivrance des subpoenas duces tecum. On demandait donc au commissaire de ne pas reproduire les pièces ainsi fournies.
[250] Le commissaire prenait la position selon laquelle il n'était pas lié par les conditions que les demandeurs lui imposaient et qu'au besoin, les pièces seraient reproduites par le commissariat. Pour les besoins des demandes ici en cause, l'avocat du commissaire a concédé pendant l'argumentation orale que toutes les pièces en question avaient été reproduites.
[251] La version même de la pièce remise au commissaire a dans chaque cas été renvoyée à la personne qui l'avait fournie, mais le commissaire n'a pas renvoyé les copies des pièces qui avaient été faites. Dans une lettre adressée aux demandeurs, le commissaire a informé les avocats de ces derniers de ce qui suit :
[TRADUCTION] [...] habituellement, à la fin de l'enquête, nous renvoyons tous les originaux et toutes les copies des documents obtenus pendant l'enquête à moins que la personne qui les a fournis ne nous autorise à les détruire ou à moins que les documents ne soient nécessaires en prévision d'un litige. Si nous avons annoté des copies dans le cadre de notre examen, nous les détruisons à la fin de l'enquête, à moins que les documents ne soient nécessaires en prévision d'un litige.
[252] Trois des quatre enquêtes pertinentes sont encore en cours. L'enquête sur les demandes concernant M. Black est terminée. Toutefois, les copies des pièces que M. Pelletier a fournies au commissaire en réponse au subpoena délivré dans le cadre de cette enquête-là n'ont pas été détruites ou renvoyées. Le commissaire fait savoir que les copies n'ont pas été détruites à cause de la demande de contrôle judiciaire présentée par M. Pelletier. Le commissaire prend la position selon laquelle les pièces ne devraient pas être détruites parce que cela [TRADUCTION] « reviendrait à détruire des éléments de preuve pertinents dans les demandes en instance » . Les pièces n'ont pas été renvoyées parce que, comme on le dit dans la lettre adressée aux avocats des demandeurs :
[TRADUCTION] Il n'existe tout simplement aucune raison de renvoyer à un tiers, soit le premier ministre dans ce cas-ci, les copies des documents produits par M. Pelletier. En outre, étant donné que M. Pelletier n'est plus chef du cabinet, si les copies lui étaient renvoyées, cela pourrait aller à l'encontre de la protection invoquée par le responsable du Conseil privé à l'égard de ces documents.
(ii) Les questions à trancher
[253] Les questions suivantes ont été soulevées dans ce groupe de demandes :
1) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans ce groupe de demandes?
2) La demande de contrôle judiciaire relative aux demandes de documents concernant M. Black n'a-t-elle plus qu'un intérêt théorique?
3) Quelle est la norme de contrôle à appliquer à la décision du commissaire selon laquelle il était autorisé à reproduire les pièces produites à la suite de la délivrance d'un subpoena?
4) Le commissaire a-t-il compétence pour photocopier les pièces fournies conformément à un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'alinéa 36(1)a) de la Loi?
(iii) Analyse
a) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur?
[254] Le commissaire ne s'oppose pas à être désigné à titre de défendeur dans ce groupe de demandes. Il a comparu par l'entremise d'un avocat et il a répondu quant au bien-fondé des questions soulevées.
[255] En outre, comme il en a été fait mention dans les motifs se rapportant aux demandes du groupe A, le procureur général du Canada ne peut pas être à la fois demandeur et défendeur dans l'instance.
[256] Dans ces conditions, une ordonnance sera rendue en vue d'autoriser la désignation du commissaire à titre de défendeur dans ces demandes.
b) La demande de contrôle judiciaire relative aux demandes de documents concernant M. Black n'a-t-elle plus qu'un intérêt théorique?
[257] Dans son argumentation écrite, le commissaire soutient que l'enquête relative aux demandes de documents concernant M. Black est terminée, de sorte que la demande de contrôle judiciaire y afférente n'a plus qu'un intérêt théorique. Cet argument n'a pas été retiré, mais il n'a pas non plus été poursuivi dans l'argumentation orale. Par souci d'exhaustivité, je m'y arrêterai donc brièvement.
[258] Il est concédé que les pièces fournies par M. Pelletier conformément au subpoena duces tecum qui lui avait été signifié ont été reproduites. Selon la preuve, ces copies n'ont pas été renvoyées et n'ont pas été détruites.
[259] À mon avis, dans ces conditions, le litige n'est pas simplement théorique, et la réparation demandée aurait un effet pratique en ce qui concerne les copies que le commissaire a faites et conservées. Je suis donc convaincue que la question n'a pas simplement un intérêt théorique.
c) La norme de contrôle
[260] Comme il en a été fait mention dans les motifs se rapportant aux demandes du groupe B, il faut déterminer au départ la norme de contrôle à appliquer à la décision du commissaire selon laquelle la Loi l'autorisait à reproduire les documents produits à la suite de la délivrance d'un subpoena. En ce qui concerne ces demandes, les demandeurs affirment que la norme de contrôle est celle de la décision correcte. Le commissaire ne soumet pas d'arguments au sujet de la norme de contrôle. De l'avis du commissaire, il s'agit d'une question de pouvoirs conférés par la Loi ou d'application de la Loi et il ne s'agit pas, comme l'a dit l'avocat, d'une [TRADUCTION] « décision portant sur des droits » .
[261] Je crois qu'il faut entreprendre une analyse pragmatique et fonctionnelle afin de déterminer la norme de contrôle applicable. Voir, par exemple : Echo Bay Mines, précité, au paragraphe 16.
[262] Toutefois, je suis convaincue que l'analyse pragmatique et fonctionnelle effectuée à l'égard des demandes du groupe B s'applique essentiellement aux demandes du groupe C. Les analyses relatives à l'existence d'une clause privative ou d'un droit d'appel, à l'expertise relative du décideur et à la nature de la question s'appliquent également à la présente décision. Quant à l'objet de la Loi et de la disposition en question, l'objet de la Loi est le même et indique qu'il faut faire preuve d'une certaine retenue. Toutefois, lorsque la question se rapporte au droit du commissaire de faire des copies et que le commissaire est le décideur, il s'agit d'un facteur indiquant que la norme de contrôle à appliquer est celle de la décision correcte.
[263] Si je soupèse ces facteurs, je conclus encore une fois que la norme de contrôle appropriée est celle de la décision correcte.
d) Le commissaire a-t-il compétence pour photocopier les pièces fournies conformément à un subpoena duces tecum délivré en vertu de l'alinéa 36(1)a) de la Loi?
[264] Les demandeurs affirment que le paragraphe 36(1) de la Loi codifie d'une façon exhaustive les pouvoirs du commissaire pendant une enquête. Pour plus de commodité, le paragraphe 36(1) est reproduit ci-dessous :
| 36(1) Le Commissaire à l'information a, pour l'instruction des plaintes déposées en vertu de la présente loi, le pouvoir : |
|
36(1) The Information Commissioner has, in relation to the carrying out of the investigation of any complaint under this Act, power |
| a) d'assigner et de contraindre des témoins à comparaître devant lui, à déposer verbalement ou par écrit sous la foi du serment et à produire les pièces qu'il juge indispensables pour instruire et examiner à fond les plaintes dont il est saisi, de la même façon et dans la même mesure qu'une cour supérieure d'archives; |
|
(a) to summon and enforce the appearance of persons before the Information Commissioner and compel them to give oral or written evidence on oath and to produce such documents and things as the Commissioner deems requisite to the full investigation and consideration of the complaint, in the same manner and to the same extent as a superior court of record; |
| b) de faire prêter serment; |
|
(b) to administer oaths; |
| c) de recevoir des éléments de preuve ou des renseignements par déclaration verbale ou écrite sous serment ou par tout autre moyen qu'il estime indiqué, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux; |
|
(c) to receive and accept such evidence and other information, whether on oath or by affidavit or otherwise, as the Information Commissioner sees fit, whether or not the evidence or information is or would be admissible in a court of law; |
| d) de pénétrer dans les locaux occupés par une institution fédérale, à condition de satisfaire aux normes de sécurité établies par l'institution pour ces locaux; |
|
|
| (d) to enter any premises occupied by any government institution on satisfying any security requirements of the institution relating to the premises;e) de s'entretenir en privé avec toute personne se trouvant dans les locaux visés à l'alinéa d) et d'y mener, dans le cadre de la compétence que lui confère la présente loi, les enquêtes qu'il estime nécessaires; |
|
(e) to converse in private with any person in any premises entered pursuant to paragraph (d) and otherwise carry out therein such inquiries within the authority of the Information Commissioner under this Act as the Commissioner sees fit; and |
| f) d'examiner ou de se faire remettre des copies ou des extraits des livres ou autres documents contenant des éléments utiles à l'enquête et trouvés dans les locaux visés à l'alinéa d). [Non souligné dans l'original.] |
|
(f) to examine or obtain copies of or extracts from books or other records found in any premises entered pursuant to paragraph (d) containing any matter relevant to the investigation. [underlining added]
|
[265] Les demandeurs font remarquer que l'alinéa 36(1)f) est l'unique disposition qui confère expressément le pouvoir de photocopier; ce pouvoir se rapporte uniquement à la reproduction de documents se trouvant dans les locaux occupés par une institution fédérale où le commissaire pénètre conformément à l'alinéa 36(1)d) de la Loi. Les demandeurs affirment que, cela étant, si le législateur avait voulu que le commissaire ait des pouvoirs plus étendus pour ce qui est de la reproduction de documents, il l'aurait expressément prévu. La maxime selon laquelle la mention de l'un implique l'exclusion de l'autre est invoquée.
[266] Il est affirmé que cette interprétation est étayée par le paragraphe 36(5) de la Loi, qui est ainsi libellé :
| 36(5) Les personnes ou les institutions fédérales qui produisent des pièces demandées en vertu du présent article peuvent exiger du Commissaire à l'information qu'il leur renvoie ces pièces dans les dix jours suivant la requête qu'elles lui présentent à cette fin, mais rien n'empêche le Commissaire d'en réclamer une nouvelle production. |
|
36(5) Any document or thing produced pursuant to this section by any person or government institution shall be returned by the Information Commissioner within ten days after a request is made to the Commissioner by that person or government institution, but nothing in this subsection precludes the Commissioner from again requiring its production in accordance with this section. |
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[267] Les demandeurs affirment qu'il ne serait pas nécessaire d'inclure un droit d'exiger une deuxième production ou la production subséquente d'une pièce si le commissaire était autorisé à photocopier les pièces.
[268] Il est en outre affirmé à l'appui de cette interprétation que le paragraphe 36(5) autorise l'institution fédérale à demander qu'un livre ou document qui a été remis en vertu de l'alinéa 36(1)f) lui soit renvoyé. Les demandeurs affirment que cette disposition ne servirait à rien si le commissaire pouvait simplement faire une autre copie lorsque le livre ou document était initialement demandé parce que, même si l'institution fédérale obtenait de nouveau la copie remise au commissaire, ce dernier en conserverait une photocopie.
[269] Les demandeurs affirment également qu'interpréter la Loi de façon à ne pas accorder au commissaire le droit de photocopier les pièces qui lui sont remises est conforme aux buts et à la politique sous-tendant la Loi, et ce, parce que le commissaire est autorisé, conformément à l'article 36 de la Loi, à réclamer la production d'une pièce qu'il juge indispensable pour instruire à fond les plaintes dont il est saisi. Cela peut inclure des documents privilégiés, des documents de l'État de nature délicate et des documents personnels. Il est affirmé que ce pouvoir coercitif est compensé par le fait qu'une entité qui est obligée de produire pareilles pièces a le droit de se faire renvoyer ces pièces [TRADUCTION] « en sachant qu'un certain nombre de copies de documents qui sont peut-être de nature fort personnelle ou délicate ne sont pas éparpillées ici et là au commissariat » .
[270] Enfin, les demandeurs affirment que le paragraphe 36(5) exige que les pièces produites conformément à l'article 36 soient renvoyées sur demande et que cette obligation s'étend aux copies de pièces des institutions fédérales qui sont faites par le commissaire. Il est déclaré que cela découle du fait que pareilles copies sont des pièces « demandées en vertu du présent article » .
[271] Le commissaire soutient que la Loi l'autorise à reproduire les pièces en question parce que les pouvoirs qu'elle lui confère comprennent implicitement tous les pouvoirs qui sont raisonnablement nécessaires pour lui permettre d'accomplir la fin prévue par la loi. Le commissaire signale le paragraphe 31(2) de la Loi d'interprétation, L.R.C. 1985, ch. I-21, qui est ainsi libellé :
| 31(2) Le pouvoir donné à quiconque, notamment à un agent ou fonctionnaire, de prendre des mesures ou de les faire exécuter comporte les pouvoirs nécessaires à l'exercice de celui-ci. |
|
31(2) Where power is given to a person, officer or functionary to do or enforce the doing of any act or thing, all such powers as are necessary to enable the person, officer or functionary to do or enforce the doing of the act or thing are deemed to be also given.
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[272] L'examen de cette question est fondé au départ sur les principes ci-après énoncés, qui ne sont pas contestés. Premièrement, la question de savoir si le commissaire est autorisé à photocopier les documents produits à la suite de la délivrance d'un subpoena consiste à déterminer l'intention du législateur, telle qu'elle est exprimée dans la Loi. Deuxièmement, pareil pouvoir doit découler de la Loi parce que le commissaire peut uniquement exercer les pouvoirs qui lui sont expressément ou implicitement conférés par la Loi. Enfin, la Loi doit être interprétée d'une façon libérale fondée sur l'objet visé, mais elle ne devrait pas être interprétée d'une façon si large qu'elle investit le commissaire de pouvoirs que le législateur n'a jamais voulu qu'il exerce.
[273] Le commissaire invoque trois décisions dans lesquelles est examinée la question de savoir dans quelles circonstances il convient de présumer l'existence d'un pouvoir implicite.
[274] Dans l'arrêt Interprovincial Pipe Line Limited c. Office national de l'énergie, [1978] 1 C.F. 601 (C.A.), la Cour d'appel fédérale examinait le pouvoir de l'Office national de l'énergie d'ordonner à une partie à une audience portant sur la question du tarif de produire devant l'Office des renseignements financiers qui n'existaient pas déjà sous la forme précisée par l'Office. Il a été concédé que les renseignements demandés dans l'ordonnance de l'Office pouvaient être obtenus de quelque façon sur une période de temps prolongée par témoignage verbal. La Cour d'appel fédérale a conclu que le pouvoir d'exiger la préparation des renseignements existait d'une façon nécessairement implicite par suite de la nature du pouvoir de réglementation accordé à l'Office. En tirant cette conclusion, la Cour d'appel fédérale a cité en l'approuvant l'ouvrage intitulé Halsbury's Laws of England, 3e édition, volume 36, paragraphe 657, page 436, à savoir que [TRADUCTION] « les pouvoirs accordés par une loi habilitante ne comprennent pas seulement les pouvoirs accordés expressément, mais également par implication, tous les pouvoirs raisonnablement nécessaires pour atteindre l'objectif visé » .
[275] Dans l'arrêt Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722, la Cour suprême du Canada a conclu que le pouvoir de rendre des ordonnances provisoires comportait nécessairement le pouvoir de réexaminer la période pendant laquelle les taux provisoires étaient en vigueur. En tirant cette conclusion, la Cour a dit ce qui suit, à la page 1756 : « [L]es pouvoirs d'un tribunal administratif doivent évidemment être énoncés dans sa loi habilitante, mais ils peuvent également découler implicitement du texte de la loi, de son économie et de son objet. Bien que les tribunaux doivent s'abstenir de trop élargir les pouvoirs de ces organismes de réglementation par législation judiciaire, ils doivent également éviter de les rendre stériles en interprétant les lois habilitantes de façon trop formaliste. »
[276] La Cour suprême du Canada a de nouveau examiné la nature des pouvoirs implicites des organismes créés par la loi dans l'arrêt R. c. 974649 Ontario Inc., [2001] 3 R.C.S. 575. Au paragraphe 71, la Cour a dit que la fonction d'un organisme créé par la loi a énormément d'importance lorsqu'il s'agit de déterminer si cet organisme a été investi d'un pouvoir implicite d'accorder la réparation demandée et que « [d]e tels pouvoirs implicites existent uniquement lorsqu'ils sont nécessaires en pratique pour que le tribunal judiciaire ou administratif puisse s'acquitter de sa mission » .
[277] Quant à l'application de ces principes, l'enquête vise à permettre au commissaire de préparer le rapport prévu par la loi. Ce rapport constitue la première étape de l'examen indépendant des décisions de l'administration en matière d'accès. Comme il en a déjà été fait mention, le commissaire doit mener une enquête approfondie. Le résultat de l'enquête doit être communiqué au plaignant et au responsable de l'institution fédérale concernée. Le commissaire peut lui-même prendre l'initiative d'exercer un recours en révision devant la Cour ou participer à l'exercice de pareils recours. Conformément au paragraphe 36(3) et au sous-alinéa 63(1)a)(ii) de la Loi, le commissaire peut déposer devant la Cour la preuve qu'il a reçue au cours de son enquête.
[278] Après avoir examiné le but de l'enquête du commissaire, il s'agit de savoir si le pouvoir de photocopier est en pratique nécessaire pour que le commissaire puisse mener son enquête et s'acquitter d'autres fonctions d'une façon efficace et efficiente.
[279] Sur ce point, le fait de photocopier des documents entraîne les résultats ci-après énoncés :
1. Cela permet d'avoir un répertoire exhaustif des documents produits conformément à l'alinéa 36(1)a) et renvoyés conformément au paragraphe 36(5);
2. Cela constitue une précaution raisonnable pour l'application de l'article 64, lorsqu'il s'agit d'empêcher que les documents soient par inadvertance communiqués en minimisant la nécessité de les transférer entre le commissariat et la source initiale du document;
3. Cela permet aux enquêteurs d'annoter les documents qui ont été produits;
4. Cela permet un examen parallèle simultané des documents par plus d'un avocat ou par plus d'un enquêteur, de façon à assurer une enquête plus efficace;
5. Cela permet au commissaire de disposer d'une copie d'un document qu'il peut utiliser en preuve dans le cadre des procédures engagées conformément aux articles 41, 42 ou 44 de la Loi ou dans les procédures criminelles prévues par la Loi;
6. Cela permet la préparation de cahiers de pièces pour les témoins et les avocats lorsque le commissaire procède à des enquêtes et à des interrogatoires et cela permet également la préparation d'une transcription d'un interrogatoire qui est complète, en ce sens que des copies des documents produits en preuve sont disponibles.
[280] Il se peut fort bien que le commissaire puisse terminer son enquête et son rapport et participer à des procédures judiciaires sans être en mesure de photocopier les documents qui lui sont fournis, de la même façon que l'Office national de l'énergie aurait pu obtenir les renseignements qu'il demandait au moyen de témoignages oraux. Toutefois, compte tenu de l'efficacité et des avantages qu'offrent les photocopies, je suis convaincue que le pouvoir de photocopier des documents est en pratique nécessaire afin de permettre au commissaire de s'acquitter des responsabilités qui lui incombent en vertu de la Loi.
[281] En tirant cette conclusion, je me rends bien compte du danger que comporte un élargissement injustifiable des pouvoirs du commissaire. Toutefois, compte tenu du paragraphe 36(3) de la Loi, qui prévoit que le commissaire peut, dans le cas d'une poursuite ou d'un recours en révision exercé devant la Cour en vertu de la Loi, fournir « les dépositions faites au cours de procédures prévues par la [L]oi » et compte tenu du sous-alinéa 63(1)a)(ii) de la Loi, qui permet au commissaire de divulguer les renseignements nécessaires pour « motiver les conclusions et recommandations contenues dans les rapports et comptes rendus » , je suis convaincue qu'il n'est pas contraire au régime de la Loi de présumer l'existence d'un pouvoir implicite. Le pouvoir de photocopier permet plutôt plus facilement au commissaire de présenter des éléments de preuve.
[282] Il en est ainsi parce que le commissaire est obligé, en vertu de la Loi, de renvoyer sur demande les documents à celui qui les a fournis. Dans ces conditions, le fait de permettre au commissaire de conserver une copie assurera que celui-ci est capable de motiver ses conclusions et recommandations et de présenter à la Cour la preuve fournie dans les procédures. Bien que les demandeurs aient soutenu que la chose pouvait être accomplie si le commissaire demandait simplement de nouveau le document, les demandes subséquentes seraient toutes assujetties au droit de celui qui fournit le document d'exiger, sur préavis de dix jours, qu'il soit renvoyé. Or, cette façon de procéder n'est pas pratique.
[283] J'ai tenu compte de l'argument des demandeurs selon lequel le paragraphe 36(1) codifie d'une façon exhaustive les pouvoirs que possède le commissaire à l'égard de la conduite des enquêtes et qu'étant donné que l'alinéa 36(1)f) prévoit expressément le pouvoir d'obtenir des copies des documents trouvés dans un local occupé par une institution fédérale où le commissaire pénètre, il n'existe aucun autre pouvoir de photocopier les documents. Toutefois, le poids à accorder à l'argument fondé sur la maxime selon laquelle la mention de l'un implique l'exclusion de l'autre dépend, comme l'a dit le professeur Sullivan, [TRADUCTION] d' « une gamme de facteurs contextuels et du poids de considérations contraires. Même si une exclusion implicite n'est pas réfutée, d'autres indicateurs de l'intention du législateur peuvent l'emporter » . Voir : Sullivan et Driedger, Construction of Statutes, 4e édition, Butterworths, Vancouver, 2002, à la page 193. À mon avis, la nécessité d'interpréter la Loi d'une façon libérale fondée sur l'objet visé milite fortement à l'encontre de l'argument fondé sur l'exclusion implicite.
[284] En outre, la force de l'implication dépend du point jusqu'auquel on s'attend à ce que, si le législateur avait voulu inclure une chose particulière dans la législation, il en aurait expressément fait mention. Voir : Sullivan, précité, à la page 187. Le pouvoir précis mentionné à l'alinéa 36(1)f) existe dans le cas où le commissaire a satisfait aux normes de sécurité et a pénétré dans les locaux occupés par une institution fédérale. À mon avis, il faut s'attendre à ce qu'en pareil cas, les pouvoirs du commissaire soient expressément énoncés. Selon moi, on ne s'attend cependant pas à ce que le législateur ait précisé que les documents pouvaient être reproduits dans le cours ordinaire de l'enquête menée par le commissaire.
[285] En ce qui concerne l'argument des demandeurs selon lequel il ne serait pas nécessaire d'inclure dans le paragraphe 36(5) un droit de la part du commissaire d'exiger une deuxième production ou la production subséquente d'un document si le commissaire est au départ autorisé à photocopier ce document, cet argument ne tient pas compte du fait qu'une production subséquente pourrait être nécessaire pour un certain nombre de raisons. Ainsi, il se peut qu'un document n'ait pas initialement été reproduit ou que le document lui-même soit nécessaire pour une analyse judiciaire. À mon avis, le paragraphe 36(5) est donc également conforme à l'intention du législateur, qui par mesure de précaution, voulait assurer que le commissaire ne soit pas considéré comme étant limité à une seule demande de production d'un document.
[286] Quant à l'argument selon lequel le fait d'autoriser le commissaire à reproduire un document a pour effet de rendre inefficace le droit d'exiger le renvoi du document, cet argument est fondé sur l'hypothèse selon laquelle le droit au renvoi du document découle de la nécessité de préserver sa confidentialité. À mon avis, d'autres dispositions de la Loi visent à assurer la confidentialité des renseignements de l'administration. Le droit au renvoi d'un document dans les dix jours qui suivent la demande à cet effet est également conforme aux exigences opérationnelles qui peuvent nécessiter le renvoi d'un document original à celui qui est chargé de le conserver.
[287] J'ai également tenu compte de l'argument des demandeurs selon lequel interpréter la Loi de façon à ne pas permettre au commissaire de reproduire des documents favorise l'objet et la politique la sous-tendant. En invoquant cet argument, les demandeurs ont de nouveau affirmé que l'objet pertinent de la Loi est d'assurer la sécurité de documents de nature délicate ou fort personnelle. Toutefois, à mon avis, l'objet de la Loi est d'accorder un droit d'accès réel et d'assurer aux citoyens la tenue d'une enquête approfondie sur les plaintes qu'ils déposent en matière d'accès. À mon avis, présumer l'existence d'un pouvoir implicite de photocopier des documents est conforme à ces buts.
[288] L'argument final des demandeurs est que le paragraphe 36(5) exige que le commissaire renvoie les documents sur demande. Il est affirmé que cette obligation s'étend au renvoi des copies faites par le commissaire. Cet argument exige que la Cour conclue que ces copies sont des pièces « demandées en vertu du présent article » au sens du paragraphe 36(5).
[289] À mon avis, le paragraphe 36(5) ne vise pas à s'appliquer aux copies faites par le commissaire. Compte tenu de son libellé, cette disposition vise plutôt le renvoi de la version même de la pièce qui a été produite devant le commissaire conformément à l'article 36. À mon avis, il s'ensuit que le paragraphe 36(5) n'exige pas que le commissaire renvoie les copies des pièces qui lui ont été fournies parce que ces copies n'ont pas été « demandées » conformément à l'article 36.
[290] Puisque j'ai conclu que la Loi autorise implicitement le commissaire à reproduire les pièces demandées conformément à son pouvoir de délivrer des subpoenas, il s'ensuit que les demandes de contrôle judiciaire ici en cause devraient être rejetées.
(iv) Conclusion relative au groupe C
[291] Pour les motifs ci-dessus énoncés, j'ai conclu que le commissaire est à juste titre désigné comme défendeur dans la présente instance et que la demande de contrôle judiciaire présentée par M. Pelletier n'a pas qu'un intérêt simplement théorique. J'ai en outre conclu que la Loi, implicitement, autorise le commissaire à reproduire les pièces qui lui sont fournies conformément à son pouvoir d'exiger par subpoena la production de pièces. Une ordonnance sera donc rendue en ce sens.
8. GROUPE D : DEMANDES RELATIVES AU BIEN-FONDÉ DES QUESTIONS
(i) Autres faits pertinents
[292] Ce groupe est composé de deux demandes visant l'obtention d'un jugement déclaratoire portant sur le bien-fondé de certaines questions posées à Jean Pelletier et à l'honorable Art Eggleton, qui ont chacun déposé sous serment devant le représentant du commissaire conformément aux subpoenas qui leur avaient été signifiés. Le subpoena adressé à M. Pelletier découlait de l'enquête menée par le commissaire sur le refus d'accorder une meilleure communication de pièces en réponse aux demandes de documents concernant M. Black. Le subpoena adressé à M. Eggleton a été délivré dans le cours de l'enquête menée par le commissaire sur la plainte découlant de la demande relative aux documents M5 du 12 novembre.
[293] Les questions que le représentant du commissaire a posées à M. Pelletier et à M. Eggleton figurent dans les transcriptions confidentielles des dépositions qui ont été faites devant lui et elles ne peuvent donc pas être divulguées. Cependant, il peut être révélé que les questions posées à M. Pelletier visaient à permettre de connaître l'opinion de celui-ci sur un point donné et que les questions posées à M. Eggleton visaient à permettre de connaître l'opinion de ce dernier sur un point donné et l'invitaient à faire des commentaires au sujet de l'opinion exprimée par l'autre témoin.
[294] Lorsque les questions en litige ont été posées à M. Pelletier pendant son interrogatoire, le 11 avril 2001, l'avocat de M. Pelletier s'est opposé aux questions. À la fin de l'interrogatoire, le représentant du commissaire a réservé sa décision sur la question de savoir si M. Pelletier devait être contraint à répondre aux questions en litige et a fait savoir qu'il communiquerait par écrit sa décision à l'avocat. Par une lettre en date du 7 juin 2001, le représentant du commissaire a fait savoir qu'il avait décidé qu'il n'était pas nécessaire que M. Pelletier réponde aux questions. Le commissaire a par la suite achevé son enquête relative aux demandes de documents concernant M. Black. Il a rejeté la plainte.
[295] Les questions adressées à M. Eggleton lui ont été posées par le représentant du commissaire lors de son interrogatoire, le 26 avril 2001. L'avocat de M. Eggleton s'est opposé aux questions, mais l'objection a été rejetée. Monsieur Eggleton a ensuite répondu aux questions, comme le représentant du commissaire le lui avait ordonné.
(ii) Les questions à trancher
[296] Les questions soulevées par les parties qu'il faut trancher dans ce groupe de demandes sont ci-après énoncées :
1. Convient-il de constituer le commissaire comme défendeur?
2. La Cour devrait-elle exercer son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder les jugements déclaratoires demandés?
3. La demande de contrôle judiciaire est-elle non justiciable et n'a-t-elle plus qu'un intérêt théorique en ce qui concerne les questions posées à M. Pelletier?
4. Si la Cour exerce son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder les jugements déclaratoires demandés, quelle est la norme de contrôle applicable à la décision du représentant du commissaire?
5. Le représentant du commissaire avait-il compétence pour ordonner que certaines questions soient posées? Subsidiairement, les questions ici en cause sont-elles justifiées et pertinentes pour instruire et examiner à fond les plaintes?
(iii) Analyse
a) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans ce groupe de demandes?
[297] Le commissaire ne s'oppose pas à être désigné à titre de défendeur dans ce groupe de demandes. Pour les motifs énoncés à l'égard des demandes du groupe C, une ordonnance sera rendue en vue d'accorder l'autorisation de constituer le commissaire comme défendeur dans ces demandes.
b) La Cour devrait-elle exercer son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder les jugements déclaratoires demandés?
[298] Au cours de l'argumentation orale, l'avocat des demandeurs a convenu que les questions soulevées dans ces demandes n'ont plus qu'un intérêt théorique, et ce, parce qu'en fin de compte M. Pelletier n'était pas obligé de répondre aux questions en litige qui lui étaient posées et parce que M. Eggleton a répondu à ces questions.
[299] Malgré tout, l'avocat des demandeurs affirme que la Cour devrait appliquer les critères énoncés dans l'arrêt Borowski, précité, et exercer son pouvoir discrétionnaire pour décider du bien-fondé des questions. Plus précisément, l'avocat des demandeurs soutient qu'il existe encore entre les demandeurs et le commissaire un rapport contradictoire assurant que les questions soient pleinement débattues, et il affirme que les questions dont la Cour a été saisie sont susceptibles de se poser de nouveau, mais pour une courte durée, et pourraient autrement échapper à l'examen judiciaire. Il est affirmé que cela découle de la décision rendue par la Cour d'appel dans le cadre de l'appel interlocutoire en ce sens que, selon le raisonnement de la Cour, il n'y aurait pas de préjudice irréparable s'il était répondu aux questions en litige. En l'absence d'un préjudice irréparable, une injonction interlocutoire ne pourrait pas être rendue afin d'empêcher le commissaire d'exiger qu'une réponse soit donnée à une question qui pourrait bien être inappropriée. En outre, les demandeurs reconnaissent que, selon la jurisprudence, il ne convient généralement pas de solliciter l'examen d'une décision interlocutoire portant sur une question de preuve. Les demandeurs affirment que la conséquence de ces deux principes est qu'il est en fait interdit à un témoin de demander en temps opportun un examen de la décision du commissaire d'exiger qu'il soit répondu à une question. La Cour devrait donc statuer sur le bien-fondé de ces questions.
[300] L'avocat du commissaire répond en soutenant que si l'on tient compte des objectifs d'ordre public de la Loi, du rôle qu'a le commissaire en vertu de la Loi et des pouvoirs investis au commissaire en vertu de la Loi, il ne convient pas ici pour la Cour d'exercer son pouvoir discrétionnaire afin d'accorder le jugement déclaratoire demandé. En outre, le commissaire affirme que la demande présentée par M. Pelletier n'a plus qu'un intérêt théorique et n'est pas justiciable parce que l'enquête du commissaire a pris fin en ce qui concerne les demandes de documents concernant M. Black.
[301] À mon avis, étant donné que l'avocat des demandeurs a concédé que ces demandes n'ont plus qu'un intérêt théorique au sens ordinaire de cette expression, l'analyse devrait au départ se rapporter à l'examen des trois critères énoncés par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Borowski, précité, en vue de permettre à la Cour, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, de déterminer si elle doit trancher des questions qui sont théoriques.
[302] En ce qui concerne le premier critère, je suis convaincue dans ce cas-ci de l'existence du rapport contradictoire nécessaire. Les parties ont pleinement débattu les questions devant la Cour.
[303] Le deuxième critère énoncé dans l'arrêt Borowski est fondé sur l'économie judiciaire et exige que la Cour détermine s'il existe des circonstances particulières justifiant l'affectation de ressources judiciaires limitées au règlement de la question qui n'a plus qu'un intérêt théorique. Il a été conclu à l'existence de circonstances particulières lorsque la décision aura un effet pratique sur les droits des parties même si elle ne résout pas la controverse qui a donné naissance au litige; lorsque la question en litige se pose dans un cas qui, bien qu'il n'ait plus qu'un intérêt théorique, risque de se répéter, mais pour une courte durée, de façon qu'une question importante pourrait échapper à l'examen judiciaire si elle n'était pas réglée immédiatement; et lorsqu'une question d'importance publique se pose et qu'il est dans l'intérêt public de la trancher. Voir Borowski, précité, aux pages 358 à 363.
[304] En l'espèce, l'examen des facteurs ci-après énoncés jettera la lumière sur l'existence ou l'inexistence de circonstances particulières permettant de déroger à la pratique habituelle voulant que la Cour ne se prononce pas sur des litiges qui n'ont plus qu'un intérêt théorique :
1. Le régime législatif;
2. La nature de la contestation du bien-fondé des questions;
3. Les principes généraux applicables à pareille contestation;
4. La probabilité que la question du bien-fondé se pose de nouveau et la mesure dans laquelle il s'agit ici d'une brève question transitoire, de sorte qu'elle risque d'échapper à l'examen judiciaire.
Chaque facteur sera examiné l'un à la suite de l'autre.
1. Le régime législatif.
[305] L'objet de la Loi et l'importance du rôle de l'enquête du commissaire ont déjà été examinés. Les larges pouvoirs conférés au commissaire à l'égard de l'enquête qu'il doit mener sont particulièrement pertinents, en ce qui concerne les demandes relatives au bien-fondé des questions. Plus précisément, le commissaire est autorisé :
a) à assigner des témoins afin de déposer sous la foi du serment et de produire les pièces « qu'il juge indispensables pour instruire et examiner à fond les plaintes dont il est saisi » (alinéa 36(1)a));
b) à recevoir des éléments de preuve qu'il « estime indiqué[s] indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux » (alinéa 36(1)c)); et
c) à établir la procédure à suivre dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions (article 34).
[306] Ces dispositions montrent que le législateur voulait que le commissaire ne soit pas uniquement autorisé à recevoir une preuve qui serait admissible devant les tribunaux. Le commissaire est plutôt simplement assujetti à la restriction selon laquelle il doit s'en tenir à la preuve qu'il juge « indispensable pour instruire et examiner à fond les plaintes » .
[307] L'étendue de ces pouvoirs d'enquête, à laquelle viennent s'ajouter l'absence d'un droit d'appel à l'égard de la décision du commissaire selon laquelle la preuve est nécessaire, l'expertise relative du commissaire dans la conduite des enquêtes et la connaissance supérieure du commissaire au sujet de l'état d'une enquête particulière, donne à entendre que la Cour devrait faire preuve d'énormément de retenue lorsque le commissaire décide que certains éléments de preuve sont nécessaires. En l'absence d'une contestation selon laquelle le commissaire n'a pas compétence pour poser les questions en litige, ou que l'on a fait preuve de mauvaise foi en posant ces questions ou encore que les questions ont été posées à des fins illégitimes, la Cour doit hésiter à intervenir lorsque le commissaire exerce son pouvoir discrétionnaire pour établir la procédure à suivre lorsqu'il demande et reçoit une déposition verbale.
[308] À mon avis, la retenue est un facteur à soupeser pour déterminer s'il existe des circonstances particulières permettant à la Cour d'exercer son pouvoir discrétionnaire en vue de trancher une question qui n'a plus qu'un intérêt théorique.
2. La nature de la contestation du bien-fondé des questions
[309] Comme il en a ci-dessus été fait mention, on n'a pas à faire preuve de retenue envers le commissaire s'il a agi sans avoir la compétence voulue, de mauvaise foi ou à des fins illégitimes. Lorsque l'on apprécie l'existence de circonstances particulières, il est donc pertinent de tenir compte de la nature de la contestation des décisions du commissaire selon lesquelles il faut répondre à certaines questions.
[310] Dans leur argumentation écrite, les demandeurs affirment que les questions en litige excèdent la compétence du commissaire. Ils se fondent sur des décisions faisant autorité telles que les décisions Babcock c. Canada (Procureur général) (2002), 214 D.L.R. (4th) 193, aux pages 202 et 203, et Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637, aux pages 655 à 657. Ces affaires portent d'une façon générale sur la protection des renseignements confidentiels du cabinet et sur la solidarité des membres du cabinet. Toutefois, dans son argumentation orale, l'avocat des demandeurs a confirmé qu'il ne soutenait pas que les principes énoncés dans ces décisions et dans d'autres décisions établissent que les questions posées excédaient la compétence de représentant du commissaire. Les demandeurs affirment plutôt que [TRADUCTION] « les principes énoncés dans ces décisions établissent le méfait possible par rapport auquel la question de la pertinence devrait être tranchée » . Plus loin dans son argumentation orale, l'avocat des demandeurs a réitéré que, malgré l'alinéa 36(1)c) de la Loi (qui permet au commissaire de recevoir des éléments de preuve, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux), le commissaire est régi par des questions de pertinence. Comme l'a dit l'avocat, [TRADUCTION] « si la pertinence n'était pas en cause, il n'y aurait pas de fin » .
[311] Il s'ensuit que l'erreur susceptible de révision invoquée pour le compte des demandeurs n'influe pas sur la compétence, mais plutôt sur l'appréciation de la pertinence par le représentant du commissaire et, partant, sur le bien-fondé des questions en litige.
[312] Après avoir défini la nature de la contestation relative au bien-fondé des questions, j'examinerai maintenant les principes généraux qui s'appliquent.
3. Les principes généraux applicables à pareille contestation
[313] Les erreurs ici invoquées ont été commises dans le cours de l'enquête portant sur les demandes de documents concernant M. Black et sur les demandes relatives aux documents M5 du 12 novembre. La première enquête a été achevée après l'interrogatoire de M. Pelletier, alors que la dernière n'est pas encore terminée. Les décisions portant sur l'admissibilité sont donc des décisions interlocutoires rendues par un organisme d'enquête.
[314] En règle générale, les décisions qui sont rendues dans le cours des procédures d'un tribunal ne devraient pas être contestées tant que les procédures ne sont pas terminées. Comme le juge Sexton, qui s'exprimait au nom de la Cour d'appel fédérale, l'a fait remarquer dans l'arrêt Zündel c. Canada (Commission des droits de la personne), [2000] 4 C.F. 255, au paragraphe 10, cette règle générale est fondée sur le fait qu'il sera peut-être en fin de compte inutile de contester des décisions interlocutoires parce que le plaignant peut en fin de compte avoir gain de cause, de sorte que la contestation de la décision provisoire n'a plus aucune valeur. Ce principe a été réitéré par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, [2001] A.C.F. no 704, au paragraphe 5.
[315] Ce principe général, à savoir que les décisions rendues par un tribunal au sujet de l'admissibilité de la preuve ou de la contraignabilité ne devraient pas faire l'objet d'un recours en révision tant que le tribunal n'a pas terminé son enquête, est un autre facteur à soupeser en déterminant s'il existe des circonstances particulières justifiant l'exercice du pouvoir discrétionnaire de trancher une question qui n'a plus qu'un intérêt théorique.
[316] J'examinerai maintenant le dernier facteur à prendre en considération.
4. La probabilité que la question du bien-fondé se pose de nouveau et la mesure dans laquelle il s'agit ici d'une brève question transitoire, de sorte qu'elle risque d'échapper à l'examen judiciaire.
[317] Les demandeurs affirment que les transcriptions confidentielles des procédures qui ont eu lieu devant le représentant du commissaire révèlent que les mêmes questions ont été posées à au moins deux témoins et que la question échappera à l'examen parce qu'une injonction ne peut pas être obtenue et à cause du principe général voulant que les décisions portant sur des questions de preuve ne soient pas contestées sur une base interlocutoire.
[318] Toutefois, cet argument pose à mon avis des problèmes. Premièrement, je ne suis pas convaincue qu'une décision portant sur le bien-fondé de ces questions soit déterminante ou applicable dans des affaires futures. La question de savoir si une opinion précise est à juste titre demandée à un témoin particulier dans une situation factuelle précise est à mon avis axée sur les faits et fondée sur les faits. Il est donc peu probable qu'elle ait une application générale.
[319] Le deuxième problème est que le commissaire a finalement retiré les questions posées à M. Pelletier. Cela laisse planer un doute sur la probabilité que les questions se posent de nouveau.
[320] Le dernier problème est que je ne suis pas convaincue que la question du bien-fondé échappera au contrôle judiciaire si des questions inappropriées sont posées à un témoin, s'il y est répondu, et si le commissaire se fonde ensuite dans une large mesure sur les réponses en arrivant à une décision. Si le commissaire se fonde dans une large mesure sur une preuve ou sur des renseignements non pertinents ou inappropriés pour arriver à une conclusion, cela constitue en soi un motif de révision judiciaire.
[321] Il s'ensuit que l'on n'a pas réussi à me convaincre qu'il est fort probable que les questions se posent de nouveau dans des circonstances où une décision sur ces questions précises réglera des litiges futurs. En outre, si des questions inappropriées sont posées et s'il y est répondu, et si les réponses obtenues d'une façon appropriée sont importantes pour ce qui est de la décision finale du commissaire, la décision serait probablement susceptible de révision pour ce motif.
[322] L'analyse qui précède a mené aux conclusions suivantes :
i) En l'absence d'une contestation selon laquelle les questions en litige excèdent la compétence du commissaire ou qu'elles ont été posées à des fins illégitimes, la Cour doit hésiter à intervenir lorsque le commissaire exerce son pouvoir discrétionnaire pour déterminer quelle preuve il juge bon de recevoir;
ii) Les questions en litige ne sont pas contestées pour des motifs fondés sur la compétence ou sur des fins illégitimes, mais elles le sont pour des motifs de pertinence;
iii) En règle générale, les décisions relatives à la preuve ne doivent pas être contestées tant que la décision finale n'est pas rendue. Dans le cas de l'enquête sur les plaintes relatives aux documents M5 du 12 novembre, l'enquête est en cours. Dans le cas de l'enquête sur les demandes de documents concernant M. Black, l'enquête est terminée et M. Pelletier n'a jamais été obligé de répondre aux questions;
iv) Les demandeurs n'ont pas établi qu'il est probable que les questions se posent de nouveau dans des circonstances où une décision sur leur bien-fondé serait déterminante dans des litiges subséquents; et
v) Les demandeurs n'ont pas établi que la réception des éléments de preuve inappropriés échapperait au contrôle judiciaire si ces éléments étaient importants pour ce qui est de la décision finale.
[323] À la lumière de ces conclusions, je ne crois pas qu'il existe de circonstances particulières permettant de trancher les questions théoriques soulevées dans ces demandes.
[324] Enfin, il faut examiner le troisième critère énoncé par la Cour suprême dans l'arrêt Borowski, précité, soit le fait que la Cour doit se montrer sensible à sa fonction juridictionnelle dans notre structure politique. À mon avis, le fait q'une décision rendue dans le présent litige n'a pas valeur de précédent est déterminant. Je ne puis constater aucun intérêt public justifiant la détermination des questions soulevées dans ces demandes.
(iv) Conclusion relative au groupe D
[325] Deux des trois critères établis dans l'arrêt Borowski militent à l'encontre de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire lorsqu'il s'agit de statuer au fond sur ces demandes. La présence du contexte contradictoire nécessaire n'est pas suffisante pour justifier l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire aux fins de la détermination du bien-fondé des questions.
[326] Par conséquent, une ordonnance sera rendue en vue de rejeter les demandes de jugements déclaratoires, la question des dépens étant remise à plus tard.
9. GROUPE E : DEMANDE RELATIVE AU SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT
(i) Autres faits
[327] Cette demande de contrôle judiciaire découle de l'enquête menée par le commissaire sur les plaintes portant sur les réponses données par le responsable du Bureau du Conseil privé à l'égard des demandes relatives à la communication de l'agenda du premier ministre.
[328] En enquêtant sur ces plaintes, le représentant du commissaire a signifié à M. Cappe un subpoena duces tecum lui enjoignant de comparaître pour déposer devant lui et d'apporter certains documents. Les dispositions du subpoena ont déjà été énoncées dans ces motifs à l'égard des demandes du groupe C, mais elles sont reprises ici pour plus de commodité :
[TRADUCTION] Tous les documents (au sens de l'article 3 de la Loi) relevant du Bureau du Conseil privé contenant des renseignements concernant :
i) la réception, l'utilisation et la destruction par le greffier du Conseil privé des agendas du premier ministre du Canada, et
ii) la cessation, en 1999, de la pratique de fournir les agendas du premier ministre au greffier du Conseil privé.
Sur réception du subpoena, M. Cappe a fait en sorte que l'on cherche, au Bureau du Conseil privé, tous les documents contenant les éléments décrits dans le subpoena. Parmi les documents qui ont été trouvés :
1. Il y avait une note de service en date du 30 juillet 1999 intitulée [TRADUCTION] « Demande relative à l'AIPRP - Agenda du premier ministre » , avec le sous-titre [TRADUCTION] « Avis juridique » . Cette note de service avait été préparée par un avocat de la Section de la législation et planification parlementaire/Conseiller du Bureau du Conseil privé, cette section faisant partie du Bureau du Conseil privé plutôt que du ministère de la Justice. La section est notamment chargée de donner des avis juridiques au cabinet du premier ministre, au cabinet et au Bureau du Conseil privé. Dans ce document, il est mentionné qu'il s'agit d'une [TRADUCTION] « note de service à l'intention de Mel Cappe » . Monsieur Cappe déclare sous serment que la note de service contient une discussion et une analyse des solutions juridiques que le Bureau du Conseil privé peut adopter, en vertu de la Loi sur l'accès à l'information, pour répondre aux demandes de communication des agendas du premier ministre. On n'avait pas encore répondu à ces demandes lorsque la note de service du 30 juillet 1999 a été préparée.
2. Il y avait dix autres documents. Ils sont énumérés à l'annexe A qui accompagne l'avis de demande déposé dans la présente instance (les pièces énumérées à l'annexe A). Monsieur Cappe déclare sous serment que toutes les pièces énumérées à l'annexe A se trouvaient au Bureau du Conseil privé et qu'il s'agissait dans tous les cas de communications, de comptes rendus de communications ou de projets de communications entre ou parmi des représentants du gouvernement du Canada, y compris des communications adressées au premier ministre et au sous-procureur général du Canada. Elles ont toutes été faites afin de donner ou de communiquer des avis juridiques sur les questions concernant le Commissaire à l'information et le gouvernement du Canada qui ont donné naissance au présent litige.
[329] Le 23 mai 2001, l'avocat de M. Cappe a écrit à l'avocat du commissaire pour éclaircir la portée du subpoena délivré à M. Cappe. L'avocat de M. Cappe a signalé qu'une interprétation large du subpoena donnait à entendre que le représentant du commissaire cherchait à ordonner à M. Cappe de fournir toutes les pièces qui y étaient décrites, et ce, indépendamment de la question de savoir si ces pièces étaient visées par le secret professionnel de l'avocat. Le 6 juin 2001, l'avocat du commissaire a répondu que M. Cappe était obligé de produire tous les documents mentionnés dans le subpoena et que les documents qui étaient censément visés par le secret professionnel de l'avocat devaient être identifiés en tant que tels.
[330] Le 8 juin 2001, un certain nombre de pièces ont été remises au commissaire, conformément au subpoena avec une lettre d'envoi de l'avocat de M. Cappe. La lettre disait que les pièces visées par le secret professionnel de l'avocat n'étaient pas fournies et une liste des pièces que M. Cappe refusait de produire était donnée. L'avocat de M. Cappe a offert d'expurger les pièces privilégiées de façon à révéler au commissaire les faits qui y étaient relatés, mais non la partie des pièces contenant des avis juridiques et des discussions relatives à la stratégie à adopter sur le plan juridique.
[331] Par une lettre en date du 11 juin 2001, le représentant du commissaire a accusé réception de la lettre de l'avocat ainsi que des pièces. Le représentant du commissaire a fondamentalement répondu ce qui suit :
[TRADUCTION] J'accuse par la présente réception de votre lettre du 8 juin 2001 ainsi que de quinze documents pertinents fournis conformément au subpoena que j'ai délivré le 17 mai 2001 et d'une liste de onze documents pertinents que votre client a refusé de produire conformément au subpoena. Le refus est fondé sur la prétention de votre client selon laquelle les onze documents, en totalité ou en partie, sont visés par le secret professionnel de l'avocat.
Afin d'assurer l'observation satisfaisante du subpoena du 17 mai 2001, votre client devra produire, le 12 juin à 9 h 30, le premier document figurant sur la liste des documents dont la communication a été refusée, soit le document en date du 30 juillet 1999. Ce document est antérieur à la date à laquelle l'enquête du commissaire a commencé et, à mon avis, il est pertinent lorsqu'il s'agit de déterminer si le responsable du BCP avait des motifs raisonnables, en fait et en droit, de refuser la communication des documents demandés en vertu de la Loi sur l'accès à l'information.
L'alinéa 36(1)c) et le paragraphe 36(2) montrent clairement que la revendication du secret professionnel de l'avocat ne justifie pas la décision de votre client de refuser de communiquer les documents du commissariat, comme la Cour d'appel fédérale l'a statué dans l'arrêt Ethyl Canada (A-762-99) - affaire dans laquelle la Couronne s'est vu refuser l'autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada ([2000] A.C.S. no 275). Néanmoins, je n'insiste pas en ce moment pour voir les dix autres documents dont la communication a été refusée puisque, selon la description qui a été donnée, ils ne jettent pas la lumière sur la réponse à la demande de communication. Bien sûr, je réserve le droit d'examiner ces dix documents à une date ultérieure en vue de me convaincre qu'ils sont tels que vous les avez décrits.
[332] Le 12 juin 2001, M. Cappe a comparu devant le représentant du commissaire à la suite de la délivrance des subpoenas duces tecum et il a été interrogé sous serment. Lors de la comparution, l'avocat de M. Cappe a soumis des observations au représentant du commissaire au sujet de la question de savoir si la note de service du 30 juillet 1999 contenant l'avis juridique devait être produite; le représentant du commissaire a remis sa décision à plus tard.
[333] Par une lettre en date du 19 juin 2001, le représentant du commissaire a fait connaître sa décision à l'avocat de M. Cappe. Cette décision était fondamentalement la suivante :
[TRADUCTION] J'ai minutieusement examiné les arguments que vous avez soumis à l'appui de votre requête, mais je ne puis rien constater qui m'amène à modifier la position dont je vous ai fait part dans ma lettre du 11 juin 2001. En plus du motif fondé sur la pertinence énoncé dans ma lettre du 11 juin, je me demande également si le contenu des documents est visé par le secret professionnel de l'avocat, étant donné le rôle opérationnel que certains avocats ont, au BCP, à l'égard de l'application de la Loi sur l'accès à l'information.
J'estime donc qu'au minimum, la pièce en date du 30 juillet 1999 doit être produite conformément au subpoena que j'ai délivré le 17 mai 2001. La pièce devra être produite au plus tard le 20 juin 2001 à 14 h. Comme je l'ai dit dans ma lettre du 11 juin, je réserve le droit d'examiner les dix autres documents à une date ultérieure.
[334] Le commissaire a obtenu une copie complète de la note de service du 30 juillet 1999. Il n'a pas encore reçu les pièces énumérées à l'annexe A.
(ii) Les questions en litige
[335] Les questions que les parties ont soulevées sont ci-après énoncées :
1. Devrait-on accorder l'autorisation de désigner le Commissaire à l'information à titre de défendeur en l'espèce?
2. La demande de contrôle judiciaire est-elle non justiciable, est-elle prématurée et est-elle inutile en ce qui concerne au moins dix des onze pièces en question?
3. La note de service du 30 juillet 1999 contenant l'avis juridique et les pièces énumérées à l'annexe A sont-elles visées par l'immunité dont bénéficie Sa Majesté la Reine du chef du Canada en ce qui concerne le secret professionnel de l'avocat?
4. Quelle est la norme de contrôle à appliquer à la décision d'exiger la production de la note de service du 30 juillet 1999?
5. Le représentant du commissaire a-t-il commis une erreur en concluant qu'il avait compétence pour exiger la production de la note de service du 30 juillet 1999 contenant l'avis juridique?
(iii) Analyse
a) Le commissaire devrait-il être désigné à titre de défendeur dans la présente demande?
[336] Le commissaire ne s'oppose pas à être désigné à titre de défendeur. Pour les motifs énoncés à l'égard des demandes du groupe C, une ordonnance sera rendue en vue d'accorder l'autorisation de désigner le commissaire à titre de défendeur dans les présentes demandes.
b) La demande de contrôle judiciaire est-elle non justiciable, est-elle prématurée et est-elle inutile en ce qui concerne les pièces énumérées à l'annexe A?
[337] L'avis de demande conteste [TRADUCTION] « la décision communiquée aux demandeurs le 19 juin 2001 [...] enjoignant au demandeur Mel Cappe [...] de produire [...] un projet de note de service en date du 30 juillet 1999 qui lui était adressé » et vise également l'obtention d'un jugement déclaratoire portant que la note de service du 30 juillet 1999 et les dix autres pièces énumérées à l'annexe A sont visées par le secret professionnel de l'avocat.
[338] La décision du 19 juin 2001 qui est contestée dans la présente instance exigeait uniquement la production de la note de service du 30 juillet 1999. Il était affirmé que la pièce était nécessaire parce qu'elle était antérieure à la date où l'enquête du commissaire a commencé et qu'elle était pertinente lorsqu'il s'agissait de déterminer si le responsable du Bureau du Conseil privé avait des motifs raisonnables de refuser la communication. Dans sa lettre en date du 11 juin 2001, le représentant du commissaire avait déjà fait savoir que, selon la description qui avait été donnée, les pièces énumérées à l'annexe A [TRADUCTION] « ne jet[aient] pas la lumière sur la réponse à la demande de communication » . La production n'était donc pas nécessaire. Le représentant du commissaire a réservé le droit d'examiner ces pièces à une date ultérieure en vue [TRADUCTION] « de [s]e convaincre qu'ils [étaient] tels [qu'ils avaient été] décrits » . À ce jour, aucune des pièces énumérées à l'annexe A n'a été demandée aux demandeurs.
[339] Dans ces conditions, je ne puis constater aucun litige actuel et concret entre les demandeurs et le commissaire à l'égard des pièces énumérées à l'annexe A. Il a été conclu qu'à condition que les pièces aient été décrites avec exactitude, elles [TRADUCTION] « ne jet[aient] pas la lumière sur la réponse à la demande de communication » . De même, compte tenu de la conclusion que je tire ci-après au sujet du droit du commissaire d'avoir accès aux pièces privilégiées, je ne crois pas qu'un jugement déclaratoire portant sur la question de savoir si le secret professionnel de l'avocat vise les pièces énumérées à l'annexe A ait en pratique une valeur. Je conclus donc que la demande de contrôle judiciaire est prématurée et inutile en ce qui concerne les pièces énumérées à l'annexe A.
c) La demande de contrôle judiciaire est-elle non justiciable, n'a-t-elle plus qu'un intérêt théorique et est-elle inutile en ce qui concerne la note de service du 30 juillet 1999?
[340] La question de la capacité du commissaire d'ordonner la production de la note de service du 30 juillet 1999 peut être considérée comme n'ayant plus qu'un intérêt théorique, en ce sens que la pièce a déjà été fournie au commissaire, mais une ordonnance annulant pareille production aurait en pratique une certaine valeur en ce sens que la note de service serait renvoyée par le commissaire et qu'elle ne pourrait probablement pas être utilisée en preuve par celui-ci dans une procédure subséquente. En outre, étant donné que le litige qui nous occupe est axé sur l'interprétation qu'il convient de donner à la Loi, pour ce qui est de la capacité du commissaire d'exiger la production de pièces à l'égard desquelles le secret professionnel de l'avocat est invoqué, une décision portant sur l'étendue du pouvoir du commissaire d'ordonner la production aurait une certaine valeur en tant que précédent. Je suis donc convaincue que la Cour doit exercer son pouvoir discrétionnaire en vue de trancher la question soulevée par les demandeurs et de déterminer si le commissaire pouvait exiger à juste titre la production de la note de service du 30 juillet 1999.
[341] En tirant cette conclusion, j'ai examiné les observations que l'avocat du commissaire a présentées pendant l'argumentation orale, à savoir qu'il s'agit simplement d'une question de pertinence et que la question soulevée au sujet du groupe E aurait également pu être jointe aux demandes du groupe D. Il s'ensuit selon l'argument, que la Cour ne devrait pas intervenir dans une décision prise par le commissaire au stade de l'enquête qui porte sur la pertinence. Toutefois, lorsque le commissaire demandait la production d'une pièce qui était censément protégée par le secret professionnel de l'avocat, il ne s'agissait pas simplement d'une décision portant sur la pertinence. Le secret professionnel de l'avocat n'est pas simplement une règle de preuve; ce privilège est devenu un principe de fond, qui est fondamental dans le système de justice. Voir : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, au paragraphe 18. Il s'ensuit que lorsque le commissaire demandait la production d'une pièce qui serait censément protégée par le secret professionnel de l'avocat, la décision ne portait pas simplement sur la question de la pertinence.
d) La note de service du 30 juillet 1999 est-elle assujettie au secret professionnel de l'avocat?
[342] Les demandeurs affirment que, pour être visée par le secret professionnel de l'avocat, une pièce doit renfermer des renseignements divulgués à un avocat ou par un avocat aux fins de l'obtention ou de la fourniture d'un avis juridique. La note de service du 30 juillet 1999 serait censément privilégiée parce qu'elle a été rédigée par un avocat de la section chargée de donner des avis juridiques au Bureau du Conseil privé et parce qu'elle renferme une discussion et une analyse des solutions juridiques dont disposait le Bureau du Conseil privé.
[343] Le commissaire déclare qu'étant donné que l'enquête qu'il a menée sur les demandes relatives à l'agenda du premier ministre est en cours, il doit être neutre à ce stade-ci. Cela étant, il ne prend pas de position au sujet de la question de savoir si les pièces en cause sont privilégiées.
[344] La déposition de M. Cappe, en ce qui concerne la description de la note de service du 30 juillet 1999, n'a pas été contestée. Pour les besoins de mon analyse, je crois qu'il suffit de supposer, sans toutefois me prononcer sur ce point, que la note de service du 30 juillet 1999 est visée par le secret professionnel de l'avocat.
e) La norme de contrôle à appliquer à la décision d'exiger la production de la note de service du 30 juillet 1999
[345] Pour les motifs énoncés au sujet des demandes du groupe B, il faut déterminer la norme de contrôle applicable à la décision du commissaire portant que la Loi l'autorisait à ordonner la production de la note de service du 30 juillet 1999. Pour ce faire, la première étape consiste à décrire la nature de la question tranchée par le représentant du commissaire.
[346] Les demandeurs reconnaissent que le commissaire a compétence à première vue pour ordonner la production de toutes les pièces, privilégiées ou non, relevant de l'institution fédérale qui sont pertinentes en ce qui concerne une affaire sur laquelle il enquête. Toutefois, ils affirment que le commissaire ne peut pas porter atteinte au secret professionnel de l'avocat à moins que la chose ne soit absolument nécessaire pour son enquête et qu'il n'était pas absolument nécessaire que le représentant du commissaire voie la note de service du 30 juillet 1999 afin de mener son enquête. Il est soutenu que le commissaire a donc commis une erreur en omettant de conclure que la note de service était absolument nécessaire pour son enquête.
[347] En réponse, le commissaire affirme que le paragraphe 36(2) de la Loi prévoit qu'il a, pour les enquêtes, accès à tous les documents qui relèvent d'une institution fédérale auxquels la Loi s'applique et qu'aucun de ces documents ne peut, pour quelque motif que ce soit, lui être refusé. Il est soutenu que les seules conditions influant sur le droit du commissaire d'avoir accès à un document sont que le document relève d'une institution fédérale et que le commissaire juge le document indispensable pour instruire et examiner à fond les plaintes.
[348] Par conséquent, une question de droit est soulevée, à savoir si le commissaire était obligé d'appliquer le critère de la nécessité absolue. Sur ce point, les demandeurs affirment que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. À l'appui de cette prétention, ils affirment que, lorsqu'un tribunal applique des principes juridiques pour statuer sur des droits, on fera preuve d'une moins grande retenue. Ils affirment également que la détermination d'une question de pur droit exige un examen plus poussé dans le cadre d'une demande de contrôle judiciaire.
[349] L'avocat du commissaire n'a pas traité de la question de la norme de contrôle.
[350] Je reconnais que la norme de contrôle à appliquer est celle de la décision correcte. J'arrive à cette conclusion en tenant compte des arguments des demandeurs ainsi que de l'analyse relative à la norme de contrôle qui a été faite à l'égard des demandes du groupe B. L'analyse relative au groupe B s'applique à cette question parce que les décisions examinées à l'égard des groupes B et E se rapportent à l'interprétation qu'il convient de donner à la Loi en ce qui concerne les pouvoirs que possède le commissaire dans le cadre de son enquête.
f) Le représentant du commissaire a-t-il commis une erreur en concluant qu'il avait compétence pour exiger la production de la note de service du 30 juillet 1999 renfermant un avis juridique?
[351] Les demandeurs reconnaissent que le paragraphe 36(2) de la Loi confère à première vue au commissaire un droit d'accès aux pièces qui sont protégées par le secret professionnel de l'avocat. Le paragraphe 36(2) prévoit ce qui suit :
| 36(2) Nonobstant toute autre loi fédérale et toute immunité reconnue par le droit de la preuve, le Commissaire à l'information a, pour les enquêtes qu'il mène en vertu de la présente loi, accès à tous les documents qui relèvent d'une institution fédérale et auxquels la présente loi s'applique; aucun de ces documents ne peut, pour quelque motif que ce soit, lui être refusé. [Non souligné dans l'original.] |
|
36(2) Notwithstanding any other Act of Parliament or any privilege under the law of evidence, the Information Commissioner may, during the investigation of any complaint under this Act, examine any record to which this Act applies that is under the control of a government institution, and no such record may be withheld from the Commissioner on any grounds. [underlining added]
|
|
|
|
|
[352] Toutefois, les demandeurs affirment que, dans l'arrêt Lavallee, précité, la Cour suprême du Canada a clairement dit que le pouvoir conféré par la loi doit être interprété restrictivement, de façon à permettre l'accès aux pièces protégées par le secret professionnel de l'avocat uniquement si la chose est absolument nécessaire pour la conduite de l'enquête. En particulier, ils invoquent le paragraphe 18 des motifs prononcés par la majorité de la Cour suprême, dans lequel était citée avec approbation la décision que la Cour suprême du Canada avait rendue dans l'affaire Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860. Au paragraphe 18, la majorité a dit ce qui suit :
Au nom de la Cour, le juge Lamer (plus tard Juge en chef) a rejeté le pourvoi. Après avoir exposé brièvement l'historique du privilège avocat-client en tant que règle de preuve, le juge Lamer a confirmé que ce privilège était devenu un principe de fond, se référant à la décision que la Cour a rendue dans Solosky, précité. Il affirme à la p. 875 :
De toute évidence la Cour, dans cette cause [Solosky], appliquait une norme qui n'a rien à voir avec la règle de preuve, le privilège, puisqu'en rien n'y était-il question de témoignages devant un tribunal quelconque. En fait la Cour, à mon avis, appliquait, sans par ailleurs la formuler, une règle de fond et, par voie de conséquence, reconnaissait implicitement que le droit à la confidentialité, qui avait depuis déjà longtemps donné naissance à une règle de preuve, avait aussi depuis donné naissance à une règle de fond.
Le juge Lamer a ensuite formulé de façon concise et dans les termes suivants (à la p. 875) les éléments de la règle de fond, lesquels, d'après moi, déterminent en grande partie l'issue des pourvois dont la Cour est actuellement saisie :
Il est, je crois, opportun que nous formulions cette règle de fond, tout comme l'ont fait autrefois les juges pour la règle de preuve; elle pourrait, à mon avis, être énoncée comme suit :
1. La confidentialité des communications entre client et avocat peut être soulevée en toutes circonstances où ces communications seraient susceptibles d'être dévoilées sans le consentement du client;
2. À moins que la loi n'en dispose autrement, lorsque et dans la mesure où l'exercice légitime d'un droit porterait atteinte au droit d'un autre à la confidentialité de ses communications avec son avocat, le conflit qui en résulte doit être résolu en faveur de la protection de la confidentialité;
3. Lorsque la loi confère à quelqu'un le pouvoir de faire quelque chose qui, eu égard aux circonstances propres à l'espèce, pourrait avoir pour effet de porter atteinte à cette confidentialité, la décision de le faire et le choix des modalités d'exercice de ce pouvoir doivent être déterminés en regard d'un souci de n'y porter atteinte que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante;
4. La loi qui en disposerait autrement dans les cas du deuxième paragraphe ainsi que la loi habilitante du paragraphe trois doivent être interprétées restrictivement.
Voir également l'arrêt Jones, précité, par. 49.
[Non souligné dans l'original.]
[353] Les demandeurs affirment que, selon ces principes, la Cour devrait interpréter le paragraphe 36(2) restrictivement, de sorte qu'il n'est porté atteinte au secret professionnel de l'avocat que dans la mesure où la chose est absolument nécessaire.
[354] Les demandeurs affirment en outre qu'une interprétation restrictive est nécessaire, en particulier lorsque les pièces fournies au commissaire peuvent être produites en preuve dans des procédures engagées en vertu des articles 41, 42 ou 44 de la Loi.
[355] Malgré la force de cet argument, j'ai conclu que le paragraphe 36(2) de la Loi ne doit pas être interprété d'une façon restrictive. J'arrive à cette conclusion pour les motifs ci-dessous énoncés.
[356] Premièrement, selon la jurisprudence de la Cour, la Loi doit être interprétée d'une façon libérale fondée sur l'objet visé. Dans la mesure où la Loi précise que les décisions portant sur la divulgation de renseignements de l'administration doivent être examinées d'une façon indépendante de l'administration, l'interprétation que les demandeurs donnent au paragraphe 36(2) imposerait une restriction importante à la capacité du commissaire de conduire son enquête et de procéder à un examen indépendant.
[357] Deuxièmement, si le législateur avait omis d'édicter le paragraphe 36(2) de la Loi, les principes énoncés dans l'arrêt Lavallee auraient bien pu s'appliquer pour limiter le pouvoir général d'ordonner la production de pièces qui est prévu à l'alinéa 36(1)a) de la Loi. Toutefois, à mon avis, en édictant le paragraphe 36(2), le législateur a employé des mots qui indiquent clairement son intention, à savoir que le commissaire doit, pour les enquêtes, avoir accès à tous les documents indispensables, « [n]onobstant toute autre loi fédérale et toute immunité reconnue par le droit de la preuve » . Interpréter le paragraphe 36(2) comme les demandeurs le préconisent serait, pour paraphraser les remarques que le juge Létourneau a faites dans l'arrêt Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), précité, paragraphe 33, incorporer des mots restrictifs qui ne s'y trouvent pas et cela irait à l'encontre de l'intention du législateur.
[358] Troisièmement, à mon avis, cette interprétation est conforme au rôle du commissaire et au régime de la Loi dans son ensemble. Le commissaire est tenu, en vertu de la Loi, de protéger les renseignements privilégiés qui lui sont communiqués en vertu du paragraphe 36(2) de la Loi pour qu'il puisse procéder à un examen indépendant de la plainte. Les renseignements de nature délicate doivent être fournis au commissaire, de façon qu'il puisse exercer ses fonctions comme il se doit. Dans un cas, le commissaire pourrait recommander la communication d'une pièce privilégiée, mais il n'est pas autorisé à communiquer les pièces. Lorsqu'une pièce privilégiée qui ne fait pas l'objet d'une demande de communication est produite, mais qu'il s'agit d'une pièce pertinente ou accessoire à cette demande de communication, les règles et pratiques de la Cour en matière de confidentialité permettent plus facilement au commissaire d'utiliser cette pièce dans les procédures de révision engagées devant la Cour sans la verser au dossier public. L'application de cette pratique est démontrée dans l'arrêt Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de l'Environnement) (2000), 187 D.L.R. (4th) 127 (C.A.F.) (affaire Ethyl).
[359] La position spéciale du commissaire est démontrée par le fait que le paragraphe 36(2) de la Loi est une disposition parallèle à l'article 46. En effet, en vertu de l'article 46, la Cour a accès à tous les documents « [n]onobstant [...] toute immunité reconnue par le droit de la preuve » . De la même façon qu'une immunité et la confidentialité continuent à s'appliquer lorsque la Cour a accès à une pièce privilégiée, l'immunité continue à s'appliquer lorsque la pièce est remise au commissaire pour qu'il l'examine.
[360] Enfin, la décision que la Cour d'appel fédérale a rendue dans l'affaire Ethyl, précitée, étaye cette interprétation de la Loi. Dans l'affaire Ethyl, l'une des questions dont la Cour était saisie était de savoir si le commissaire pouvait verser dans le dossier du greffe, pour servir de preuve, des pièces qui étaient protégées par le secret professionnel de l'avocat et qui ne faisaient pas l'objet de la demande de communication pertinente. Dans cette affaire-là comme en l'espèce les pièces privilégiées étaient accessoires à la demande. La Cour a conclu qu'elles pouvaient être déposées devant le juge dans les procédures de contrôle judiciaire. La Cour a en outre conclu que les pièces accessoires seraient admissibles si le juge chargé de la révision était convaincu qu'elles aideraient à déterminer le bien-fondé et la légalité du refus de communication. Au paragraphe 14, la Cour d'appel a dit que « [l]e fait qu'ils puissent être protégés n'a pas d'importance puisque l'obstacle qu'est la protection est éliminé par le libellé clair de l'article 46 » .
[361] Comme il en a ci-dessus été fait mention, le paragraphe 36(2) est une disposition parallèle à l'article 46 de la Loi, de sorte que je considère, en me fondant sur l'arrêt Ethyl, qu'en ce qui concerne le commissaire, l'obstacle créé par le privilège est éliminé de la même façon.
[362] Les demandeurs cherchent à faire une distinction à l'égard de l'arrêt Ethyl, et ce, pour deux raisons. En premier lieu, le jugement, dans l'affaire Ethyl, a été rendu avant que la Cour suprême du Canada se prononce sur l'étendue du secret professionnel de l'avocat dans l'affaire Lavallee, précitée, et dans l'affaire R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445. En second lieu, les faits de l'affaire Ethyl donnent implicitement à entendre qu'il était absolument nécessaire d'avoir recours aux pièces visées par le secret professionnel de l'avocat.
[363] Je ne puis faire de distinction à l'égard de l'arrêt Ethyl. La décision, dans l'affaire Ethyl, a été rendue avant que les jugements Lavallee et McClure soient prononcés, mais la Cour d'appel fédérale s'est expressément reportée à la décision que la Cour suprême du Canada avait rendue dans l'affaire Descôteaux, où le critère de la communication « absolument nécessaire » avait initialement été énoncé. En outre, il n'y a rien dans la décision de la Cour d'appel fédérale qui m'amène à conclure que la décision était fondée sur la conclusion selon laquelle les pièces privilégiées étaient « absolument nécessaires » . À mon avis, cette conclusion est incompatible avec les mots « l'obstacle créé par le privilège est éliminé » et la Cour s'en est expressément remise au juge de révision pour qu'il tranche la question de la pertinence et de l'admissibilité des pièces.
(iv) Conclusion relative au groupe E
[364] En me fondant sur l'analyse susmentionnée, j'ai conclu que le représentant du commissaire a eu raison de décider qu'il pouvait ordonner la production de la note de service du 30 juillet 1999 contenant un avis juridique et qu'il n'avait pas à déterminer si la pièce était absolument nécessaire pour son enquête.
[365] Par conséquent, une ordonnance sera rendue en vue de rejeter la demande de contrôle judiciaire, la question des dépens étant remise à plus tard.
10. CONCLUSION RELATIVE AUX DÉPENS
[366] Les parties ont convenu que la question des dépens devrait être remise à plus tard, de façon que des observations additionnelles puissent être présentées. Des ordonnances seront rendues en ce sens.
[367] Enfin, la Cour remercie les avocats, qui ont su présenter par écrit et verbalement des observations réfléchies convaincantes. Ces observations ont été fort utiles.
« Eleanor R. Dawson »
Juge
1. Lorsqu'il est fait mention dans ces motifs des fonctions exercées par une personne, on entend le titulaire du poste en question au moment pertinent.
2. Dans l'arrêt Slaight, le juge Lamer était dissident quant au résultat, mais il a rédigé les motifs de la majorité sur ce point.
Vancouver (Colombie-Britannique)
le 25 mars 2004
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad.a., LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : « Groupe A »
INTITULÉ : LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET AL.
c.
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA ET AL.
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : DU 15 AU 25 SEPTEMBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LA JUGE DAWSON
DATE DES MOTIFS : LE 25 MARS 2004
COMPARUTIONS :
DAVID SCOTT POUR LES DEMANDEURS
PETER DOODY
LAWRENCE ELLIOT
MANDY MOORE
RAYNOLD LANGLOIS POUR LE DÉFENDEUR
DANIEL BRUNET LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
PATRICIA BOYD
RIMA KAYSSI
SCOTT LITTLE POUR LE DÉFENDEUR
DAVID PUGLIESE (T-1641-00)
- 2 -
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
BORDEN LADNER GERVAIS LLP POUR LES DEMANDEURS
OTTAWA
LE COMMISSARIAT À POUR LE DÉFENDEUR
À L'INFORMATION LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
OTTAWA
LANGLOIS KRONSTRÖM
DESJARDINS
MONTRÉAL
GOWLING LAFLEUR POUR LE DÉFENDEUR
HENDERSON LLP DAVID PUGLIESE (T-1641-00)
OTTAWA
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : « Groupe B »
INTITULÉ : LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET AL.
c.
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA ET AL.
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : DU 15 AU 25 SEPTEMBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LA JUGE DAWSON
DATE DES MOTIFS : LE 25 MARS 2004
COMPARUTIONS :
PETER DOODY POUR LES DEMANDEURS
LAWRENCE ELLIOT
MANDY MOORE
MARLYS EDWARDH POUR LE DÉFENDEUR
DANIEL BRUNET LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
PATRICIA BOYD
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
BORDEN LADNER GERVAIS LLP POUR LES DEMANDEURS
OTTAWA
LE COMMISSARIAT À POUR LE DÉFENDEUR
L'INFORMATION LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
OTTAWA
RUBY ET EDWARDH
TORONTO
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : « Groupe C »
INTITULÉ : LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET AL.
c.
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA ET AL.
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : DU 15 AU 25 SEPTEMBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LA JUGE DAWSON
DATE DES MOTIFS : LE 25 MARS 2004
COMPARUTIONS :
PETER DOODY POUR LES DEMANDEURS
LAWRENCE ELLIOT
MANDY MOORE
RAYNOLD LANGLOIS POUR LE DÉFENDEUR
DANIEL BRUNET LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
PATRICIA BOYD
RIMA KAYSSI
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
BORDEN LADNER GERVAIS LLP POUR LES DEMANDEURS
OTTAWA
LE COMMISSARIAT À POUR LE DÉFENDEUR
L'INFORMATION LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
OTTAWA
LANGLOIS KRONSTRÖM DESJARDINS
MONTRÉAL
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : « Groupe D »
INTITULÉ : LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET AL.
c.
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA ET AL.
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : DU 15 AU 25 SEPTEMBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LA JUGE DAWSON
DATE DES MOTIFS : LE 25 MARS 2004
COMPARUTIONS :
PETER DOODY POUR LES DEMANDEURS
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MANDY MOORE
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DOSSIER : « Groupe E »
INTITULÉ : LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET AL.
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LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : DU 15 AU 25 SEPTEMBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LA JUGE DAWSON
DATE DES MOTIFS : LE 25 MARS 2004
COMPARUTIONS :
PETER DOODY POUR LES DEMANDEURS
LAWRENCE ELLIOT
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AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
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OTTAWA
LE COMMISSARIAT À POUR LE DÉFENDEUR
L'INFORMATION LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
OTTAWA
LANGLOIS KRONSTRÖM DESJARDINS
MONTRÉAL