Date : 20030228
Dossier : T-2337-00
Référence neutre : 2003 CFPI 254
ENTRE :
BROOKFIELD LEPAGE JOHNSON CONTROLS
FACILITY MANAGEMENT SERVICES,
demanderesse
et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES
SERVICES GOUVERNEMENTAUX DU CANADA
défendeur
[1] La demanderesse Brookfield Lepage Johnson Controls Facility Management Services (BLJC) exerce un recours en révision conformément à l'article 44 de la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. (1985), ch. A-1 (la Loi) à l'égard d'une décision du ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux du Canada (le ministre) en date du 28 novembre 2000.
[2] La décision du ministre se rapporte à la communication de certains documents qui ont été demandés en vertu de la Loi. BLJC sollicite une ordonnance interdisant au ministre de communiquer les documents en question ainsi que les dépens de la demande. À la suite d'une ordonnance rendue par la Cour fédérale du Canada le 15 février 2001, tous les documents qui ont été déposés dans l'instance ont été traités comme étant de nature confidentielle et l'audience a eu lieu à huis clos. La partie requérante n'a pas participé à l'instance.
[3] BLJC fournit des services professionnels de gestion d'installations à des propriétaires et à des locataires d'immeubles partout au Canada. Le 8 juillet 1997, le défendeur a fait une demande de proposition à l'égard de la gestion de ses immeubles situés dans l'est du Québec et a également fait douze autres demandes de proposition se rapportant à la gestion de ses immeubles dans d'autres régions du Canada. En termes simples, le défendeur a fait un appel d'offres en vue de la « privatisation » . BLJC a préparé et présenté des soumissions pour chacun des concours et elle a été retenue à l'égard des treize marchés.
[4] Au mois d'octobre 1999, le défendeur a reçu une demande en vertu de la Loi en vue de la communication de documents se rapportant aux marchés dans deux des treize dossiers. La demande a subséquemment été éclaircie et modifiée et des parties précises des dossiers ont été demandées. Après avoir examiné les documents en réponse à la demande, le défendeur a conclu que les documents renfermaient des renseignements concernant un « tiers » , à savoir BLJC.
[5] Par une lettre en date du 17 décembre 1999, la demanderesse a, conformément à l'article 27 de la Loi, été avisée de la demande et de la désignation par le défendeur des documents pertinents. BLJC a été informée qu'elle pouvait présenter des observations justifiant l'application de l'article 20 de la Loi. Par une lettre en date du 10 janvier 2000, la demanderesse a répondu en affirmant que la communication devrait être prohibée parce que les documents demandés étaient protégés en vertu du paragraphe 20(1) de la Loi. Après avoir examiné les arguments de la demanderesse, le défendeur a conclu qu'il n'y avait pas suffisamment de raisons d'empêcher la communication des documents. Par une lettre en date du 28 novembre 2000, BLJC a été informée que le défendeur avait l'intention de communiquer les documents demandés en supprimant certaines parties et pages précises. BLJC a présenté la demande de contrôle de la décision du ministre le 15 décembre 2000.
[6] La demanderesse se fonde exclusivement sur les dispositions du paragraphe 20(1) de la Loi, qui est ainsi libellé :
| 20. (1) Le responsable d'une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant : a) des secrets industriels de tiers; b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers; c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
d) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d'autres fins. |
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20. (1) Subject to this section, the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains
(a) trade secrets of a third party; (b) financial, commercial, scientific or technical information that is confidential information supplied to a government institution by a third party and is treated consistently in a confidential manner by the third party; (c) information the disclosure of which could reasonably be expected to result in material financial loss or gain to, or could reasonably be expected to prejudice the competitive position of, a third party; or (d) information the disclosure of which could reasonably be expected to interfere with contractual or other negotiations of a third party.
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[7] Les plaidoiries écrites de la demanderesse comprenaient des arguments se rapportant à l'alinéa 20(1)d), mais ces arguments ont été abandonnés à l'audience. Il importe de mentionner au départ deux choses. En premier lieu, les documents désignés par le défendeur comme répondant à la demande étaient composés d'environ 170 pages. Après que les observations de la demanderesse eurent été examinées, les dossiers ont été révisés et réduits pour former environ 70 pages, et certains autres passages figurant dans ces pages ont été supprimés. En second lieu, dans l'appel d'offres, le défendeur a demandé aux soumissionnaires d'indiquer les renseignements qui étaient considérés comme étant de nature privative et comme ne pouvant donc pas être divulgués sans consentement, ou être utilisés par le gouvernement pour toute autre raison que l'évaluation de la proposition. En présentant sa soumission, la demanderesse a fait sur la page de titre une déclaration selon laquelle les renseignements contenus dans le document [TRADUCTION] « [étaient] de nature privative » , l'utilisation ou la divulgation, sauf aux fins de l'évaluation de la proposition, [TRADUCTION] « [étant] prohibée » sans son consentement écrit. Chaque page de la proposition comprenait la déclaration suivante :
[TRADUCTION] « Renseignements privatifs - L'utilisation ou la divulgation de renseignements relatifs à la proposition est assujettie aux restrictions mentionnées sur la page de titre de cette proposition.
[8] L'examen d'une décision qui est prévu à l'article 44 est un nouvel examen et comprend, au besoin, l'examen des documents en cause : Air Atonabee Ltd. c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (Air Atonabee). Avant de traiter des arguments précis invoqués par BLJC, il est utile d'examiner les principes fondamentaux qui s'appliquent à cette législation particulière.
[9] La Loi vise à conférer au public un droit d'accès à l'information contenue dans les dossiers du gouvernement. Les exceptions au droit d'accès devraient être limitées et précises : Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.) (Canada Packers); Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403 (Dagg). Les tribunaux judiciaires ne devraient empêcher la communication au public que dans des circonstances fort claires. Il s'agit d'un lourd fardeau pour la partie qui s'oppose à la communication : Maislin Industries Limited c. ministre de l'Industrie et du Commerce, [1984] 1 C.F. 939 (1re inst.) (Maislin); Rubin c. Canada (Société d'hypothèques et de logement), [1989] 1 C.F. 265 (C.A.) (Rubin); Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.). La norme de preuve à appliquer est celle de la prépondérance des probabilités : Northern Cruiser Co. c. Canada (1995), 99 F.T.R. 320n (C.A.F.) (Northern Cruiser).
[10] La demanderesse affirme que la formule unique en son genre par laquelle elle répond aux demandes de propositions relatives à la gestion d'immeubles est un secret industriel au sens de l'alinéa 20(1)a). Elle soutient qu'un secret industriel n'a pas à être une chose de nature scientifique ou technique, mais que cela peut inclure une _uvre d'art, un objet d'artisanat, une conception rhétorique et une saveur. Il existe une distinction, selon BLJC, entre les renseignements confidentiels et les secrets industriels. Un secret industriel comprendrait un renseignement qui n'est pas confidentiel, mais qui devrait néanmoins être protégé à cause des circonstances de sa présentation. Dans la mesure où les documents en question ne sont pas confidentiels, ce sont des secrets industriels du fait de leur présentation.
[11] Cet argument ne me convainc pas. Une fois exclus les présumés renseignements confidentiels, il ne reste que quelques paragraphes dans les documents révisés qui, selon la demanderesse, constituent un secret industriel. Les tentatives que l'avocat a faites pour qualifier de secret industriel la [TRADUCTION] « présentation rhétorique » étaient vaillantes, mais elles n'étaient pas convaincantes. La [TRADUCTION] « présentation » mentionnée qui a été invoquée n'est pas plus que ce à quoi on s'attendrait de la part d'une personne qui tente d'obtenir un emploi, un contrat, un placement dans un programme précis dans un établissement d'enseignement et ainsi de suite. Il s'agit tout simplement de la technique bien connue qui consiste à mettre l'accent sur le premier paragraphe et à créer une bonne première impression (et, il est à espérer, une impression durable). Par définition, il ne s'agit pas d'un secret industriel.
[12] BLJC allègue également que les documents révisés sont composés de renseignements financiers et commerciaux de nature confidentielle. À cet égard, elle affirme que les renseignements contenus dans les documents se rapportent à ses politiques en matière de ressources humaines et aux divers avantages qu'elle accorde à ses employés et, partant, qu'il s'agit de renseignements commerciaux. En outre, les renseignements ne sont pas par ailleurs accessibles au public; en communiquant ces renseignements, la demanderesse s'attendait avec raison à ce qu'ils ne soient pas divulgués; les renseignements ont par ailleurs été communiqués dans le cadre d'une relation entre l'institution fédérale et un tiers, qui n'est pas contraire à l'intérêt public. La demanderesse se fonde fortement sur le fait que les renseignements ont été communiqués en réponse à une promesse de confidentialité. Elle a également accordé de l'importance au fait que les documents sont qualifiés de confidentiels et au fait que les renseignements ont de façon constante été traités comme confidentiels par BLJC. En dernier lieu, la demanderesse allègue que l'intérêt public exige le maintien de la confidentialité des renseignements transmis à l'administration dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres par concours parce que cela encourage les intéressés à présenter des soumissions détaillées complètes.
[13] Dans la décision Air Atonabee, Monsieur le juge MacKay examine les décisions faisant autorité en matière de confidentialité; il conclut ce qui suit :
[...] la question de savoir si un renseignement est de nature confidentielle dépend de son contenu, de son objet et des circonstances entourant sa préparation et sa communication, c'est-à-dire :
a) le contenu du document est tel que les renseignements qu'il contient ne peuvent être obtenus de sources auxquelles le public a autrement accès, ou ne peuvent être obtenus par observation ou par étude indépendante par un simple citoyen agissant de son propre chef;
b) les renseignements doivent avoir été transmis confidentiellement dans l'assurance raisonnable qu'ils ne seront pas divulgués;
c) les renseignements doivent être communiqués, que ce soit parce que la loi l'exige ou parce qu'ils sont fournis gratuitement, dans le cadre d'une relation de confiance entre l'Administration et la personne qui les fournit ou dans le cadre d'une relation qui n'est pas contraire à l'intérêt public, et la communication des renseignements confidentiels doit favoriser cette relation dans l'intérêt public.
[14] En l'espèce, le défendeur concède que les renseignements figurant dans les documents ont été fournis par un tiers qui a traité de façon constante ces documents comme confidentiels. Ce sont les deux autres exigences du critère que le défendeur conteste.
[15] Je comprends bien la position que le défendeur a prise au sujet de la question de savoir si les documents en question sont de nature commerciale, et je reconnais que j'ai des réserves à faire à ce sujet, mais je suis prête à supposer, aux fins de la présente analyse, que les documents en question sont de nature commerciale. S'agit-il toutefois de documents confidentiels?
[16] La réponse doit être établie objectivement : Société Gamma Inc. c. Canada (Secrétaire d'État) (1994), 79 F.T.R. 42 (1re inst.) (Société Gamma); Maislin; Air Atonabee. Le fait que les renseignements ont jusqu'à maintenant été tenus confidentiels ne constitue qu'un aspect du critère. La jurisprudence est dans une certaine mesure incohérente pour ce qui est de la question de savoir si un engagement exprès pris par l'administration au sujet de la confidentialité est déterminant, mais selon l'ensemble des décisions judiciaires faisant autorité, il n'est pas possible de se soustraire à l'application de la Loi : Société Gamma; Société Radio-Canada c. Commission de la capitale nationale (1998), 147 F.T.R. 264 (Société Radio-Canada); St. Joseph Corporation c. Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux) (2002), 218 F.T.R. 41 (St. Joseph); Ottawa Football Club c. Canada (Ministre de la Condition physique et du Sport amateur), [1989] 2 C.F. 480 (1re inst.) (Ottawa Football); Canada (Commissaire à l'information) c. Agence de promotion économique du Canada atlantique (1999), 250 N.R. 314 (C.A.F.).
[17] En fin de compte, les ententes de confidentialité peuvent être prises en compte, mais elles ne peuvent pas l'emporter sur les dispositions législatives expresses de la Loi ou les déjouer. À cet égard, je me fonde sur le passage suivant de la décision Ottawa Football et j'adopte entièrement les remarques qui y sont faites :
[...] il ne leur suffit pas de déclarer leur demande confidentielle pour la rendre telle de façon objective. Un tel principe saperait sûrement pour une grande part l'objectif de la Loi, qui consiste en partie à rendre disponibles au public les documents ayant motivé une certaine mesure gouvernementale ou son refus. Il ne serait pas davantage conforme à cet objectif qu'un ministre ou ses fonctionnaires puissent exempter des documents d'être communiqués en s'engageant simplement, lors de leur remise, à les considérer comme confidentiels.
[18] En l'espèce, la demanderesse a été invitée à indiquer la partie de sa proposition qu'elle considère comme étant de nature privative. Sa réponse était de considérer ainsi chaque page. Cette approche a pour effet d'affaiblir la position fondamentale de la demanderesse et milite contre une conclusion de confidentialité au sens objectif du terme. À mon avis, les remarques suivantes que Monsieur le juge Strayer (tel était alors son titre) a faites dans la décision Société Gamma sont encore plus importantes :
Les renseignements généraux sur la requérante et sur la nature et la qualité de son travail, qui ne sont pas par ailleurs exemptés de communication, ne me paraissent pas intrinsèquement confidentiels. N'oublions pas que les propositions sont constituées en vue d'obtenir l'adjudication d'un contrat par le gouvernement qui, lui, effectue le paiement sur les deniers publics. Il existe peut-être de bonnes raisons de considérer les propositions ou les soumissions comme confidentielles tant que le contrat n'aura pas été adjugé, mais du moment que le contrat est adjugé ou refusé, il ne semble y avoir aucune nécessité, sauf dans des cas particuliers, de les garder secrètes. En d'autres termes, l'entrepreneur éventuel qui cherche à se faire adjuger un contrat par le gouvernement ne doit pas s'attendre que les conditions selon lesquelles il est prêt à contracter, entre autres celles touchant la capacité de rendement de son entreprise, échappent totalement à l'obligation de divulgation incombant au gouvernement du Canada par suite de son devoir de rendre compte aux électeurs. Il est bien établi d'ailleurs que c'est toujours à celui qui fait valoir l'exemption de communication de démontrer que les documents en question relèvent de l'un des critères énoncés au paragraphe 20(1). Or, je ne crois pas que la requérante en l'espèce soit parvenue à démontrer de façon suffisamment convaincante que, selon un critère objectif, les documents en cause revêtent un caractère confidentiel. Je veux bien que la requérante et, jusqu'ici, l'intimé les aient traités comme confidentiels, mais ce n'est là qu'un seul volet du critère de la confidentialité prévu à l'alinéa 20(1)b).
[19] Je conclus que les documents révisés qui sont encore en litige ne peuvent pas, selon une norme objective, être considérés comme confidentiels. J'ai examiné les éléments à fond et avec vigilance et je conclus qu'ils sont composés de renseignements généraux de nature générique. Conformément au raisonnement que le juge MacKay a fait dans la décision Promaxis Systems Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) (2002), 21 C.P.R. (4th) 204 (C.F. 1re inst.), je conclus également que, pour des raisons d'ordre public, les renseignements en question ne sont pas des renseignements confidentiels au sens de l'alinéa 20(1)b), et ce, peu importe la façon dont BLJC les considérait et les traitait.
[20] Selon le dernier argument de la demanderesse, la communication devrait être prohibée compte tenu de l'alinéa 20(1)c) de la Loi. À cet égard, BLJC, en se fondant sur la décision Bitove Corp. c. Canada (Ministre des Transports) (1996), 119 F.T.R. 278, déclare qu'il existe un risque vraisemblable que la communication des documents nuise à sa position compétitive, et ce, pour les motifs suivants : il y aurait une baisse appréciable des activités si les concurrents obtenaient les renseignements confidentiels qui figurent dans les documents; les concurrents seraient en mesure d'imiter sans frais la façon dont la demanderesse aborde une soumission, de sorte que la demanderesse subirait une perte financière et que le concurrent ferait un profit financier; si les concurrents étaient en mesure d'imiter l'approche de la demanderesse, cela nuirait à la position compétitive de cette dernière dans les demandes futures de propositions; l'approche de la demanderesse, en ce qui concerne les soumissions, est unique en son genre et comporte d'autres formes de prestation de services. De plus, BLJC soutient que la communication entraverait les négociations menées en vue de contrats ou à d'autres fins parce qu'il y aura dans l'avenir d'autres demandes de propositions qui mettront en cause la privatisation en tant que question primordiale.
[21] Le critère relatif à l'application de l'exemption prévue à l'alinéa 20(1)c) est celui du risque vraisemblable de préjudice probable : Canada Packers; Saint John Shipbuilding Ltd. c. Canada (Ministre de l'Approvisionnement et des Services) (1990), 107 N.R. 89 (C.A.F.). Un demandeur ne peut pas démontrer l'existence d'un risque vraisemblable de préjudice probable résultant de la communication en déclarant simplement dans un affidavit que la communication des documents entraînera pareil résultat. Il faut présenter des éléments de preuve additionnels établissant que ce résultat est vraisemblablement probable : SNC-Lavalin Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics) (1994), 79 F.T.R. 113; Société Radio-Canada.
[22] J'ai minutieusement examiné la preuve, y compris l'affidavit supplémentaire, et je conclus qu'à part des déclarations générales selon lesquelles un préjudice sera probablement subi, BLJC n'a pas établi que la communication des documents en question donne lieu à un risque vraisemblable de préjudice probable. Plus précisément, les déclarations que BLJC a faites au sujet du préjudice qui peut être subi sont de nature générale et n'indiquent pas comment les concurrents pourraient utiliser le document, de façon qu'il existe un risque vraisemblable de préjudice probable. Il est tout au plus possible de dire que la chose portera atteinte à la position compétitive de la demanderesse. En l'espèce, il n'y a pas suffisamment d'éléments de preuve permettant de conclure à l'existence d'un fondement tendant à établir que BLJC subira une perte financière ou un préjudice, ou qu'un concurrent fera un profit financier.
[23] Pour les motifs susmentionnés, la demande est rejetée; une ordonnance sera rendue en ce sens. Le défendeur a eu gain de cause et les dépens lui seront donc adjugés.
« Carolyn Layden-Stevenson »
Juge
Fredericton (Nouveau-Brunswick),
le 28 février 2003.
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad. a., LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-2337-00
INTITULÉ : BROOKFIELD LEPAGE JOHNSON CONTROLS FACILITY MANAGEMENT SERVICES
c.
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX DU CANADA
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA
DATE DE L'AUDIENCE : LE 19 FÉVRIER 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : MADAME LE JUGE LAYDEN-STEVENSON
DATE DES MOTIFS : LE 28 FÉVRIER 2003
COMPARUTIONS :
M. GORDON CAMERON POUR LA DEMANDERESSE
M. CHRISTOPHER RUPAR POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
BLAKE, CASSELS & GRAYDON LLP POUR LA DEMANDERESSE
Ottawa (Ontario)
M. MORRIS ROSENBERG POUR LE DÉFENDEUR
Sous-procureur général du Canada