T-2250-95
OTTAWA (Ontario), le 23 décembre 1996
EN PRÉSENCE du juge Nadon
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
requérant,
et
JAMES RUSSELL LAMBIE et
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE,
intimés.
ORDONNANCE
VU la demande présentée au nom du requérant en vue d'obtenir
| a) une ordonnance fondée sur les articles 18 et 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale afin d'annuler la décision rendue le 15 septembre 1995 par un tribunal d'appel des droits de la personne (le "tribunal d'appel") désigné aux termes de la Loi canadienne sur les droits de la personne ; |
| b) une ordonnance renvoyant l'affaire au tribunal d'appel et lui enjoignant de rejeter l'appel de l'intimé James Russell Lambie; |
| c) toute autre ordonnance appropriée dans les circonstances. |
LA COUR STATUE COMME SUIT :
La demande de contrôle judiciaire du requérant est accueillie. L'affaire est renvoyée devant une nouvelle formation qui tranchera les questions au dossier dont le tribunal d'appel était saisi. Cependant, le nouveau tribunal d'appel pourra entendre des personnes qui n'ont pas témoigné devant le tribunal initial ou le tribunal d'appel.
MARC NADON
JUGE
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
T-2250-95
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
requérant,
et
JAMES RUSSELL LAMBIE et
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE,
intimés.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE NADON
Dans la présente demande, le procureur général du Canada cherche à faire annuler une décision rendue le 28 septembre 1995 [Lambie c. Canada (Forces armées canadiennes), [1995] C.H.R.D. no 13 (tribunal d'appel) [ci-après appelée la décision du Tribunal d'appel]] par un tribunal d'appel des droits de la personne (le "tribunal d'appel") désigné aux termes de l'article 55 de la Loi canadienne sur les droits de la personne , L.R.C. (1985), ch. H-6 [ci-après la "LCDP"]. Le tribunal d'appel a accueilli l'appel que les intimés avaient interjeté à l'encontre d'une décision d'un tribunal canadien des droits de la personne (le "tribunal initial") en date du 23 avril 1993 [Lambie c. Canada (Forces armées canadiennes) , [1993] C.H.R.D. no 8].
Ces décisions découlent d'une plainte que l'intimé, James Russell Lambie, a déposée le 12 décembre 1988 auprès de la Commission canadienne des droits de la personne et dans laquelle il a allégué que son employeur, les Forces armées canadiennes (les "FAC"), avait fait montre de discrimination fondée sur son état matrimonial envers lui en refusant de le nommer au poste de commandant de la base des Forces canadiennes ("BFC") située à Greenwood, en Nouvelle-Écosse.
Les faits
En mai 1987, le commandant de la BFC de Greenwood, le colonel O'Donnell, a été promu au rang de brigadier-général et désigné pour remplacer le général Hayter en qualité de général de la région du nord. Par suite de cette promotion, il a fallu trouver une personne qui remplacerait le colonel O'Donnell à titre de commandant de la BFC de Greenwood. Le nom de plusieurs personnes a été proposé à ce titre. Les trois candidats qui arrivaient en tête de liste étaient le colonel Faulkner, le colonel Kirkwood et l'intimé. Au cours de la période pertinente, les colonels Kirkwood et Faulkner travaillaient tous deux comme officiers d'état-major au Quartier général de la Défense nationale à Ottawa, sous la direction du major-général Morton. L'intimé, qui était lieutenant-colonel à l'époque, suivait un cours de formation en langue française à Winnipeg et devait retourner au Commandement aérien comme officier supérieur d'état-major, Service consultatif de la gestion, à la fin de ce cours.
En 1987, les Forces canadiennes comptaient seize bases commandées par un colonel1, sous la direction d'un Commandement aérien2. Les bases étaient divisées en six groupes, dont chacun était dirigé par un officier du Commandement aérien occupant le rang de brigadier-général. Les commandants de base relevaient du brigadier-général qui dirigeait le groupe dont la base en question faisait partie. Le brigadier-général de chaque groupe relevait du commandant du Commandement aérien qui, en 1987, était le lieutenant-général Ashley. À son tour, le lieutenant-général Ashley relevait du chef d'état-major au Quartier général de la Défense nationale. La BFC de Greenwood était l'une des bases qui faisaient partie du Groupe aérien maritime3, dont la responsabilité a été confiée au brigadier-général Curleigh de 1986 à 1989.
C'est finalement le lieutenant-général Ashley, en qualité de commandant du Commandement aérien, qui a eu pour tâche de choisir le commandant de la BFC de Greenwood. Dans le cas qui nous concerne, le lieutenant-général Ashley a désigné le colonel Kirkwood pour remplacer le colonel O'Donnell. C'est cette décision que l'intimé a contestée dans la plainte qu'il a déposée. Il soutient qu'il aurait été désigné commandant de la BFC de Greenwood et promu au rang de colonel si les personnes responsables de la nomination n'avaient pas tenu compte de son état matrimonial. Au cours de la période pertinente, l'intimé était sur le point de divorcer et avait l'intention d'épouser peu après la femme avec laquelle il vivait à l'époque.
Tout au long de l'instance, le requérant a soutenu que les FAC n'ont pas fait montre de discrimination à l'endroit de l'intimé lorsqu'ils ont désigné le colonel Kirkwood. Selon le requérant, le colonel Kirkwood a été désigné tout simplement parce qu'il était un officier plus compétent que l'intimé.
La décision du tribunal initial et du tribunal d'appel
Dans sa décision du 23 avril 1993, le tribunal initial a rejeté la plainte que l'intimé avait formulée contre les FAC. L'audition de la preuve devant le tribunal initial s'est échelonnée sur une période de sept jours, entre le 8 septembre 1992 et le 21 janvier 1993.
Le tribunal initial a conclu que l'état matrimonial de l'intimé n'avait pas été un facteur dans la décision par laquelle le colonel Kirkwood a été nommé commandant de la BFC de Greenwood. De l'avis du tribunal initial, le colonel Kirkwood a été désigné parce qu'il était considéré par les FAC, notamment par le lieutenant-général Ashley, comme le candidat le plus compétent.
L'intimé a interjeté appel de la décision du tribunal initial. Le tribunal d'appel a autorisé l'intimé à convoquer un autre témoin, Mme Jacqueline Robertson qui, au cours de la période pertinente, était la secrétaire du brigadier-général Patrick4. Celui-ci a été le chef d'état-major - Opérations au Quartier général du Commandement aérien de Winnipeg de 1986 à 1988.
Le tribunal d'appel a conclu que le tribunal initial n'avait commis aucune erreur manifeste ou évidente lorsqu'il a décidé que l'intimé avait établi une preuve prima facie de discrimination. Cependant, il a conclu que le tribunal initial avait commis une erreur lorsqu'il a statué que les FAC n'avaient pas rejeté la candidature du lieutenant-colonel Lambie en raison de l'état matrimonial de celui-ci. Le tribunal d'appel en est arrivé à la conclusion que, compte tenu des faits de l'affaire, l'intimé avait été victime de discrimination de la part des FAC lorsqu'il s'est vu refuser la nomination à la BFC de Greenwood.
Moyens d'appel
Le requérant soutient que le tribunal d'appel a commis quatre erreurs justifiant l'intervention de la Cour. Les erreurs reprochées sont les suivantes :
| 1. Le tribunal d'appel a erré lorsqu'il a statué que le tribunal initial avait commis une erreur manifeste en omettant de se poser la bonne question pour en arriver à la conclusion que les FAC n'avaient pas fait montre de discrimination à l'endroit de l'intimé. |
| 2. Le tribunal d'appel a modifié à tort les conclusions de fait du tribunal initial, étant donné que celui-ci n'avait commis aucune erreur susceptible de révision. |
| 3. Le tribunal d'appel a commis une erreur en omettant d'appliquer ou en appliquant mal le critère qui régit l'évaluation de la crédibilité. |
| 4. Le tribunal d'appel a commis une erreur en accordant une réparation qui outrepassait sa compétence. |
Analyse
Désigné en vertu de l'article 49 de la Loi, le tribunal initial se composait de deux membres et sa décision pouvait donc faire l'objet d'un appel devant un tribunal d'appel. Selon le paragraphe 56(5) de la Loi, un tribunal d'appel peut, notamment, rendre l'ordonnance qui, à son avis, aurait dû être rendue par le tribunal initial. Voici le texte de cette disposition :
| (5) Le tribunal d'appel qui statue sur les appels prévus à l'article 55 peut soit les rejeter, soit y faire droit et substituer ses décisions ou ordonnances à celles faisant l'objet des appels. |
Comme je l'ai déjà mentionné, le tribunal d'appel a permis à l'intimé de convoquer Mme Jacqueline Robertson comme témoin. Il a également permis à la requérante de convoquer le colonel Friesen, le brigadier-général Patrick et le capitaine Mahoney en réponse au témoignage de Mme Robertson. Quatre personnes ont donc témoigné devant le tribunal d'appel.
Compte tenu de la décision que la Cour d'appel fédérale a rendue dans l'arrêt Cashin c. S.R.C., [1988] 3 C.F. 494, j'estime, en l'espèce, que le tribunal d'appel a procédé à une audition de novo. Voici comment le juge MacGuigan s'est exprimé dans le jugement Cashin, à la page 501 :
| La première intimée a soutenu que, indépendamment de la question de savoir si le tribunal d'appel avait entendu une preuve supplémentaire, le pouvoir de ce tribunal de substituer "ses décisions ... à celles du tribunal dont la décision fait l'objet de l'appel" [paragraphe 42.1(6)] lui permettait effectivement de procéder à une audition de novo . Toutefois, mise à part l'autorité de l'arrêt Robichaud, il me semble qu'une telle interprétation ne devrait être donnée à l'article 42.1 que si elle exprime l'intention claire du Parlement, puisque le droit applicable tient fortement à ce que les conclusions de fait ressortissent au tribunal qui a entendu les témoins. L'intention du Parlement, selon mon interprétation, semble en fait être que l'audition ne soit menée comme une audition de novo que dans le cas où le tribunal d'appel reçoit des éléments de preuve ou des témoignages additionnels. Dans les autres cas, il devrait être lié par les conclusions du tribunal antérieur en vertu du principe énoncé dans l'arrêt Kathy K. |
Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le tribunal d'appel entend d'autres témoins, il doit évaluer ces témoignages à la lumière de l'ensemble de la preuve, ce qui comprend nécessairement la preuve présentée devant le tribunal initial. Il va sans dire que, étant donné que le tribunal d'appel a entendu des personnes qui n'ont pas témoigné devant le tribunal initial, il avait le droit d'adopter une opinion différente en ce qui a trait à l'évaluation des faits. Cependant, le tribunal d'appel devait également se rappeler qu'il n'a pas eu l'occasion, comme le tribunal initial, d'entendre le témoignage de sept personnes, soit l'intimé, le lieutenant-général Ashley, le major-général Garland, le général Chisholm, le brigadier-général Curleigh, le brigadier-général Doshen, le général Sutherland et la capitaine Roxanne Rees. De plus, le brigadier-général Patrick et le colonel Friesen, qui ont témoigné devant le tribunal d'appel, avaient également témoigné devant le tribunal initial.
J'en arrive maintenant à l'essentiel de la décision que le tribunal d'appel a rendue le 28 septembre 1984. Le tribunal d'appel a passé en revue la jurisprudence concernant le fardeau de la preuve relatif aux plaintes fondées sur la Loi. En résumé, il incombe d'abord au plaignant d'établir une preuve prima facie de discrimination selon l'un des motifs de discrimination énoncés à la Loi. S'il réussit à le faire, il appartiendra ensuite à l'intimé de prouver l'existence d'une explication raisonnable justifiant une pratique qui peut sembler discriminatoire. L'intimé doit également prouver que la justification n'est pas un simple prétexte pour masquer une pratique discriminatoire. [Voir les arrêts Canada (procureur général) c. Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 203; Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536. Pour l'application de ces principes aux dispositions législatives fédérales sur les droits de la personne, voir l'arrêt Alliance de la fonction publique du Canada c. Canada (ministère de la Défense nationale) (1996), 200 N.R. 81.]
L'essentiel de la décision du tribunal d'appel figure aux pages 24 à 26 :
| Le tribunal initial n'a pas accepté le témoignage du général Ashley sur des points cruciaux et a plutôt conclu à des incohérences dans son témoignage. Nous estimons que le tribunal initial a fait erreur lorsqu'il a statué que, même si le témoignage du général Ashley contient des contradictions, "le tribunal n'est pas disposé à conclure qu'il y a eu collusion dans le dessein de camoufler un acte fautif de la part du général Ashley ou le fait que celui-ci ait pris en considération, de manière inappropriée, l'état matrimonial du plaignant". En termes clairs, ce qu'il aurait fallu examiner, c'était la question de savoir si une déduction raisonnable des faits permettait de conclure que le lcol. Lambie avait été éliminé du processus en raison de son état matrimonial. Le noeud de l'affaire, comme l'a noté le tribunal initial, consiste à examiner la décision prise par le général Ashley dans la dotation du poste de commandant de la base à Greenwood ainsi que ses motifs. S'il a tenu compte, dans quelque mesure que ce soit, de l'état matrimonial du lcol. Lambie, on peut dire que ce dernier a été victime de discrimination. À notre avis, l'idée selon laquelle la preuve avancée par l'intimée est un prétexte, semble étayée et, pour en venir à cette conclusion, nous prenons dûment note de toute la preuve produite devant le tribunal initial, après avoir examiné attentivement les motifs avancés par ce dernier. Nous nous appuyons également sur la nouvelle preuve produite devant nous. Nous croyons également que le tribunal initial avait suffisamment de preuves pour étayer sa conclusion que, selon la prépondérance des probabilités, le bien-fondé de la plainte de discrimination avait été établi prima facie . Le tribunal a accepté le témoignage du lcol. Lambie sur sa discussion avec le général Garland concernant son état matrimonial pour ce qui était de sa nomination prévue. Il a ajouté foi au témoignage du lcol. Lambie selon lequel il avait reçu l'assurance que la nomination et la promotion "étaient dans la poche, sous réserve de simples formalités". Nous sommes portés à croire le témoignage de Mme Robertson, du moins dans la mesure où il nous convainc que l'état matrimonial a été discuté entre les parties en cause, si ce n'est les détails précis de son témoignage au sujet desquels on pourrait avoir des réserves. La crédibilité de son témoignage sur ce point précis, c'est-à-dire que l'état matrimonial a été discuté, correspond aux faits, et est corroboré par ceux-ci, qui semblent permettre de conclure que le lcol. Lambie est venu sur le point d'être nommé, mais que tout s'est arrêté abruptement. À notre avis, d'après la prépondérance des probabilités, selon les faits révélés en preuve, le lcol. Lambie a fait l'objet de discrimination de la part de son employeur, les Forces armées canadiennes, lorsque celles-ci lui ont refusé une nomination et une promotion en cours d'emploi. |
À mon avis, la décision rendue par le tribunal d'appel doit être infirmée pour les motifs suivants.
Le tribunal d'appel a examiné la conclusion du tribunal initial selon laquelle les FAC avaient fourni une explication raisonnable au sujet du fait que l'intimé n'avait pas été nommé. De l'avis du tribunal initial, cette explication n'était pas un prétexte servant à masquer une pratique discriminatoire. Cependant, le tribunal d'appel a estimé que le tribunal initial ne s'était pas posé la bonne question, soit celle de savoir "si une déduction raisonnable des faits permettait de conclure que le lcol. Lambie avait été éliminé du processus en raison de son état matrimonial". [Décision du tribunal d'appel, p. 24.]
Le requérant a raison de reprocher au tribunal d'appel d'avoir commis une erreur en concluant que le tribunal initial ne s'était pas posé la bonne question. Le tribunal initial a bel et bien examiné la question posée par le tribunal d'appel. D'abord, il a dit ce qui suit (p. 13) : [TRADUCTION] "Cependant, le présent tribunal ne croit pas que l'état matrimonial du plaignant a été un facteur en l'espèce". Cette opinion concerne directement la question formulée ci-dessus. De plus, le tribunal initial s'est exprimé comme suit aux pages 15 et 16 :
| [TRADUCTION] Le tribunal a eu l'avantage d'entendre un interrogatoire et un contre-interrogatoire serrés des témoins des deux parties sur ce point et ne croit pas qu'il soit illogique de dire que le lieutenant-colonel Lambie a bien relaté pour l'essentiel les événements par suite desquels il a été informé qu'une autre personne avait obtenu le poste à Greenwood ni de conclure qu'il n'avait pas fait l'objet de discrimination de la part de l'intimé et que le général Ashley n'avait pas tenu compte à tort de son état matrimonial lorsqu'il a pris cette décision... Le tribunal n'est pas disposé à conclure qu'il y a eu collusion dans le dessein de camoufler un acte fautif de la part du général Ashley ou le fait que celui-ci a pris en considération de manière inappropriée l'état matrimonial du plaignant. |
Par conséquent, le tribunal initial s'est posé la question qui, selon le tribunal d'appel, était pertinente et, après un examen en bonne et due forme, il a conclu que l'intimé n'avait pas été éliminé en raison de son état matrimonial. Étant donné que l'audience qui s'est déroulée devant le tribunal d'appel était une audience de novo, celui-ci pouvait tirer sa propre conclusion au sujet des faits présentés en preuve et n'était pas lié par les conclusions de fait formulées par le tribunal initial. Même si le tribunal d'appel a eu tort quant à la question à trancher, cette erreur n'est pas une erreur susceptible de révision. Voilà donc pourquoi, à mon avis, le deuxième moyen de révision du requérant doit être rejeté. Le tribunal d'appel pouvait être en désaccord avec le tribunal initial.
Si je souligne ce qui semble être une erreur de la part du tribunal d'appel, c'est pour démontrer que celui-ci n'était pas certain de sa propre compétence. Il estimait apparemment qu'il devait conclure à l'existence d'une erreur de la part du tribunal initial avant de substituer sa propre opinion.
J'en arrive maintenant aux erreurs qui, à mon avis, sont susceptibles de révision. Pour en arriver à sa conclusion, le tribunal d'appel a souligné qu'il avait examiné tous les éléments de preuve présentés devant le tribunal initial et ceux qui ont été ajoutés en appel.
Mme Robertson a dit devant le tribunal d'appel qu'elle avait entendu une conversation entre le major Garland et le brigadier-général Patrick ainsi qu'une conversation entre celui-ci et le lieutenant-général Ashley. Selon elle, au cours de ces conversations, le brigadier-général Patrick et le lieutenant-général Ashley ont mentionné qu'ils ne désigneraient pas au poste de commandant de base une personne dont la vie personnelle n'était pas rangée. Selon Mme Robertson, le lieutenant-général Ashley et le brigadier-général Patrick ont dit en toutes lettres que l'intimé ne serait pas nommé et ne serait donc pas promu parce qu'il n'était pas marié avec sa conjointe. D'après le tribunal d'appel, ce témoignage a été corroboré par les faits "qui semblent permettre de conclure que le lcol. Lambie est venu sur le point d'être nommé, mais que tout s'est arrêté abruptement" [décision du tribunal d'appel, p. 25]. En se fondant sur ces constatations, le tribunal d'appel a conclu que, selon la prépondérance des probabilités, les FAC avaient fait montre de discrimination à l'endroit de l'intimé en désignant le colonel Kirkwood à la BFC de Greenwood.
D'autre part, Mme Robertson a également dit qu'elle se rappelait avoir reçu et lu un message écrit qui était adressé au brigadier-général Patrick et selon lequel l'intimé était nommé commandant de la BFC de Greenwood par le Quartier général de la Défense nationale. Elle a ajouté que le général Patrick lui avait demandé de déchirer ce message, ce qu'elle a fait.
L'autre personne qui a témoigné devant le tribunal initial et qui avait tendance à penser que l'intimé est venu sur le point d'être nommé était la capitaine Roxanne Rees. Au cours de la période pertinente, la capitaine Rees était l'officier d'état-major relevant du colonel Hamilton qui, jusqu'au 7 mars 1987, a été l'officier responsable de la préparation des messages de nomination. Le colonel Hamilton a été remplacé à ce poste par le colonel Friesen. Si, comme le dit Mme Robertson, le Quartier général a envoyé un message écrit au Commandement aérien à Winnipeg, ce message a probablement été envoyé par la capitaine Rees, sur les ordres du colonel Friesen ou du commodore Cairns.
La capitaine Rees a mentionné qu'en mai 1987, le commodore Cairns, la personne dont le colonel Hamilton et, par conséquent, le colonel Friesen, relevaient, lui a dit de téléphoner aux gens du Quartier général du Commandement aérien à Winnipeg pour leur demander d'annoncer la nomination de l'intimé comme commandant de la BFC de Greenwood. La capitaine Rees a mentionné qu'elle avait téléphoné comme le commodore Cairns le lui avait demandé, mais que, avant que l'annonce puisse être faite, le commodore Cairns lui a demandé d'oublier la nomination de Lambie.
Au cours de son témoignage, la capitaine Rees a indiqué clairement que, selon la procédure normale, avant qu'elle reçoive l'ordre de téléphoner aux gens du Quartier général du Commandement aérien pour leur demander d'annoncer la nomination de l'intimé, le colonel Hamilton ou le colonel Friesen aurait dû consulter le lieutenant-général Ashley, qui était commandant du Commandement aérien. Personne n'a nié qu'il appartenait en dernier ressort au lieutenant-général Ashley de choisir la personne devant être nommée commandant de la BFC de Greenwood. Ainsi, pour qu'un message écrit annonçant la nomination de l'intimé parvienne au Quartier général du Commandement aérien ou pour que la capitaine Rees téléphone aux gens du Commandement aérien pour leur demander d'annoncer la nomination de l'intimé, il aurait fallu que le lieutenant-général Ashley soit consulté au sujet de la nomination proposée et qu'il y consente. Par conséquent, le scénario proposé par Mme Robertson et la capitaine Rees signifie que, après avoir consenti à la nomination de l'intimé, le lieutenant-général Ashley a changé d'idée à la dernière minute ou qu'une personne est allée trop vite et a pour ainsi dire accordé une promotion à l'intimé sans l'approbation du général Ashley.
Cependant, aucun élément de la preuve ne permet de dire si le lieutenant-général Ashley a été consulté avant le 1er juin 1987 au sujet de la nomination de l'intimé et s'il s'était montré d'accord par suite de cette consultation. De plus, la preuve est carrément contradictoire en ce qui a trait à la question de savoir si un message a effectivement été envoyé au Commandement aérien. Il y a en outre la contradiction évidente entre la version de Mme Robertson et celle de la capitaine Rees. Même si le tribunal d'appel peut accepter une version des événements de préférence à une autre, il doit faire davantage que d'énoncer cette conclusion. En réalité, le tribunal d'appel a énoncé une conclusion sans préciser les raisons pour lesquelles il en était arrivé à cette conclusion plutôt qu'à une autre.
Autre fait intéressant à souligner, la capitaine Rees a écrit dans son journal personnel du 22 mai 1987 qu'elle avait été informée, probablement par le commodore Cairns, que le colonel Kirkwood serait nommé à la BFC de Greenwood. La capitaine Rees a expliqué que, même si elle a inscrit cette note le 22 mai, elle avait probablement obtenu ce renseignement quelque temps au cours de la semaine précédente. Ce témoignage semble contredire l'opinion selon laquelle, à la fin de mai ou au début de juin 1987, l'intimé est venu sur le point d'être nommé. Encore là, le tribunal d'appel aurait dû fournir des explications au sujet de cette contradiction évidente de la preuve afin d'empêcher un tribunal de révision judiciaire de dire que, compte tenu du dossier, la conclusion est arbitraire. Je ne veux pas dire que le tribunal d'appel aurait dû examiner chacune des moindres déclarations de tous les témoins; cependant, il aurait dû expliquer pourquoi il retenait le témoignage de certaines personnes tandis qu'il rejetait celui que d'autres ont présenté.
Le tribunal d'appel semblait également avoir admis que les colonels Faulkner et Kirkwood n'étaient pas disponibles, même s'ils occupaient un rang supérieur et qu'ils étaient plus compétents pour le poste en question. C'est pour cette raison qu'il a apparemment mis en doute les efforts que le lieutenant-général Ashley a déployés pour convaincre le général Morton, le supérieur du colonel Kirkwood, de le libérer en vue d'une nomination à la BFC de Greenwood. D'après la preuve non contredite qui a été présentée sur ce point, tant le colonel Faulkner que le colonel Kirkwood travaillaient au Quartier général de la Défense nationale sous les ordres du général Morton et celui-ci était réticent à les libérer. Il a également été mis en preuve que le colonel Faulkner n'était pas prêt à accepter la nomination, parce qu'il aurait été obligé à cette fin de se séparer de sa famille, étant donné que son épouse poursuivait à Ottawa une carrière qu'elle ne voulait pas abandonner. La preuve indique également sans l'ombre d'un doute que le lieutenant-général Ashley considérait le colonel Faulkner comme le candidat numéro un aux fins de la nomination. D'après le témoignage du lieutenant-général Ashley, en cas de refus du colonel Faulkner, il était disposé à nommer le colonel Kirkwood. Le lieutenant-général Ashley a également expliqué qu'une des qualités qu'il recherchait chez un commandant pour la BFC de Greenwood était une expérience de navigateur. Or, les colonels Faulkner et Kirkwood étaient tous deux navigateurs, tandis que l'intimé était pilote5.
À l'exception du témoignage de la capitaine Rees et de Mme Robertson, la preuve indique que le colonel Kirkwood a été nommé parce que, de l'avis des personnes responsables de la nomination, il était le candidat le plus compétent, compte tenu du fait que le colonel Faulkner n'était pas disposé à accepter la nomination. Le tribunal d'appel ne semble pas avoir tenu compte de ce fait et a plutôt apparemment présumé que le colonel Kirkwood n'était pas disponible. La seule preuve au dossier au sujet des mesures que le lieutenant-général Ashley a prises pour convaincre le général Morton de libérer le colonel Kirkwood est la preuve indiquant que le général Ashley a téléphoné au général Morton pour lui dire qu'il voulait que le colonel Kirkwood soit nommé. De plus, aucun élément de preuve n'indique à quel moment l'offre a été effectivement présentée au colonel Kirkwood; la preuve ne permet pas non plus de savoir s'il a fallu le convaincre d'accepter la nomination ou encore s'il s'est montré enthousiaste lorsque le général Morton a donné son accord au sujet de l'offre. Cependant, il appert de la preuve qu'une nomination comme commandant de base était une nomination grandement recherchée.
Pour accepter, comme il l'a fait, le témoignage de Mme Robertson et probablement aussi celui de la capitaine Rees, le tribunal d'appel devait conclure que le lieutenant-général Ashley, le brigadier-général Patrick et le major-général Garland n'avaient pas dit la vérité. Bien que le témoignage de ces officiers renferme des incohérences, il en va de même aussi pour le témoignage de la capitaine Rees et celui de Mme Robertson, comme je l'ai déjà mentionné. Le tribunal d'appel n'a nullement cherché à concilier ces contradictions. De plus, il n'a pas reconnu les incohérences du témoignage qu'il a jugé conforme à la vérité. Bien qu'il ait signalé le problème, il ne l'a pas tranché lorsqu'il a dit ce qui suit (p. 25) :
| Nous sommes portés à croire le témoignage de Mme Robertson, du moins dans la mesure où il nous convainc que l'état matrimonial a été discuté entre les parties en cause, si ce n'est les détails précis de son témoignage au sujet desquels on pourrait avoir des réserves. |
À mon avis, la décision contestée doit être infirmée, parce que le tribunal d'appel a rejeté tout élément de preuve allant à l'encontre de la conclusion à laquelle il en était arrivé, soit que l'intimé avait été victime de discrimination. De toute évidence, le tribunal d'appel a énoncé sa conclusion sans fournir d'explication raisonnable sur les raisons qui l'ont incité à conclure en ce sens.
Le requérant a également contesté la réparation accordée par le tribunal d'appel, soutenant notamment que la réparation outrepassait la compétence de celui-ci, parce qu'elle n'est pas visée par l'article 53 de la LCDP. De plus, le requérant a allégué que, même si les FAC avaient éliminé l'intimé en raison de son état matrimonial, elles l'ont éliminé du concours relatif au poste de commandant de la base et ne lui ont pas refusé le poste proprement dit.
Voici l'extrait pertinent de la décision du tribunal d'appel [décision du tribunal d'appel, précité : p. 26 et 27] :
| Maintenant retiré des Forces armées canadiennes, le lcol. Lambie ne peut être nommé à un poste de commandant de base, comme il l'aurait probablement été s'il n'avait pas fait l'objet de discrimination; naturellement, il ne peut y avoir d'autres possibilités d'avancement auxquelles cette nomination aurait pu donner lieu. |
| Cependant, le tribunal d'appel a effectivement compétence pour tenter de placer, aujourd'hui, le lcol. Lambie dans la situation où il se serait trouvé s'il n'avait pas fait l'objet de discrimination. Par conséquent, il rend l'ordonnance suivante : |
| 1. L'intimée s'engage à modifier le dossier du lcol. Lambie, afin qu'il indique sa promotion au rang de colonel, en vigueur le 1er juillet 1987. |
| 2. Les parties s'engagent à nommer, dans les trente jours suivant la date de la présente décision, un arbitre acceptable par tous qui déterminera et calculera les montants suivants : |
| A. le versement rétroactif, par l'intimée au plaignant, de la différence de salaire, en fonction de sa promotion au rang de colonel; |
| B. la différence des prestations de retraite, ou la modification à y apporter, versée par l'intimée au plaignant, en raison de sa promotion au rang de colonel; |
| C. tous les autres avantages revenant au plaignant en sa qualité d'officier au rang de colonel, notamment les prestations du RARM et du régime d'assurance des officiers généraux. |
| 3. L'intimée s'engage à verser au plaignant une indemnité pour les congés et le temps pris pour élaborer et préparer sa plainte auprès de la Commission canadienne des droits de la personne, ainsi que pour assister aux audiences. L'arbitre choisi pour déterminer et calculer les paiements et les avantages mentionnés au paragraphe 2 facilitera ce calcul. |
Voici les dispositions pertinentes de la LCDP :
| ... |
| 53(2) À l'issue de son enquête, le tribunal qui juge la plainte fondée peut, sous réserve du paragraphe (4) et de l'article 54, ordonner, selon les circonstances, à la personne trouvée coupable d'un acte discriminatoire : |
| ... |
| b) d'accorder à la victime, dès que les circonstances le permettent, les droits, chances ou avantages dont, de l'avis du tribunal, l'acte l'a privée; |
| c) d'indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction qu'il juge indiquée, des pertes de salaire et des dépenses entraînées par l'acte; |
| d) d'indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction qu'il juge indiquée, des frais supplémentaires occasionnés par le recours à d'autres biens, services, installations ou moyens d'hébergement, et des dépenses entraînées par l'acte. |
La première question à trancher concerne le fardeau de preuve du plaignant en ce qui a trait à la question de savoir si le traitement discriminatoire lui a fait perdre un emploi possible ou probable. Cette question a été examinée dans l'arrêt Canada (procureur général) c. Morgan, [1992] 2 C.F. 401 (CAF), où la Cour a rendu un jugement partagé au sujet de la question de savoir si la norme de preuve applicable résidait dans le résultat "possible" ou "probable". Même si le juge MacGuigan a rendu un jugement dissident quant au résultat, aucune opinion majoritaire n'a été formulée au sujet du critère à appliquer dans ces cas, parce que le juge Mahoney a statué qu'il n'était pas nécessaire de trancher cette question. Je partage l'avis que le juge MacGuigan a exprimé au sujet du critère à appliquer :
| [Le tribunal] est habilité à examiner le résultat probable de l'ensemble du processus à la lumière des éléments de preuve dont il dispose. |
[p. 425, souligné dans l'original]
À mon avis, le fardeau de preuve qui incombe au plaignant sur ce point est identique à celui qui s'applique à toute autre question à trancher, soit le fardeau applicable en matière civile. Cela signifie que le plaignant doit prouver, selon la prépondérance des probabilités, qu'il a perdu un emploi ou une possibilité d'emploi. Bien entendu, le montant de l'indemnité à laquelle le plaignant a droit variera selon qu'il prouve la perte réelle d'un emploi ou la perte de la simple possibilité de participer à un concours, mais le droit en soi à une indemnité ne sera pas touché.
Dans la présente affaire, si la conclusion que le tribunal d'appel a tirée est bien fondée, l'intimé aura manifestement été privé du poste. Si je suis prêt à admettre, à la lumière de la preuve, que l'intimé "est venu sur le point d'être nommé mais que tout s'est arrêté abruptement", je devrai nécessairement conclure qu'il a été privé d'un poste et non de la simple possibilité de participer au concours se rapportant à un emploi. De plus, même si je tiens compte de la preuve du requérant au sujet de la procédure suivie au sein des FAC en ce qui a trait aux promotions, il n'en demeure pas moins que, d'après la version retenue par le tribunal d'appel, l'intimé aurait été le prochain sur la liste aux fins de la nomination et de la promotion s'y rapportant. Si le général Ashley a choisi le colonel Kirkwood uniquement en raison de l'état matrimonial de l'intimé, suivant la conclusion du tribunal d'appel, il sera alors indéniable que l'intimé s'est vu refuser un poste et une promotion et non simplement la possibilité de participer au concours qui s'y rattache.
L'autre question que le requérant soulève est celle de savoir si un tribunal des droits de la personne est habilité à accorder au plaignant une indemnité "pour les congés et le temps pris pour élaborer et préparer sa plainte". La disposition législative pertinente est l'alinéa 53(2)d ).
À mon avis, le mot "dépense" n'est pas assez large pour couvrir le temps consacré à la préparation, sauf dans des circonstances exceptionnelles. Voici comment le mot "dépense" est défini dans le Black's Law Dictionary, 5e édition [St. Paul: West,] 1979, p. 518 :
| [TRADUCTION] Usage, emploi de quelque chose. Une charge, un coût, un prix. Emploi d'argent, de temps, de main-d'oeuvre, de ressources et d'énergie. |
Cependant, la Commission canadienne des droits de la personne a dit ce qui suit au sujet de la même disposition législative :
| [TRADUCTION] L'alinéa 53(2)d) vise à couvrir les dépenses directement liées à la conduite discriminatoire et non les dépenses se rapportant aux procédures judiciaires fondées sur la Loi canadienne des droits de la personne. Dans ce dernier cas, il s'agit plutôt de frais et la Loi ne renferme aucune disposition concernant le recouvrement des frais. Par conséquent, je ne crois pas avoir la compétence voulue pour accorder des frais à l'égard de l'audience. J'ajouterai qu'aucun élément de preuve concernant la perte de salaire n'a été présenté devant moi, de sorte que, même si je pouvais inclure cette perte dans ma décision, je n'aurais pas été en mesure d'en déterminer le montant. |
| [Morrell c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration) (1985), 6 C.H.R.R. D#3021, par le commissaire Kerr.] |
Aucun élément de la preuve n'indique que le congé et le temps pour lesquels le tribunal d'appel a accordé une indemnité étaient exceptionnels. C'est un avocat de la Commission6 qui s'est occupé du dossier de l'intimé et aucun élément de la preuve n'indique que la préparation exigée de celui-ci dépassait celle qui est habituellement nécessaire dans un cas de cette nature. Le législateur aurait pu facilement accorder dans la Loi le pouvoir d'adjuger des frais, mais il ne l'a pas fait.
Pour ces motifs, la présente demande de contrôle judiciaire est accueillie. L'affaire est renvoyée devant une nouvelle formation, qui tranchera les questions à la lumière du dossier dont le tribunal d'appel était saisi. Cependant, la nouvelle formation pourra permettre aux parties de faire témoigner des personnes qui n'ont pas déjà témoigné devant le tribunal initial ou le tribunal d'appel.
Marc Nadon
Juge
Ottawa (Ontario)
23 décembre 1996
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
| No DU GREFFE : T-2250-96 |
| INTITULÉ DE LA CAUSE : LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA |
| c. |
| JAMES RUSSELL LAMBIE et |
| COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE |
| LA PERSONNE |
| LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO) |
| DATE DE L'AUDIENCE : 19 NOVEMBRE 1996 |
MOTIFS DE L'ORDONNANCE DU JUGE NADON
| EN DATE DU : 23 DÉCEMBRE 1996 |
ONT COMPARU :
Me BRIAN J. SAUNDERS POUR LE REQUÉRANT
| Me PASCALE SONIA ROY POUR L'INTIMÉ |
(James Russell Lambie)
Me ROSEMARY G. MORGAN POUR L'INTIMÉE
(Comm. can. des droits de la personne)
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
SOUS-PROCUREUR GÉNÉRAL
| OTTAWA (ONTARIO) POUR LE REQUÉRANT |
Me CAROLINE ENGELMANN GOTTHEIL POUR L'INTIMÉ
OTTAWA (ONTARIO) (James Russell Lambie)
COMMISSION CANADIENNE DES
DROITS DE LA PERSONNE POUR L'INTIMÉE
OTTAWA (ONTARIO) (Comm. can. des droits de la personne)
__________________1 En 1987, les bases étaient les suivantes : BFC d'Edmonton; BFC d'Ottawa; BFC de Trenton; BFC de Bagotville; BFC de Cold Lake; BFC de Goose Bay; BFC de North Bay; BFC de Comox; BFC de Greenwood; BFC de Sheerwater; BFC de Moose Jaw; BFC de Winnipeg; BFC de Chatham; BFC de Toronto; BFC de Summerside et BFC de Portage la Prairie.
2 En 1967, les Forces armées ont été unifiées et l'armée a été appelée Force mobile, la marine, Commandement maritime et la force aérienne, Commandement aérien.
3 Même s'il relevait du Commandement aérien, le Groupe aérien maritime (GAM) répondait aux besoins du Commandement maritime, dans la mesure où il fournissait à la marine l'appui aérien au sol et sur mer. Le GAM comprenait les bases suivantes : la BFC de Comox; la BFC de Greenwood et la BFC de Sheerwater.
4 En fait, c'est le juge Rothstein [[1995] 1 C.F. 680] qui a confirmé la décision du tribunal d'appel de permettre au requérant Lambie de convoquer deux autres témoins et qui a autorisé Sa Majesté (l'intimée) à présenter des témoins en contre-preuve. Toutefois, le requérant n'a convoqué qu'un seul témoin.
5 Le général Chisholm a dit qu'en 1987, le Commandement aérien comptait seulement six bases dirigées par un navigateur. Il s'agissait des BFC de Greenwood, de Sheerwater, de Summerside, de Comox, de Trenton et d'Edmonton [témoignage de Chisholm, à la page 377 du dossier de requête du requérant]. De plus, le général Ashley a mentionné qu'il était conscient des possibilités restreintes qui existaient pour les navigateurs et qu'il voulait leur offrir une chance équitable d'occuper un poste de commande [témoignage du général Ashley, à la page 618 du dossier de requête du requérant].
6 Un avocat de la Commission a représenté l'intimé devant le tribunal initial. Cependant, l'intimé avait son propre avocat lors de l'instance qui s'est déroulée devant le tribunal d'appel et de l'audience qui s'est tenue devant moi.