Date : 20040525
Dossier : T-766-03
Référence : 2004 CF 761
Toronto (Ontario), le 25 mai 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE von FINCKENSTEIN
ENTRE :
ASTRAZENECA AB et
ASTRAZENECA CANADA INC.
demanderesses
et
APOTEX INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit de deux appels de l'ordonnance que le protonotaire Lafrenière a rendue le 12 mai 2004 dans les dossiers T-1878-02 et T-766-03.
[2] Les deux dossiers concernent les mêmes parties, les mêmes comprimés de la défenderesse (ci-après Apotex) et le même affidavit. Dans le dossier T-1878-02, les demanderesses (ci-après AstraZeneca) sollicitent des ordonnances interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité (AC) à Apotex pour des comprimés d'oméprazole en attendant l'expiration des brevets canadiens nos 1 292 693, 1 302 891 et 2 166 483 (collectivement appelés les brevets). Dans le dossier T-766-03, AstraZeneca sollicite une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un AC à Apotex pour des comprimés d'oméprazole en attendant l'expiration du brevet canadien no 2 186 037. À la suite d'une entente, l'affaire a été plaidée à l'égard du dossier T-1878-02 (l'audience devant avoir lieu le 17 août 2004), mais la présente décision s'applique aux dossiers T-1878-02 et T-766-03.
[3] Dans les requêtes qu'elle a présentées, AstraZeneca a sollicité l'autorisation de produire un affidavit établi par M. Jörgen Lindquist, dans lequel sont décrits les résultats d'analyses effectuées sur les comprimés de magnésium d'oméprazole d'Apotex. Le protonotaire Lafrenière a refusé d'accorder l'autorisation demandée en se fondant sur un retard excessif de la part d'AstraZeneca. Apotex s'est opposée à la demande qu'AstraZeneca avait faite pour être autorisée à produire l'affidavit Lindquist et elle s'oppose au présent appel. Subsidiairement, Apotex soutient que, si l'autorisation de produire l'affidavit Lindquist est accordée, elle devrait être autorisée à présenter une contre-preuve.
La décision rendue par le juge Kelen dans le dossier T-1747-00
[4] Dans une instance antérieure (dossier T-1747-00 de la Cour fédérale) concernant les mêmes parties, la même drogue et les mêmes brevets (c'est-à-dire ceux qui sont en cause dans le dossier T-1878-02), AstraZeneca avait tenté d'obtenir des échantillons des comprimés d'oméprazole d'Apotex. AstraZeneca avait demandé la production de certaines parties de la présentation réglementaire (la PDN) d'Apotex afin d'obtenir des échantillons de comprimés qui, selon elle, étaient peut-être en la possession du ministre. Par une ordonnance en date du 16 juillet 2001, la protonotaire Aronovitch a enjoint Apotex de produire certaines parties de sa PDN. Étant donné qu'Apotex n'avait pas soumis au ministre d'échantillons des comprimés de magnésium d'oméprazole, ces échantillons ne faisaient pas en fait partie de sa PDN. Par conséquent, Apotex n'a pas fourni les comprimés en question à AstraZeneca et le juge Kelen a donc été saisi de l'affaire sans que les échantillons d'Apotex aient été fournis.
[5] Dans la décision qu'il a rendue au mois de septembre 2002, le juge Kelen a tiré, au paragraphe 51, les conclusions ci-après énoncées :
À la lumière de ces témoignages, j'en arrive aux conclusions suivantes :
1. Un composé réactif ou « interface » est généré spontanément lorsque l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble, qui est composé de polymères, est pulvérisé sur le noyau, qui contient de l'oméprazole et des substances alcalines;
2. La nature du composé réactif ou de l'interface ne peut être vérifiée que par une analyse des comprimés eux-mêmes;
3. Les experts ne s'entendent pas sur la question de savoir si le composé réactif ou l'interface peut être considéré comme un « sous-enrobage » au sens des brevets ou si le composé réactif formerait une couche continue autour du noyau et sur ce que son épaisseur pourrait être;
4. Le composé réactif isolerait le noyau, l'empêchant ainsi de se dissoudre et jouerait ainsi le même rôle - jusqu'à un certain point - que le sous-enrobage décrit dans la revendication 1 du brevet;
5. Il n'est pas possible d'évaluer la crédibilité des témoignages contradictoires d'experts sans avoir eu l'avantage de les entendre de vive voix en l'espèce;
6. Il n'est pas possible de décider si l'allégation d'absence de contrefaçon est fondée en se fondant sur les spéculations et les conjectures des experts. Cette situation est particulièrement frustrante lorsque la meilleure preuve - qui est aussi probablement la plus concluante - serait les résultats des analyses des comprimés d'Apotex eux-mêmes. [Non souligné dans l'original.]
[6] Le juge Kelen a accueilli la demande d'AstraZeneca et a interdit au ministre de délivrer un AC à AstraZeneca à l'égard des comprimés de magnésium d'oméprazole de 10, 20 et 40 mg tant que les brevets n'étaient pas expirés.
La demande présentée dans le dossier T-1878-02
[7] La décision du juge Kelen a déclenché une nouvelle série de demandes de la part d'Apotex, qui voulait obtenir des AC. Le 26 septembre 2002, Apotex a envoyé aux demanderesses un avis d'allégation dans lequel elle alléguait que ses comprimés de magnésium d'oméprazole ne constitueraient pas une contrefaçon des brevets en question. Apotex alléguait également que les brevets eux-mêmes étaient invalides. Par un avis de demande en date du 8 novembre 2002, les demanderesses ont engagé l'instance dans le dossier du greffe T-1878-02 conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement), DORS/93-133, en vue d'obtenir une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex à l'égard des comprimés de magnésium d'oméprazole de 10 et de 20 mg tant que les brevets n'étaient pas expirés.
[8] AstraZeneca a déposé sa preuve le 10 janvier 2003. Apotex a déposé sa contre-preuve le 2 avril 2003.
[9] AstraZeneca avait dès le début essayé d'obtenir des échantillons de comprimés de magnésium d'oméprazole d'Apotex. Aux paragraphes 31 et 32 de l'avis de demande, il est déclaré ce qui suit :
[traduction] En outre, et subsidiairement, les demanderesses soutiennent qu'Apotex doit produire des échantillons et divulguer des détails sur la formulation et des renseignements sur le procédé en ce qui concerne la PDN pour le magnésium d'oméprazole d'Apotex qui est actuellement devant le ministre. Cette divulgation est nécessaire pour permettre aux demanderesses de déterminer si un sous-enrobage est présent ou si l'allégation d'absence de contrefaçon est justifiée pour l'un ou l'autre des motifs subsidiaires invoqués par Apotex.
Les demanderesses n'ont aucun renseignement ou n'ont accès à aucun renseignement au sujet de l'existence, du contenu ou de la date de dépôt d'une présentation de drogue nouvelle et n'ont pas de détails concernant la formulation ou de renseignements sur le procédé pour le magnésium d'oméprazole mentionné dans la lettre. En outre, les demanderesses n'ont pas accès à des échantillons du produit d'Apotex.
[10] Par une lettre envoyée par son avocat le 9 avril 2003, AstraZeneca a encore une fois demandé qu'Apotex fournisse des échantillons de ses comprimés pour que des analyses puissent être effectuées. L'avocat d'AstraZeneca, qui avait remarqué que le déclarant principal d'Apotex, M. Cima, avait obtenu des échantillons pour des analyses, a déclaré ce qui suit :
[traduction] Veuillez nous faire savoir si Apotex fournira des échantillons à notre cliente pour qu'elle puisse procéder à des analyses. Si Apotex ne coopère pas à cet égard, les demanderesses se verront obligées de présenter une demande à la cour. (Dossier de la requête d'AstraZeneca, volume I, onglet 8A)
[11] Le 18 avril 2003, Apotex a refusé de produire ces échantillons.
[12] Le 2 mai 2003, AstraZeneca a présenté une requête en vue de faire radier les affidavits de M. Cima, en alléguant qu'aucun lien suffisant n'avait été établi entre les échantillons qui avaient servi aux analyses, les renseignements examinés et les assertions d'absence de contrefaçon figurant dans l'avis d'allégation. AstraZeneca n'a pas demandé, dans cette requête-là, que les échantillons soient produits.
[13] Par une ordonnance en date du 3 juin 2003, le protonotaire Lafrenière a accueilli cette requête-là et a enjoint Apotex de déposer des éléments de preuve complémentaires au sujet de la source et de la pertinence de la preuve soumise par M. Cima, à défaut de quoi la preuve contestée serait radiée.
[14] Par la suite, Apotex a déposé un affidavit établi par M. Sherman, portant sur les lacunes de l'affidavit de M. Cima dont il avait été fait mention au sujet de la source et du contenu.
[15] Il y a ensuite eu d'autres procédures interlocutoires et ce n'est que lors du contre-interrogatoire de M. Sherman, le 6 janvier 2004, qu'AstraZeneca a encore une fois soulevé la question des échantillons. Pendant le contre-interrogatoire, AstraZeneca a demandé à M. Sherman de produire les échantillons. Apotex a réfléchi à la demande, mais elle a finalement produit les échantillons le 19 février 2004.
[16] À la suite de discussions entre l'avocat canadien et l'avocat suédois d'AstraZeneca, les échantillons ont alors été expédiés en Suède, où ils sont arrivés le 8 mars 2004. M. Lindquist a procédé aux analyses en Suède et il a produit son affidavit le 15 avril 2004.
[17] Le 12 avril 2004, l'avocat d'Apotex a informé l'avocat d'AstraZeneca qu'il s'opposerait à la production de l'affidavit Lindquist, d'où la requête dont le protonotaire Lafrenière a été saisi, laquelle fait maintenant l'objet de cet appel.
[18] Dans l'ordonnance qu'il a rendue le 12 mai 2004, le protonotaire Lafrenière a refusé d'autoriser la production de l'affidavit Lindquist qui, selon lui, aiderait grandement AstraZeneca, en raison du retard inexcusable. Trois motifs ont été énoncés à l'appui de cette décision :
i) AstraZeneca n'a pas tenté de présenter une requête en vue de contraindre Apotex à produire des échantillons entre le mois d'avril 2003 et la date à laquelle M. Sherman a été contre-interrogé, au mois de janvier 2004;
ii) AstraZeneca a attendu six semaines après le contre-interrogatoire de M. Sherman pendant qu'Apotex se demandait si elle allait produire les échantillons, au lieu de demander qu'Apotex soit obligée de produire les échantillons;
iii) AstraZeneca a attendu près de deux mois pour produire l'affidavit Lindquist après avoir reçu les échantillons.
Analyse
[19] La norme de contrôle qui s'applique lorsqu'un appel a été interjeté d'une ordonnance rendue par le protonotaire est bien établie. Dans l'arrêt Merck & Co. c. Apotex Inc. (2003), 315 N.R. 175, le juge Décary a énoncé de nouveau le critère établi dans l'arrêt Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd. (1993), 149 N.R. 273; voici de qu'il a dit au paragraphe 19 :
[L]e juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal,
b) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits.
[20] En l'espèce, compte tenu du jugement rendu par le juge Kelen, il est certain que la preuve relative aux analyses effectuées sur les comprimés a une influence déterminante sur l'issue de l'affaire. Comme le juge Kelen l'a dit dans le passage précité du jugement qu'il a prononcé au mois de septembre 2002 : « [L]a meilleure preuve - qui est aussi probablement la plus concluante - serait les résultats des analyses des comprimés d'Apotex eux-mêmes. »
[21] Toutefois, compte tenu de l'état de choses actuel, la Cour n'aura pas cette meilleure preuve à sa disposition. Apotex savait au départ que ces échantillons de comprimés seraient cruciaux pour ce qui est de l'issue de l'affaire. Pourtant, elle a refusé de les fournir à AstraZeneca. Une fois déposé l'affidavit de M. Sherman, il était tout à fait prévisible que, pendant le contre-interrogatoire, AstraZeneca demanderait les échantillons. Toutefois, même après le contre-interrogatoire, Apotex a encore attendu six semaines pour fournir les échantillons. De plus, elle s'est opposée à la production de l'affidavit Lindquist, ce qui a occasionné un retard additionnel et a contraint AstraZeneca à présenter la requête ici en cause.
[22] D'autre part, AstraZeneca ne s'est pas empressée d'essayer d'obtenir les échantillons. Au mois d'avril 2003, elle a envoyé un courriel pour demander les échantillons, mais Apotex ayant refusé de les fournir, elle n'a pas pris d'autres mesures tant que M. Sherman n'a pas été contre-interrogé au mois de janvier 2004. Malgré plusieurs procédures interlocutoires, en particulier la requête qu'elle a présentée en vue de faire radier l'affidavit de M. Cima pour le motif que la source et la pertinence n'étaient pas divulguées, elle n'a saisi la Cour de l'affaire qu'au mois d'avril 2003. Elle a également attendu six semaines pendant qu'Apotex se demandait si elle devait fournir les échantillons, et il lui a ensuite fallu un mois et demi pour produire l'affidavit Lindquist, même si elle s'était débattue pendant plus d'un an pour obtenir ces échantillons afin de procéder à des analyses.
[23] AstraZeneca allègue à titre d'excuse (pour avoir attendu jusqu'au contre-interrogatoire de M. Sherman afin de demander les échantillons) qu'elle ne connaît aucun mécanisme juridique lui permettant de contraindre Apotex à produire des échantillons avant un contre-interrogatoire étant donné que les échantillons ne faisaient pas partie de la PDN d'Apotex. Étant donné qu'AstraZeneca n'a pas tenté de présenter une requête en ce sens ou d'établir un lien entre cette requête et certaines procédures interlocutoires qui ont été engagées dans l'intervalle, il m'est difficile d'accepter cette excuse pour justifier l'inaction d'AstraZeneca.
[24] Étant donné que le Règlement est en cause dans cette procédure, les délais sont essentiels. La suspension automatique expire dans vingt-quatre mois et la Cour fait son possible pour veiller à ce qu'une audience ait lieu et à ce qu'une décision soit rendue d'ici là. C'est pourquoi la date de l'audience a été fixée au 17 août 2004, même si toutes les étapes préliminaires nécessaires pour l'audience sont loin d'avoir été franchies. Les parties conviennent qu'il reste fort peu de temps pour franchir les étapes nécessaires avant le 17 août 2004.
[25] Pourtant, les deux parties se sont engagées dans une stratégie du risque calculé et abusent de la Cour à l'égard de la date limite du 17 août. Le protonotaire Lafrenière a tout à fait raison de conclure qu'il y a eu des retards inexcusables de la part des deux parties. Je suis entièrement d'accord avec lui lorsqu'il met l'accent sur la célérité et je souscris à la tentative qu'il a faite pour que l'audience ait si possible lieu au mois d'août. Toutefois, étant donné que les deux parties ont par leur faute occasionné ce retard, la chose se répercute sur la Cour. Si l'ordonnance du protonotaire est maintenue, l'audience prévue au mois d'août aura lieu sans que « la meilleure preuve - qui est aussi probablement la plus concluante - [...] les résultats des analyses des comprimés d'Apotex eux-mêmes » soit disponible comme l'a dit le juge Kelen.
[26] Ce résultat est inacceptable. Lorsqu'il exerce son pouvoir discrétionnaire, le protonotaire doit tenir compte de la position des parties ainsi que de l'intérêt de la Cour. Or il n'est pas dans l'intérêt de la Cour que l'affaire soit entendue lorsque la meilleure preuve, qui est probablement la plus concluante, est disponible mais qu'elle ne peut pas être fournie à temps à cause des manoeuvres stratégiques des parties. Le Règlement vise à assurer un règlement rapide des litiges opposant les sociétés pharmaceutiques à l'égard d'un médicament brevetable, mais un tel règlement rapide ne peut pas être obtenu si la Cour est privée d'une preuve pertinente et probablement concluante.
[27] Si, par suite de l'ordonnance que je rends, il est impossible d'entendre l'affaire au mois d'août, les parties ne pourront que s'en prendre à elles-mêmes. Étant donné que dans une instance de ce genre, le retard joue en faveur du titulaire du brevet, j'hésiterais normalement à laisser au hasard la date d'audience. Toutefois, dans ce cas-ci, Apotex a clairement misé sur un coup de dés a) en ne produisant pas en premier lieu les échantillons, b) en attendant six semaines pour fournir les échantillons qu'elle était clairement tenue de produire, et c) en s'opposant à la demande qu'AstraZeneca avait faite pour présenter l'affidavit Lindquist. AstraZeneca a de son côté contribué au retard mais Apotex ne peut pas alléguer qu'elle est une innocente victime; ses propres tactiques d'atermoiement se sont retournées contre elle.
[28] J'estime être obligé, pour éviter que la meilleure preuve ne soit pas mise à la disposition de la Cour, d'annuler la décision du protonotaire Lafrenière. AstraZeneca sera autorisée à déposer l'affidavit Lindquist. Apotex a demandé l'autorisation de déposer une preuve en réponse à l'affidavit Lindquist. Je n'en vois pas la nécessité. Apotex a déjà présenté la preuve de M. Cima à l'égard des analyses effectuées sur ses comprimés. Elle aura également la possibilité de contre-interroger M. Lindquist. La Cour aura donc à sa disposition l'examen des comprimés d'Apotex par les experts des deux parties et les contre-interrogatoires de ces experts. Compte tenu des délais serrés, je ne crois pas qu'il soit équitable ou nécessaire de permettre à Apotex de présenter une contre-preuve complémentaire au sujet des analyses.
[29] Les parties demanderont immédiatement au protonotaire concerné de fixer un nouveau calendrier, de façon que l'audience puisse avoir lieu le 17 août. S'il lui est impossible de le faire, le protonotaire fixera une nouvelle date et un nouvel échéancier. Au besoin, la Cour entendra une requête visant la prorogation de la suspension en attendant la date de la nouvelle audience.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE que l'appel soit accueilli.
1. Les demanderesses peuvent déposer l'affidavit de M. Jörgen Lindquist en date du 15 avril 2004 dans les dossiers T-1878-02 et T-766-03.
2. Les parties fixeront immédiatement la date d'une conférence téléphonique avec le protonotaire responsable de la gestion de l'instance pour tenter d'établir un nouveau calendrier, de façon que l'audience puisse avoir lieu le 17 août, à défaut de quoi le protonotaire fixera une nouvelle date d'audience et un nouvel échéancier.
3. Les demanderesses ont droit à leurs dépens, lesquels sont payables quelle que soit l'issue de la cause.
« K. von Finckenstein »
Juge
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad. a., LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-766-03
INTITULÉ : ASTRAZENECA AB et
ASTRAZENECA CANADA INC.
c.
APOTEX INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 20 MAI 2004
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE : LE JUGE von FINCKENSTEIN
DATE DES MOTIFS : LE 25 MAI 2004
COMPARUTIONS :
J. Sheldon Hamilton POUR LES DEMANDERESSES
Yoon Kang
Andrew Brodkin POUR LA DÉFENDERESSE, APOTEX INC.
Nathalie Butterfield
Eric Peterson POUR LE DÉFENDEUR, LE MINISTRE DE LA SANTÉ
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Smart et Biggar POUR LES DEMANDERESSES
Toronto (Ontario)
Goodmans LLP POUR LA DÉFENDERESSE, APOTEX INC.
Toronto (Ontario)
Morris Rosenberg POUR LE DÉFENDEUR, LE MINISTRE DE LA
Sous-procureur général du Canada SANTÉ
Toronto (Ontario)
COUR FÉDÉRALE
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
Date : 20040525
Dossier : T-766-03
ENTRE :
ASTRAZENECA AB et ASTRAZENECA CANADA INC.
demanderesses
et
APOTEX INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE