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Date : 20170925


Dossier : T-2064-16

Référence : 2017 CF 858

[TRADUCTION FRANÇAISE]

Ottawa (Ontario), le 25 septembre 2017

En présence de madame la protonotaire Mireille Tabib

ENTRE :

LIVE FACE ON WEB, LLC

demanderesse

et

SOLDAN FENCE AND METALS (2009) LTD.

défenderesse

et

MP MEDIA PLUC INC.

ÉGALEMENT DBA NEW MEDIA PLUS

tierce partie

ORDONNANCE ET MOTIFS

[1]               Les présents motifs visent à déterminer s’il est nécessaire que la Cour rende des ordonnances conservatoires que les parties ont rédigées et acceptées, même si leur portée ne fait l’objet d’aucun litige véritable et qu’aucune circonstance particulière ne justifie la participation de la Cour. Je conclus qu’en l’absence de circonstances hautement inhabituelles, la Cour n’a pas à ajouter à une ordonnance les mesures particulières ou supplémentaires sur lesquelles les parties se sont mises d’accord pour qu’elles soient efficaces. Je conclus aussi que la Cour ne devrait plus rendre automatiquement des ordonnances conservatoires avec le consentement des parties.

[2]               La demanderesse dans la présente poursuite pour violation de droits d’auteur a déposé, avec le consentement de la défenderesse et du tiers, une requête officieuse devant la Cour afin qu’elle rende une ordonnance conservatoire. Les parties ont négocié entre elles les conditions et le contenu exacts de l’ordonnance proposée. Cette ordonnance, comme la plupart des autres de ce genre, fait plus d’une douzaine de pages et détaille de manière pointilleuse la façon dont les parties peuvent désigner les documents qu’elles échangeront entre elles dans le cadre de l’instance comme confidentiels, les marquer et les conserver. On y indique aussi à quelle entité ou à quel cabinet d’avocats et à combien de personnes de ladite entité ou dudit cabinet chacune des catégories de documents désignés pouvant être divulgués, la façon dont les désignations peuvent être contestées, les conditions de la reconnaissance écrite que certaines personnes doivent signer avant de recevoir les renseignements désignés et les mesures que chacune des parties doit prendre pour assurer la confidentialité des renseignements désignés dans diverses situations, entre autres.

[3]               L’ordonnance proposée n’est pas censée agir en tant qu’ordonnance de confidentialité, qui permettrait aux parties de produire des documents sous scellé, comme l’envisagent les articles 151 et 152 des Règles des Cours fédérales, DORS‑98/106. Par conséquent, et hormis une disposition à laquelle je reviendrai plus tard, les conditions particulières de l’ordonnance conservatoire ne sont vraiment pas un sujet de préoccupation pour la Cour et les parties ne s’attendent pas à ce que la Cour les mette en doute, s’y oppose ou les modifie. En fait, les parties ne se sont même pas donné la peine de déposer une requête officielle ou d’expliquer pourquoi la Cour devrait rendre l’ordonnance proposée, comme cela en est devenu la pratique dans les litiges en propriété intellectuelle. Elles ont simplement envoyé une ébauche et demandé à la Cour de la rendre.

[4]               Par le passé, la Cour accédait sans question à ce genre de demande, non sans inconvénients pour elle, toutefois, et sans coûts pour le Trésor.

[5]               La Cour n’approuve pas automatiquement les ordonnances conservatoires, contrairement à ce que les parties pourraient croire. La Cour ne s’intéresse pas vraiment aux contraintes que les parties choisissent de s’imposer mutuellement. Elle doit néanmoins s’assurer qu’elles n’ont pas inclus, par inadvertance ou à la dérobée, dans leur ordonnance proposée, des allègements qui exigent d’exercer un pouvoir discrétionnaire judiciaire particulier ne pouvant être obtenu d’un simple consentement. Le principe de publicité des débats judiciaires est l’une des pierres angulaires de notre système judiciaire. Une ordonnance ou une directive qui permet aux parties de produire des documents sous scellé équivaut à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire judiciaire. Il faut donc que la Cour soit convaincue qu’il est nécessaire de mettre les documents sous scellé, même temporairement, afin de prévenir un préjudice grave à un intérêt important et que l’effet salvateur de l’ordonnance l’emporte sur l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires (Sierra Club du Canada c Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41). On ne peut accorder un tel recours en se fondant uniquement sur le consentement des parties. Selon mon expérience, les ordonnances conservatoires doivent régulièrement être retournées ou modifiées, parce qu’elles contiennent des dispositions qui permettent aux parties de produire des documents sous scellé, conformément aux articles 151 et 152 des Règles, sans raison.

[6]               Au-delà du temps judiciaire requis pour approuver des ordonnances de confidentialité proposées (il faut déceler et extraire les dispositions inappropriées), il faut songer aux coûts administratifs et matériels liés à la réception, au traitement, à l’émission et à la conservation de ces ordonnances. Le personnel du greffe doit consacrer du temps à la réception de la demande et à sa transmission au fonctionnaire judiciaire approprié. Le personnel du Secrétariat doit consacrer de son temps à modifier l’ébauche proposée afin qu’elle soit dans le format approprié pour rendre l’ordonnance. Une fois l’ordonnance signée, un adjoint judiciaire en verse une copie électronique dans le dépôt central des ordonnances; la copie originale signée et une version sur papier sont renvoyées au greffe, où un agent du greffe ajoute l’original au dossier de la Cour, le consigne dans le livre des jugements et ordonnances, effectue les entrées appropriées dans la base de données de gestion des procédures, informe chacune des parties et leur envoie une copie certifiée de l’ordonnance, attend et traite l’accusé de réception de chacune des parties et ajoute une copie papier des accusés de réception et de l’ordonnance au dossier de la Cour. Étant donné que la Cour fédérale est un tribunal national, elle conserve une copie papier de chacune des ordonnances qu’elle rend au greffe central, à Ottawa, ainsi qu’une copie dans chacun des bureaux d’enregistrement régionaux où une audience a lieu. En tant que cour d’archives, la Cour doit conserver une copie de toutes les ordonnances qu’elle rend, même après la fin du litige. Les coûts liés à la photocopie et à l’entreposage des ordonnances et directives, sur papier ou en format numérique, sont faramineux.

[7]               Les ordonnances conservatoires doivent souvent faire l’objet de modifications. Chaque fois qu’un procureur change ou que le contrôle ou le nom d’une entité désignée dans l’ordonnance change, il faut modifier l’ordonnance conservatoire. Les changements sur lesquels les parties se mettent d’accord quant au niveau de confidentialité, au nombre d’experts ou de consultants à qui l’on permet l’accès, à l’adresse de signification des avis ou à tout autre élément, qu’il soit banal ou important, exigent aussi de modifier l’ordonnance, en engageant les mêmes coûts en matière de temps et de ressources. Le temps requis pour traiter les ordonnances retarde parfois le litige, puisque les parties attendent que l’ordonnance soit rendue avant de transmettre les documents.

[8]               Mais, il y a pire encore : les abus beaucoup trop fréquents des ordonnances conservatoires. Au fil du temps, la pratique de la Cour a évolué et, à l’heure actuelle, elle établit une différence entre les ordonnances conservatoires et les ordonnances de confidentialité : seules ces dernières permettent aux parties de produire des documents sous scellé. L’avocat stressé ou le personnel de bureau sans formation de son cabinet néglige ou ignore souvent cette distinction. Étant donné que les documents désignés « confidentiels » en vertu d’ordonnances conservatoires portent souvent une désignation qui renvoie à une ordonnance rendue par la Cour, ils supposent, sans le confirmer, qu’une ordonnance de confidentialité a été rendue et qu’ils peuvent produire les documents sous scellé. Les parties se présentent donc pour signifier des enveloppes scellées « conformément » aux modalités d’ordonnances conservatoires; ces dernières indiquent toutefois clairement qu’elles ne permettent pas aux parties de produire des documents sous scellé sans posséder une ordonnance de confidentialité distincte.

[9]               Ces productions inadéquates, qu’elles soient faites par inadvertance, par ignorance ou par négligence, constituent néanmoins des avis des ordonnances et des processus de la Cour. Le personnel du greffe les repère de temps à autre, lorsque les documents sont remis aux fins de production; toutefois, il appartient souvent à un agent de greffe désigné, à un greffier, à un protonotaire ou à un juge de déceler les abus. Il faut ensuite rendre des directives pour régler le problème. Des avocats pris de panique demanderont invariablement, de toute urgence, des prorogations de délai et prieront la Cour de faire preuve d’indulgence, pendant qu’ils se dépêchent à obtenir des instructions en vue de déterminer s’ils doivent déposer ou pas des requêtes d’ordonnance de confidentialité de dernière minute, que la Cour doit ensuite trancher à court préavis. Comme le montre la décision Teva Canada Ltd. c Janssen Inc., 2017 CF 437, l’urgence à corriger des productions erronées donne parfois lieu à des documents réunis négligemment, ce qui entraîne des résultats chaotiques et malheureux.

[10]           Vu les coûts, le désagrément et la possibilité d’abus, ainsi que le flot de problèmes liés aux ordonnances conservatoires, à un moment où l’utilisation et la gestion prudentes des ressources juridiques rares constituent une préoccupation urgente et de plus en plus importante, il est propice de se demander si ces ordonnances ont une fin utile et si la Cour devrait continuer de les rendre sur demande.

[11]           Même si les parties n’ont pas présenté de requête officielle d’ordonnance conservatoire, je leur ai exigé de se demander pourquoi il était nécessaire d’enchâsser les modalités sur lesquelles elles se sont mises d’accord dans une ordonnance de la Cour, plutôt que d’indiquer tout simplement dans une entente entre elles les modalités qui circonscrivent leurs obligations en vertu de la règle de l’engagement implicite, et de présenter leurs observations par écrit. Étant donné que les parties ont maintenu leur requête d’ordonnance officielle, je les ai invités à se présenter devant la Cour et à présenter des observations supplémentaires de vive voix. Pour les motifs qui suivent, leurs arguments ne m’ont pas convaincue.

[12]           La doctrine de common law qu’est la règle de l’engagement implicite, née en Angleterre, est maintenant reconnue et enchâssée dans la pratique de la Cour, ainsi que dans la plupart des provinces canadiennes de common law (Canada c ICHI Canada Ltd., [1992] 1 CF 571, Goodman v. Rossi, [1995] OJ No 1906, 125 DLR (4th) 613). Cette règle s’appuie sur la prémisse selon laquelle il faut conserver, dans la mesure du possible, les droits à la protection des renseignements personnels des plaideurs en cas de communication obligatoire et établir un équilibre entre les droits à la protection des renseignements personnels des parties et la promotion de la communication intégrale.

[13]           Cette règle est largement reconnue comme une obligation que la Cour elle‑même impose de façon sous‑entendue aux plaideurs qui profitent du processus de communication, qui leur permet de recevoir l’information par rapport à leur engagement devant la Cour sans la divulguer ou l’utiliser à une fin extérieure ou collatérale au litige pour lequel la communication a été faite sans le consentement de la partie qui la produit ou l’autorisation de la Cour. Cette obligation demeure en vigueur jusqu’à ce que l’information soit communiquée en audience publique ou qu’elle soit produite et fasse partie du dossier public. Puisque l’engagement est pris envers la Cour, c’est à la Cour qu’il revient de le faire respecter au moyen de son pouvoir de sanction pour outrage au tribunal (Goodman v. Rossi, aux pages 363 et 364).

[14]           Cet engagement inclut aussi l’obligation pour la partie qui reçoit les documents de remettre ou de détruire les documents (ceux qui ne font pas partie du dossier public) à l’issue de l’instance (Andersen Consulting c Canada (1re inst.) [2001] 2 C.F. 324, au paragraphe 6). Cet engagement implicite survient, que les parties aient conclu ou non une entente, et son application ne dépend pas en soi de l’existence d’une ordonnance de confidentialité (Mark Anthony Properties Ltd. c Victor International Inc., [2000] A.C.F. no 180, au paragraphe 7, Apotex Fermentation Inc. c Novopharm Ltd., 2001 MBQB 316). Cette règle s’étend aussi aux tiers ou à leur avocat, y compris les experts qu’ils ont engagés, et la Cour peut la rendre contraignante pour ces tiers; il est même possible d’ordonner un recours à l’égard de tiers qui se sont vus communiquer de l’information à tort (Winkler v Lehndorff Management Ltd., [1998] OJ No 4462, 28 CPC (4th) 323; Canadian National Railway Co. v Holmes, 2014 ONSC 593).

[15]           Vu la nature exhaustive de la règle et l’étendue de son application, on peut se demander quels avantages supplémentaires une ordonnance conservatoire formelle offrirait. Les dispositions fondamentales des ordonnances conservatoires habituelles sont en grande majorité déjà couvertes dans la doctrine de common law de la règle de l’engagement implicite. Il n’est pas nécessaire de les établir dans une ordonnance pour protéger l’information des parties : la règle, telle que la Cour l’applique, comprend déjà des productions de documents sous toutes leurs formes, ainsi que l’information divulguée par communication orale; elle limite déjà le recours par les parties à la communication d’information aux fins de l’instance uniquement; elle protège déjà l’information divulguée dans une communication, même si aucune désignation particulière n’a été faite et peu importe si elle est marquée « confidentielle »; elle prévoit déjà qu’une renonciation peut être accordée par la partie qui divulgue ou par la Cour; elle exige déjà aux parties qui enfreignent par inadvertance l’engagement de prendre toutes les mesures qui s’imposent pour empêcher toute autre communication; elle s’étend déjà au‑delà de la fin de l’instance et elle prévoit le droit des parties de demander qu’on leur retourne ou que l’on détruise l’information qui n’est pas divulguée publiquement à la fin de l’instance.

[16]           Même si les parties estiment utile d’indiquer dans les moindres détails la façon dont ces droits et obligations doivent être documentés, communiqués ou exercés, et le moment où ils doivent l’être, ces détails n’étendent pas la protection accordée en vertu de la règle et ne sont pas requis pour garantir la protection des intérêts en matière de protection des renseignements personnels des parties, à moins de circonstances inhabituelles. En fait, le juge Oliphant de la Cour du Banc de la Reine du Manitoba a fait remarquer, dans la décision Apotex Fermentation précitée, qu’il n’est ni obligatoire ni souhaitable, à moins de circonstances exceptionnelles, de rendre une ordonnance officielle, parce qu’elle sous‑entend l’ajout d’un élément et insinue qu’un procureur ou une partie n’étant pas lié par une ordonnance ou un engagement formels a une plus grande marge de manœuvre que le procureur ou la partie y étant lié. Il conclut qu’il est inapproprié d’officialiser un engagement lorsque ce même engagement est implicite.

[17]           Les parties font valoir qu’il est nécessaire de rendre l’ordonnance proposée malgré l’existence de la règle de l’engagement implicite, parce qu’elle étend cette règle des deux façons suivantes :

1.         Elle limite le nombre de personnes pouvant accéder à l’information;

2.         Elle prévoit que les parties doivent s’informer préalablement l’une et l’autre de leur intention de produire des documents devant la Cour afin de donner à la partie qui divulgue la possibilité de demander une ordonnance de confidentialité pour garantir que l’information demeure protégée.

[18]           Les parties craignent qu’à moins d’intégrer ces dispositions à une ordonnance rendue par la Cour, elles n’aient conclu qu’une simple entente contractuelle. Elles soutiennent que, si ces dispositions et autres améliorations ne devaient constituer qu’un simple contrat entre parties privées, des inconvénients importants s’en suivraient : la Cour fédérale n’a pas compétence pour exécuter des contrats privés entre sujets; il faudrait donc exercer un recours pour violation de l’entente devant une cour provinciale. Selon les parties, le fait de contraindre des tiers aux dispositions de l’entente exige d’exécuter un contrat précis avec chacun d’eux. En plus de dépenser des sommes importantes pour le faire, les parties seraient obligées de divulguer l’identité de leurs experts potentiels avant d’avoir décidé de les faire comparaître.

[19]           La notion selon laquelle il faut conclure une entente distincte avec des tiers pour les assujettir à la règle de l’engagement implicite en l’absence d’ordonnance conservatoire est tout simplement erronée en droit. Comme indiqué, la règle de l’engagement implicite survient et fonctionne pour contraindre les parties, leur avocat et des tierces parties consultées, peu importe si une entente formelle ou une ordonnance de confidentialité est en vigueur.

[20]           Seules les deux dispositions précises indiquées par les parties, soit la restriction quant au nombre de personnes à qui il est possible de divulguer des renseignements désignés et l’obligation de donner un avis préalable de l’intention de produire ces renseignements désignés semblent constituer un ajout à la portée de la règle de l’engagement implicite ou l’étendre. Le bien‑fondé, s’il y a lieu, de l’argument des parties selon lequel il est nécessaire que la Cour rende une ordonnance afin de maintenir sa compétence à exécuter les mesures de protection sur lesquelles les parties se sont mises d’accord concerne uniquement ces deux dispositions. Pour les motifs qui suivent, toutefois, je conclus que les arguments exposés par les parties ne sont pas fondés.

[21]           Je n’arrive pas à comprendre pourquoi des engagements supplémentaires donnés à la Cour, sans toutefois que cette dernière les accepte expressément, qui visent les mêmes buts que la règle de l’engagement implicite, devraient être moins contraignants pour les parties ou moins susceptibles d’exécution par le pouvoir de sanction pour outrage au tribunal de la Cour que la règle générale, du moment que les parties et leurs procureurs les donnent volontairement, en croyant tous deux qu’ils sont légaux et appropriés, dans les circonstances, pour protéger les intérêts légitimes des parties en matière de protection des renseignements personnels pendant l’instance.

[22]           La compétence de la Cour fédérale de faire observer la règle de l’engagement implicite découle du pouvoir inhérent de la Cour de contrôler son propre processus. La règle de l’engagement implicite en soi est née de la reconnaissance du fait qu’elle favorisera le respect du processus de communication de la Cour et qu’elle contribuerait à empêcher les abus ou les utilisations erronées de ce processus en accordant une protection aux intérêts des parties en matière de protection des renseignements personnels. L’engagement implicite survient automatiquement et on peut le faire observer dès qu’une personne se voit communiquer de l’information, même en l’absence de la Cour et à son insu. À cet égard, il est différent des engagements donnés par les parties par rapport à leurs droits fondamentaux, comme les accords de règlement qui prévoient un engagement à ne pas utiliser une marquer de commerce ou une autre propriété intellectuelle. On ne peut faire observer ces engagements fondamentaux en vertu d’une sanction pour outrage au tribunal, sauf s’ils ont été communiqués à la Cour et reconnus par cette dernière dans une ordonnance (Williams Information Services Corp. c Williams Telecommunications Corp. [1998] A.C.F. no 594, 142 FTR 76).

[23]           Les engagements qui portent exclusivement sur les aspects procéduraux d’une instance et qui visent à contribuer à régir le processus de la Cour (comme ceux qui limitent le nombre de personnes pouvant faire l’objet d’une communication de renseignements désignés ou qui exigent de présenter un avis préalable de l’intention de produire) sont du même genre que la règle de l’engagement implicite. La Cour n’a donc pas à les reconnaître expressément pour les faire observer dans le cadre de sa compétence inhérente de contrôler son processus, y compris en recourant aux procédures d’outrage, dans les cas appropriés.

[24]           Même si j’ai tort et que les engagements procéduraux pris en privé ne sont pas susceptibles d’être sanctionnés par l’imposition d’une peine en cas d’outrage au tribunal à moins d’être intégrés à une ordonnance rendue par la Cour, cela ne signifie pas pour autant qu’il faille rendre des ordonnances conservatoires qui étendent la règle de l’engagement implicite sur demande. Il demeure approprié de se demander s’il est réellement nécessaire que la menace immédiate que posent les pouvoirs de sanction tout puissants de la Cour pour outrage au tribunal demeure réelle pour que les modalités sur lesquelles les parties se sont mises d’accord soient en vigueur. En fait, la Cour a reconnu, dans la décision Williams Information Services précitée, que les engagements pris par des parties privées demeurent susceptibles d’être reconnus et exécutés subséquemment par la Cour, même s’ils n’ont pas la même force exécutoire qu’une ordonnance rendue par cette dernière :

[traduction]

18        Lorsque les parties prennent un engagement, mais pas la Cour, la procédure appropriée consiste à présenter d’abord une demande devant la Cour afin qu’elle rende une ordonnance d’observation de l’engagement et, ensuite, en cas de non-respect de l’engagement, de recourir à une procédure d’outrage au tribunal : Re A. Solicitor, [1966] 3 All E.R. 52 (Eng. Ch. Div.); Williams v. Swan, [1942] 4 D.L.R. 488 (Ont. C.A.); Dashwood v. Dashwood (1927), 71 Sol. Jo. 911 (U.K. H.L.).

[25]           Les parties se disent préoccupées par le fait que la Cour n’aurait pas compétence pour régir ou exécuter un recours, en cas de violation des engagements de confidentialité privés des parties, à moins que ces engagements n’aient été enchâssés dans une ordonnance antérieure rendue par la Cour ou qu’ils soient non fondés. Si la Cour a, à la base, la compétence requise pour intégrer un engagement proposé à une ordonnance, elle a la compétence requise pour reconnaître les engagements antérieurs des parties et rendre des ordonnances correctives pour garantir l’observation future.

[26]           Je me pencherai maintenant sur chacune des deux dispositions particulières que les parties ont désignées comme excessives par rapport à la règle de l’engagement implicite et je déterminerai si elles demeureraient en vigueur si elles n’avaient pas la même force qu’une ordonnance de la Cour.

I.                    Limites au nombre de personnes pouvant avoir accès à l’information

[27]           Lorsque l’on traite avec des renseignements de nature particulièrement délicate, les parties peuvent juger utile de recourir à des dispositions qui établissent des limites quant au nombre de personnes ayant droit d’accès, afin de contenir la diffusion de l’information et d’aider à surveiller l’observation de la règle de l’engagement implicite. Ces dispositions peuvent même offrir des directives utiles quant à ce qui constitue une utilisation appropriée de certaines communications d’information, dans les circonstances particulières de l’affaire. Le fait d’établir ces limites peut rassurer les parties que la rectitude de leur conduite ne sera pas mise en doute, tant qu’elles suivent à la lettre l’entente.

[28]           Une violation de ces limites ne constituera toutefois pas nécessairement une utilisation inappropriée de la communication d’information et il n’est certainement pas évident qu’elle sera punie par un recours à la procédure d’outrage au tribunal. Je doute fort que les parties elles‑mêmes s’attendent à ce que la divulgation de renseignements désignés à six, plutôt à cinq personnes, puisse entraîner le recours à une procédure d’outrage au tribunal, si l’utilisation de ces renseignements ne contrevient pas autrement à la règle de l’engagement implicite.

[29]           Inversement, dans certains cas, une divulgation qui dépasse les limites établies dans des ententes privées constituerait une violation de la règle de l’engagement implicite, peu importe l’entente. Une partie qui divulgue à l’interne des renseignements sans distinction et sans fin visible liée au litige n’utilise pas à bon escient les renseignements obtenus au cours de la communication préalable. Il n’est pas nécessaire que ce genre de conduite fasse l’objet d’une ordonnance explicite pour être susceptible d’être contrôlée par la Cour. Qui plus est, la Cour peut exercer son contrôle par d’autres moyens que le recours au pouvoir de sanction pour outrage au tribunal (comme les ordonnances exigence la collecte et le retour de documents). En fait, la Cour doit recourir à ses pouvoirs de sanction pour outrage au tribunal en dernier recours, lorsqu’une intention de désobéissance existe et que les autres moyens pour atteindre le but et l’intention des règles ou des ordonnances ont échoué.

[30]           Je suis donc convaincue que l’intégration des limites que les parties se sont imposées elles‑mêmes à une ordonnance rendue par la Cour quant au nombre de personnes pouvant avoir accès à des renseignements désignés obtenus au cours de la communication préalable n’a aucune fin utile, sauf dans des circonstances très inhabituelles.

II.                 Exigence relative à l’avis de production préalable

[31]           L’utilité de la disposition de l’ordonnance conservatoire proposée qui exige de présenter un avis préalable de l’intention de produire des renseignements désignés ne fait aucun doute. La protection accordée par la règle de l’engagement implicite est vulnérable à une utilisation imprévue, voire abusive ou inappropriée, de renseignements de nature délicate par un opposant dans les productions interlocutoires. Les parties s’attendent bien sûr à ce que la communication préalable de renseignements soit utilisée pendant le procès; ces renseignements deviendront donc publics et perdront la protection accordée par la règle de l’engagement implicite. Même si elles croient que certains renseignements méritent la protection d’une ordonnance de confidentialité en dépit du principe de publicité des débats judiciaires, elles doivent être prêtes à déposer une requête en confidentialité bien à l’avance. Il n’est toutefois pas toujours facile de prédire l’utilisation de renseignements obtenus au cours de la communication préalable dans les questions interlocutoires et de s’en protéger. Bien entendu, en tant que pratique privilégiée dans tous les cas, les parties doivent s’informer mutuellement des requêtes possibles qu’elles déposeront, ne serait‑ce que pour tenter de les régler à l’amiable. Un avocat subtil, qui comprend bien les faits pertinents à la requête proposée, devrait donc être en mesure de prévoir le genre de divulgation de preuve de nature délicate qui devrait être produit et déposer une requête d’ordonnance de confidentialité le cas échéant.

[32]           Les parties ne se conforment toutefois pas toujours aux pratiques exemplaires et l’avocat, par souci d’exhaustivité, produit souvent beaucoup plus d’informations que nécessaire. La Cour a découragé la pratique visant à obtenir des ordonnances de confidentialité générales, qui s’appliqueraient à n’importe quelle procédure interlocutoire, dès le début du litige, parce qu’il est impossible de déterminer à l’avance si le public comprendra bien les questions et le fondement à la décision de la Cour, dans une requête donnée, sans divulguer la preuve. En outre, il est impossible de déterminer si l’importance de la protection des renseignements confidentiels des parties l’emportera sur l’intérêt du public dans un débat judiciaire public. Les parties ont donc un intérêt légitime à ajouter à leur entente de protection un engagement selon lequel elles ne déposeront pas de renseignements désignés obtenus au cours de la communication préalable dans le dossier public sans avoir présenté un préavis suffisant afin de mettre à la partie qui divulgue de déposer une requête d’ordonnance de confidentialité, le cas échéant.

[33]           Je ne crois tout de même pas qu’il est nécessaire d’intégrer ces dispositions, aussi importantes et utiles soient‑elles, à une ordonnance de la Cour afin qu’elles soient entièrement efficaces.

[34]           Les parties s’engagent supposément à donner un préavis. Toutefois, les parties à des instances où des ordonnances conservatoires sont habituellement demandées sont représentées par des procureurs. Ce sont les procureurs qui réunissent, qui préparent et qui, en fin de compte, déposent les documents de la requête. Un engagement à donner un préavis de production est donc essentiellement un engagement pour lequel le fardeau incombe entièrement aux procureurs. Je n’arrive pas à m’imaginer que quiconque penserait qu’un procurer pourrait, en toute impunité, enfreindre un tel engagement uniquement parce qu’il n’a pas été inclus dans une ordonnance de la Cour. Les procureurs sont des agents de la Cour. Ils sont tenus de respecter leur serment professionnel afin de s’acquitter des tâches exigées par leur profession avec intégrité et honnêteté. Leur association professionnelle peut efficacement décourager et punir une faute professionnelle de leur part, comme la violation délibérée d’un tel engagement; elle pourrait même être punie par le recours à une sanction pour outrage au tribunal (Awogbade v Canada (Minister of Citizenship and Immigration), (1995) 29 Imm LR (2d) 281, 94 FTR 184).

[35]           S’il existait des circonstances où il faudrait exprimer la disposition relative au préavis dans une ordonnance de la Cour, il serait certainement plus efficace d’ajouter une telle disposition sous la forme d’un simple paragraphe d’une ordonnance de gestion d’instance que par l’intermédiaire du verbiage encombrant d’une ordonnance conservatoire.

[36]           Il existe une dernière disposition que les parties aimeraient que la Cour ajoute à leur ordonnance conservatoire proposée que la Cour devrait sans aucun doute approuver au préalable. Cette disposition est la suivante : lorsqu’une partie, après avoir été informée que son opposant à l’intention de produire des renseignements désignés, dépose une requête d’ordonnance de confidentialité, la Cour permettra de produire les renseignements désignés sous scellé et les traitera comme des renseignements confidentiels en vertu de l’article 152 des Règles, jusqu’à ce que la requête d’ordonnance de confidentialité ait été déterminée.

[37]           Bien entendu, telle disposition pourrait être considérée comme nécessaire uniquement si l’ordonnance conservatoire proposée envisage qu’une partie ne donne à la partie qui effectue la désignation qu’un préavis de 10 jours de son intention de produire. Ce délai permet à peine à la partie qui effectue la désignation d’obtenir des instructions et de préparer les documents de requête d’ordonnance conservatoire, et donne encore moins de temps à la Cour de trancher.

[38]           En s’accordant des délais complètement irréalistes pour obtenir une ordonnance de confidentialité, tout en demandant à la Cour de s’engager à permettre néanmoins la production de documents et leur mise sous scellé en attendant qu’elle tranche la question, les parties s’autorisent effectivement elles‑mêmes à produire des documents sous scellé sans avoir prouvé qu’il était bien‑fondé de le faire. La Cour est entièrement responsable de la période pendant laquelle des documents possiblement mis sous scellé à tort demeureront dans le dossier de la Cour. Essentiellement, les parties s’achètent une période supplémentaire de confidentialité aux frais de la Cour et du public.

[39]           La Cour s’efforce de rendre des décisions interlocutoires rapidement, afin de ne pas retarder indûment la progression de l’instance; on ne peut toutefois pas s’attendre à ce qu’elle traite des requêtes comme des questions urgentes ou à ce qu’elle accorde un recours interlocutoire alors qu’elle est dans l’impossibilité de le faire, en raison des retards ou du manque de prévoyance des parties.

[40]           Il ne serait pas nécessaire de prévoir une disposition générale garantissant que la Cour acceptera que des documents demeurent sous scellé en attendant qu’elle tranche une requête de confidentialité si les parties se donnaient un préavis approprié de leur intention d’utiliser des renseignements confidentiels. Si, en tenant pour acquis que la partie qui effectue la désignation a reçu un préavis suffisant et qu’elle a agi avec diligence afin d’obtenir une ordonnance de confidentialité avant la production prévue des documents, la Cour n’a pas encore tranché la requête, il serait donc approprié pour les parties de demander une ordonnance ou une directive afin de permettre la production et la mise sous scellé des documents en attendant que la requête soit tranchée. Il est inapproprié de demander à la Cour de faire preuve d’indulgence à l’avance et le fait d’accéder à ce genre de demande favorise la complaisance. Je refuse donc aussi d’accorder cette partie de la requête.


ORDONNANCE

LA COUR ORDONNE :

1.                  La requête d’ordonnance conservatoire des parties est rejetée.

« Mireille Tabib »

Protonotaire


COUR FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER


DOSSIER :

T-2064-16

 

INTITULÉ :

LIVE FACE ON WEB, LLC C SOLDAN FENCE AND METALS (2009) LTD. ET AUTRE

 

LIEU DE L’AUDIENCE :

OTTAWA (ONTARIO)

 

DATE DE L’AUDIENCE :

LE 3 AOÛT 2017

 

MOTIFS de l’ORDONNANCE ET ORDONNANCE :

LA PROTONOTAIRE TABIB

 

DATE DES MOTIFS :

LE 25 SEPTEMBRE 2017

 

COMPARUTIONS :

M. Marc Crandall

M. Michael Crichton

 

POUR LA DEMANDERESSE

 

M. R. Aaron Rubinoff

M. John Siwiec

 

POUR LA DÉFENDERESSE

 

Mme Michelle E. Andresen

 

pour la tierce partie

 

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Gowling WLG (Canada) LLP

Avocats

Ottawa (Ontario)

 

pour la demanderesse

 

Perley-Robertson, Hill & McDougall LLP

Avocats

Ottawa (Ontario)

 

POUR LA DÉFENDERESSE

 

McAllister LLP

Avocats

Edmonton (Alberta)

 

pour la tierce partie

 

 

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