Date : 20041201
Dossier : T-807-03
Référence : 2004 CF 1685
Ottawa (Ontario), le 1er décembre 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE von FINCKENSTEIN
ENTRE :
PFIZER CANADA INC.
et PFIZER INC.
demanderesses
et
RHOXALPHARMA INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Le brevet canadien 1,314,876 (le brevet 876) que détient Pfizer Canada Inc. (Pfizer) concerne le dihydrate d'azithromycine cristalline. Les parties conviennent que la principale question en litige en l'espèce est de savoir si l'azithromycine produite par Rhoxalpharma Inc. (Rhoxal) contient du dihydrate d'azithromycine (dihydrate) ou s'il s'agit d'azithromycine monohydratée (monohydrate). Les revendications du brevet de 876 visent le dihydrate.
[2] Le 31 mars 2003, Rhoxal a fait parvenir à Pfizer un avis d'allégation dans lequel Rhoxal prétendait que le produit de Rhoxal ne contreferait pas le brevet 876 de Pfizer, puisqu'il ne contiendrait pas de dihydrate. Le 20 mai 2003, Pfizer a fait signifier son avis de demande dans lequel elle prétendait que le dihydrate d'azithromycine cristalline était plus stable que l'azithromycine monohydratée et que la conversion du monohydrate en dihydrate se produisait lors de la fabrication à grande échelle de comprimés d'azithromycine. À la demande de Pfizer, Rhoxal a fourni des échantillons de son azithromycine en vrac et de ses comprimés d'azithromycine à l'avocat de Pfizer, le 23 juillet 2003.
[3] Pfizer a déposé deux affidavits à l'appui de sa demande. L'un d'eux provenait de M. Byrn lequel affirme, au paragraphe 30 de son affidavit :
[traduction]
Cela ne serait pas étonnant puisque le dihydrate d'azithromycine est très stable. D'ailleurs, selon les principes de la thermodynamique, les formes moins stables se transforment en formes plus stables, si la cinétique le permet. Par conséquent, pendant le processus de cristallisation nécessaire à la fabrication d'azithromycine, il n'est pas impossible qu'on obtienne au moins un peu de dihydrate d'azithromycine, même si on tente d'obtenir une autre forme d'azithromycine.
[4] Toutefois, M. Byrn a présenté ses conclusions sans dire sur quoi elles étaient fondées et aucun des échantillons d'azithromycine en vrac et de comprimés d'azithromycine que Rhoxal a fournis, le 23 juillet 2003, n'a été soumis à une analyse soit par M. Byrn soit par une autre personne.
[5] Rhoxal a déposé l'affidavit de son propre expert, M. Petrov, qui contredit les conclusions de M. Byrn. M. Petrov atteste qu'il a soumis les comprimés de Rhoxal à une analyse diffractométrique (XRD) et qu'il n'a trouvé aucune trace de dihydrate. Au paragraphe 24 de son affidavit, il conteste également la conclusion de M. Byrn en ces termes :
[traduction]
En fait, la structure du monohydrate est plus stable que celle du dihydrate. Le monohydrate ne se transforme pas en dihydrate, même lorsqu'il est en contact avec l'humidité. Il n'y a aucune raison de croire que le monohydrate a tendance à se transformer en dihydrate [...] Conformément aux lois de la thermodynamique, la structure du monohydrate devrait avoir une forme plus petite.
Il a également effectué des analyses empiriques en immergeant les comprimés de dihydrate de Rhoxal dans l'eau, dans des conditions ambiantes, et il n'a trouvé aucune trace de dihydrate. Il a donc tiré les conclusions suivantes aux paragraphes 32 et 36 :
[traduction]
Mes expériences confirment que la structure la plus stable de l'azithromycine est le monohydrate et non le dihydrate [...]
Cette preuve confirme qu'il est incorrect de prétendre, comme le fait M. Byrn, que le dihydrate d'azithromycine est la « forme thermodynamique la plus stable » . Il n'est pas exact de prétendre que l'azithromycine monohydratée a tendance à se transformer en dihydrate au contact de l'humidité. Par conséquent, l'affirmation de M. Byrn selon laquelle à mesure que la production d'azithromycine en vrac par Rhoxal s'accélère, la formation de dihydrate deviendra plus courante, n'est pas fondée.
[6] M. Petrov a fait l'objet d'un vigoureux contre-interrogatoire sur son affidavit, lequel contre-interrogatoire a fait ressortir plusieurs contradictions, notamment :
a) il n'a pas immergé le comprimé lui-même dans de l'eau, mais il en a retiré la couche externe, l'a placé dans une boîte de Pétri contenant de l'eau, puis il a recouvert la boîte;
b) il a introduit la notion de la solidité et de la faiblesse des liaisons dans son témoignage alors que son affidavit n'en parlait pas;
c) il a affirmé que le monohydrate avait une polarité plus élevée que l'eau et il s'est contredit en répondant à certaines questions concernant la polarité de l'eau et du monohydrate.
[7] Pfizer a donc demandé à la protonotaire Aronovitch, conformément à l'article 312 des Règles, l'autorisation de :
a) déposer un affidavit supplémentaire de M. Byrn qui réfuterait le fondement théorique de l'opinion de M. Petrov;
b) déposer l'affidavit d'un certain M. Munson qui a repris l'analyse effectuée par M. Petrov et qui a également effectué une analyse qui serait plus fiable, celle de la polarisation croisée et rotation à l'angle magique (CMAS).
[8] La protonotaire Aronovitch a autorisé Pfizer a déposer une nouvelle preuve par affidavit ainsi qu'une preuve concernant les résultats d'analyses après les contre-interrogatoires, pour les motifs suivants :
i) la preuve répond aux nouveaux renseignements présentés par M. Petrov pendant le contre-interrogatoire;
ii) la nouvelle preuve n'est pas un fractionnement de la preuve par Pfizer;
iii) la preuve ne contient aucun élément qui aurait pu être produit plus tôt;
iv) Pfizer ne remédie pas à sa preuve après coup;
v) la preuve est nécessaire afin d'aider la Cour à trancher les questions en litige en se fondant sur la meilleure preuve et la preuve la plus concluante.
[9] Rhoxal interjette maintenant appel de l'ordonnance de la protonotaire Aronovitch au motif que Pfizer ne devrait pas être autorisée à soumettre une nouvelle preuve et que, par conséquent, l'ordonnance devrait être annulée.
QUESTIONS EN LITIGE
1. La protonotaire Aronovitch a-t-elle appliqué le mauvais critère en permettant à la demanderesse de produire une preuve supplémentaire?
2. La protonotaire Aronovitch s'est-elle fondée sur un mauvais principe ou sur une mauvaise appréciation des faits?
NORME DE CONTRÔLE
[10] Le critère applicable est énoncé dans Merck & Co. c. Apotex Inc., [2003] A.C.F. no 1925, au paragraphe 19 (C.A.F.), lorsque le juge Décary a dit :
Le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal,
b) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits.
Si l'ordonnance en cause satisfait à l'un des critères susmentionnés, le juge chargé du contrôle doit exercer son pouvoir discrétionnaire de novo.
[11] Puisque la question de savoir si le brevet 876 contient du dihydrate est la question principale en l'espèce, il est évident que les questions soulevées dans le présent appel exercent une influence déterminante sur l'issue du principal. Toutefois, ce qu'il faut décider c'est si la protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur un mauvais principe ou sur une mauvaise appréciation des faits.
QUESTION PRÉLIMINAIRE
[12] En présentant ses arguments, Rhoxal a produit un affidavit daté du 16 novembre 2004 de Ron Bouchard, un associé du cabinet de l'avocat de Rhoxal. L'affidavit contient plusieurs déclarations concernant la preuve et présente plusieurs conclusions d'ordre juridique. Pfizer s'est opposée à l'affidavit au motif que M. Bouchard n'était pas un témoin expert et que les conclusions d'ordre juridique étaient du ressort du tribunal et non de celui des souscripteurs. Avec l'accord des parties, j'ai écarté l'affidavit du dossier au motif qu'il était irrégulier. J'ai accepté de me limiter à l'affidavit du 19 octobre 2004 de M. Bouchard qui avait été déposé devant la protonotaire Aronovitch et encore, uniquement dans le but de connaître le contexte et en n'attribuant aucune valeur probante aux affirmations d'expertise ou de droit.
QUESTION 1 : La protonotaire a-t-elle appliqué le mauvais critère en permettant à Rhoxal de présenter une preuve supplémentaire?
[13] Le paragraphe 84(2) et l'article 312 des Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98-106, prévoient :
84. (1) Une partie ne peut contre-interroger l'auteur d'un affidavit déposé dans le cadre d'une requête ou d'une demande à moins d'avoir signifié aux autres parties chaque affidavit qu'elle entend invoquer dans le cadre de celle-ci, sauf avec le consentement des autres parties ou l'autorisation de la Cour.
(2) La partie qui a contre-interrogé l'auteur d'un affidavit déposé dans le cadre d'une requête ou d'une demande ne peut par la suite déposer un affidavit dans le cadre de celle-ci, sauf avec le consentement des autres parties ou l'autorisation de la Cour.
312. Une partie peut, avec l'autorisation de la Cour :
a) déposer des affidavits complémentaires en plus de ceux visés aux règles 306 et 307;
b) effectuer des contre-interrogatoires au sujet des affidavits en plus de ceux visés à la règle 308;
c) déposer un dossier complémentaire.
[14] Les règles de preuve que contiennent le paragraphe 84(2) et l'article 312 sont très semblables. Ces règles ont été décrites par le juge Lemieux dans la décision Salton Appliances (1985) Corp. c. Salton Inc. (2000) 4 CPR (4th) 491, lorsqu'il a dit, aux paragraphes 12 et 13 :
La Règle 84(2) correspond à l'ancienne Règle 332.1(6). Les anciennes Règles contenaient également la Règle 332.1(7) (qui n'est pas reproduite dans les Règles actuelles), dont le libellé était le suivant : « Si elle est convaincue qu'elle doit permettre à la partie de répondre à quelque question soulevée au cours du contre-interrogatoire, la Cour peut autoriser une partie à déposer un affidavit dans le cadre d'une requête après que cette partie a contre-interrogé l'auteur de l'affidavit » . La Règle 39.09(2) des Règles de procédure civile de l'Ontario actuellement en vigueur est semblable à l'ancienne Règle 332.1(7).
Je souligne également que, depuis l'entrée en vigueur des nouvelles Règles, la Règle 312 permet, dans le contexte de la demande, le dépôt d'affidavits supplémentaires suivant l'autorisation de la Cour. Les deux nouvelles Règles 84 et 312 devraient, à mon sens, donner lieu à des interprétations similaires. [Non souligné dans l'original.]
[15] Le juge Lemieux a ajouté, aux paragraphes 16 et 17 :
À mon avis, compte tenu de son contexte ainsi que de l'évolution des Règles antérieures, la Règle 84(2) vise à permettre de répondre aux questions qui sont soulevées au cours du contre-interrogatoire et qu'il est nécessaire d'examiner au moyen d'un affidavit supplémentaire avec l'autorisation de la Cour.
Dans les affaires portées à leur attention à ce sujet, la Cour fédérale et les tribunaux de l'Ontario ont reconnu que la pertinence de l'affidavit proposé, l'absence de préjudice pouvant être causé à la partie adverse, l'utilité pour la Cour et l'intérêt général de la justice sont des facteurs pertinents à prendre en compte pour décider s'il y a lieu de permettre le dépôt d'un affidavit supplémentaire.
[16] Par conséquent, en analysant une demande en vertu du paragraphe 84(2), il faut prendre en compte :
a) la pertinence de l'affidavit proposé
b) l'absence de préjudice à la partie adverse
c) l'utilité pour la Cour
d) l'intérêt général de la justice.
[17] La demande de Pfizer était fondée sur l'article 312. Toutefois, tant l'article 312 que le paragraphe 84(2) des Règles ont été invoqués devant la protonotaire et soulevés dans les observations écrites de Rhoxal. Ainsi, la protonotaire Aronovitch, même si elle ne mentionne ni le paragraphe 84(2) ni l'article 312, était au courant des deux règles. En tenant compte de l'observation du juge Lemieux selon laquelle les deux règles « devraient [...] donner à lieu à des interprétations similaires » , il importe peu que la protonotaire ait omis de mentionner explicitement le paragraphe 84(2). Ses motifs révèlent qu'elle a appliqué le critère établi dans la décision Salton (précitée) et qu'elle a tenu compte des quatre facteurs susmentionnés. Elle n'a donc pas appliqué le mauvais critère.
QUESTION 2 : La protonotaire s'est-elle fondée sur un mauvais principe ou une mauvaise appréciation des faits?
[18] Après examen du dossier, il appert que quatre des cinq observations de la protonotaire Aronovitch mentionnées au paragraphe 8 ci-dessus ne sont pas fondées.
[19] La protonotaire a dit que la preuve était une réponse à des renseignements tout à fait nouveaux présentés par M. Petrov pendant son contre-interrogatoire. En réalité, M. Petrov a été interrogé sur son affidavit et il a tenté de défendre ses conclusions. Ce faisant, il a dû expliquer ce qu'il entendait par immersion, l'importance non seulement du nombre, mais aussi de la solidité des liaisons et il a également présenté son opinion concernant la polarité du dihydrate et de l'eau. Dans la mesure où son témoignage est différent du contenu de son affidavit ou de ses déclarations, la valeur probante de son affidavit sera différente. Cela pourrait nuire à sa crédibilité, mais il ne s'agit pas de renseignements tout à fait nouveaux.
[20] La protonotaire a tiré deux autres conclusions, à savoir : a) les affidavits qui devaient être produits ne contiennent pas une preuve qui aurait pu être produite auparavant et b) la production de la nouvelle preuve ne constitue pas un fractionnement de la preuve par Pfizer. Il est difficile d'appuyer cette conclusion. Le premier affidavit de M. Byrn portait sur l'avis d'allégation, le brevet 876 et l'allégation de Rhoxal. M. Byrn a réfuté les allégations et il a fait des déclarations de nature scientifique sans soumettre aucun résultat de laboratoire pouvant établir que le dihydrate d'azithromycine était plus stable que l'azithromycine monohydratée. L'affidavit de M. Munson présenterait un résultat de laboratoire qui reproduirait les expériences de M. Petrov à l'aide du processus XRP et une autre preuve d'expériences à l'aide d'un CMAS. Il s'agit d'une preuve tout à fait différente. Pfizer aurait pu effectuer l'analyse sur les comprimés et l'azithromycine en vrac pendant les huit mois qui ont précédé les contre-interrogatoires. Alors que Pfizer ne pouvait pas prévoir comment M. Petrov effectuerait l'analyse XRP, elle aurait certainement pu procéder à son propre XRP (à l'aide du moyen plus traditionnel d'immersion) et au CMAS qui est une analyse supérieure. Pour des motifs stratégiques quelconques, elle a choisi de ne pas le faire. Permettre à Pfizer de présenter maintenant cette preuve a pour effet de lui permettre de fractionner sa preuve, c'est-à-dire en commençant par rejeter les allégations fondées sur des arguments scientifiques puis, après le contre-interrogatoire, en présentant ses propres résultats de laboratoire.
[21] La protonotaire a également conclu que ce n'était pas comme si on permettait à Pfizer de remédier à sa preuve après coup. Comme le démontre l'analyse plus haut, c'est exactement ce qui se produirait si Pfizer devait présenter les affidavits de M. Byrn et de M. Munson. La preuve initiale soumise par Pfizer ne contient aucun rapport d'analyse sur les comprimés ou les échantillons en vrac fournis par Rhoxal. Il s'agit d'une erreur que Pfizer tente maintenant de réparer. Si Pfizer est autorisée à présenter deux affidavits maintenant, particulièrement celui de M. Munson qui contient les résultats des deux analyses, l'autorisation lui permettra de beaucoup améliorer sa preuve après les contre-interrogatoires. J'aimerais également souligner que le deuxième affidavit de M. Byrn mentionne deux documents qui n'ont jamais été mentionnés auparavant : Solid State Chemistry of Drugs et Physical Chemistry, 3e éd. Ces deux documents étaient publiés au moment du contre-interrogatoire de M. Petrov. Par conséquent, les observations du juge Lemieux, au paragraphe 18 de la décision Salton (précitée), s'appliquent en l'espèce :
Si j'ai bien compris la règle de droit applicable à cet égard devant la Cour, il est également nécessaire de prouver que les renseignements mentionnés dans l'affidavit proposé n'étaient pas disponibles avant le contre-interrogatoire; l'affidavit supplémentaire ne saurait remplacer les renseignements qui étaient disponibles avant le contre-interrogatoire. L'affidavit supplémentaire ne vise pas à corriger les réponses que l'avocat ayant dirigé le contre-interrogatoire ne souhaitait pas obtenir. De plus, les parties sont habituellement tenues de divulguer tous les renseignements dont elles disposent avant le contre-interrogatoire afin d'éviter le fractionnement de la preuve. [Non souligné dans l'original.]
[22] La protonotaire a également mentionné ma décision dans AstraZeneca c. Apotex [2004] CF 761 en soulignant au paragraphe 11 qu'
il est notamment dans l'intérêt de la Cour de disposer de l'ensemble de la preuve pertinente disponible pour trancher les questions de la procédure sous-jacente.
Ce principe devrait s'appliquer dans la plupart des cas, mais il ne peut être utilisé pour se prémunir contre l'omission de déposer des renseignements dont disposaient les souscripteurs lors du contre-interrogatoire ou pour permettre le fractionnement de la preuve.
[23] Par conséquent, je conclus qu'en l'espèce, la protonotaire a pris une décision en se fondant sur une mauvaise compréhension des faits et, par conséquent, sa décision doit être annulée.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE :
1. L'affidavit de Ron Bouchard souscrit le 16 novembre 2004 et qui forme partie du dossier de requête est radié.
2. L'ordonnance de la protonotaire Aronovitch datée du 28 octobre 2004 est annulée.
3. Les demanderesses ont droit aux dépens de la présente requête et de la requête présentée à la protonotaire Aronovitch.
« K. von Finckenstein »
Juge
Traduction certifiée conforme
Richard Jacques, LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-807-03
INTITULÉ : PFIZER CANADA INC. ET AL
c.
RHOXALPHARMA INC. ET AL
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE LUNDI 29 NOVEMBRE 2004
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE von FINCKENSTEIN
DATE DES MOTIFS : LE 1ER DÉCEMBRE 2004
COMPARUTIONS :
J. Mills
M. Richard POUR LES DEMANDERESSES
E. Hore
R. Bouchard POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Gowling Lafleur Henderson POUR LES DEMANDERESSES
Ottawa (Ontario)
Hazzard & Hore
Toronto (Ontario) POUR LE DÉFENDEUR