Décisions de la Cour fédérale

[11]             Alors que dans le cadre de l'instance en conflit de priorité treize revendications distinctes entraient en conflit avec la demande de brevet de Schering, ni le brevet 087 ni le brevet 457 ne faisaient partie de ces revendications concurrentes.

[12]             Comme nous le verrons plus loin, Pharmascience affirme que ce brevet est invalide pour cause de double brevet.

Brevet canadien n^o 1,187,087 (brevet 087)

[13]             Le brevet 087 a été délivré le 14 mai 1985 à Hoechst AG, prédécesseur d'Aventis, àla suite d'une demande déposée le 4 novembre 1982. Ce brevet est intitulé [traduction] « Dérivés de l'acide cis,endo-2-azabicyclo-{3.3.0}-octane-3-carboxylique, procédé de préparation, agent contenant ces composés et utilisation de ces substances » . Le brevet 087 a expiré le 4 novembre 2002.

_     La revendication 1 du brevet 087 vise un procédé permettant de préparer un composé correspondant à la formule I et les sels de ce composéacceptables du point de vue physiologique.

_     La revendication 2 vise un composé correspondant à la formule I et les sels de ce composé acceptables du point de vue physiologique, lorsque ce composé et ces sels sont préparés conformément au procédé décrit dans la revendication 1 ou à un équivalent chimique évident.

_     Les revendications 3 et 4 imposent des restrictions au procédé et aux composés revendiqués, y compris le ramipril.

_     La revendication 5 vise un procédé permettant uniquement de préparer le composé ramipril.

_     La revendication 6 vise le ramipril préparé par un procédé visé par la revendication 5 ou par un procédé équivalent évident.

[14]       Les revendications 1 et 2 précisent que les atomes d'hydrogène liés aux deux atomes de carbone au centre du noyau bicyclique sont, l'un par rapport à l'autre, en position « cis » , c'est-à-dire du même côté du noyau. Par contre, les revendications du brevet 206 n'imposent aucune restriction sur la stéréospécificité des atomes d'hydrogène; la stéréochimie constitue le moyen par lequel l'orientation spatiale d'atomes ou de groupes d'atome est décrite.

[19]       Le dernier brevet dont il est question dans la présente demande est le brevet 457, qui est intitulé [traduction] « Méthode de traitement de l'insuffisance cardiaque » . La demande de brevet a été déposée le 10 avril 1985 et le brevet a été délivré à Aventis le 13 décembre 1988. Ce brevet porte sur l'utilisation d'inhibiteurs de l'ECA, y compris le ramipril, dans le traitement de l'insuffisance cardiaque.

_     La revendication 1 vise des compositions pharmaceutiques destinées à être utilisées dans le traitement de l'insuffisance cardiaque, qui contiennent un composéappartenant à la famille des composés inhibiteurs de l'ECA décrits dans la revendication 1, y compris le ramipril.

_     La revendication 8 vise spécifiquement une composition contenant du ramipril ou des sels de ramipril acceptables du point de vue pharmaceutique destinés à être utilisés dans le traitement de l'insuffisance cardiaque.

[20]       L'expression « insuffisance » cardiaque désigne une défaillance cardiaque. L'insuffisance cardiaque est une indication thérapeutique distincte de l'hypertension. Comme l'a soulignéM. Becker, [traduction] « On ne s'attendrait pas à ce que le ramipril, qui est utile dans le traitement de l'hypertension, le soit également dans le traitement d'une défaillance cardiaque » . Il a de plus ajouté qu'[traduction] « [u]ne personne versée dans le domaine qui a lu les brevet 206 ou 087 n'aurait pas été amenée à conclure que les composés du brevet 457 seraient utiles dans le traitement d'une défaillance cardiaque » .

[21]       Comme nous le verrons plus loin, Pharmascience prétend que la vente de son ramipril générique ne contrefera pas le brevet parce que ce produit ne sera commercialisé que pour le traitement de l'hypertension et non pour celui de l'insuffisance cardiaque.

LES LOIS SUR LES BREVETS PERTINENTES

[22]       Comme la question cruciale en l'espèce concerne la priorité des brevets, il est important de bien comprendre le cadre législatif qui était applicable aux dates auxquelles les brevets pertinents ont été délivrés.

[23]       Le brevet 206 a été délivré avant le dépôt d'une demande le 1^er octobre 1989. C'est pourquoi il est de façon générale régi par la Loi sur les brevets (la Loi) dans sa version antérieure aux modifications apportées le 1^er octobre 1989. L'alinéa 27(1)a) de la Loi prévoyait :

QUESTION #1 : SUFFISANCE DE L'AVIS D'ALLÉGATION

[27]       Aventis prétend que l'avis d'allégation de Pharmascience est insuffisant et qu'il ne constitue pas un avis d'allégation et un énoncé détaillé au sens du Règlement. Elle appuie sa prétention sur trois arguments :

_     Pharmascience s'est contentée d'affirmer qu'elle ne demande pas l'approbation en vue du traitement de l'insuffisance cardiaque (ce qui constituerait une contrefaçon du brevet 457) et a omis d'indiquer dans son avis d'allégation comment elle donnerait suite à cette affirmation.

_     Pharmascience n'a pas fourni un énoncé détaillé du droit et des faits qui démontre que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 sont invalides pour cause de double brevet.

_     Le ramiprilate, qui est visé par la revendication 13 du brevet 206, est un métabolite actif qui est obtenu lorsque le ramipril est administré à des patients. Pharmascience n'a pas énoncé dans son avis d'allégation des faits qui justifieraient son allégation que la revendication 13 n'est pas contrefaite.

[28]       Je vais examiner ces arguments l'un après l'autre.

Remarques générales

[29]       Le paragraphe 5(1) du Règlement établit le fondement juridique de l'avis d'allégation :

[30]       Quel est le rôle de l'avis d'allégation? Selon le juge Stone dans l'arrêt AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santénationale et du Bien-être social), [2000] A.C.F. n^o 855, par. 16-17, l'avis d'allégation est produit afin de permettre au breveté de décider s'il y a lieu de présenter une demande en vertu du Règlement pour empêcher la délivrance d'un avis de conformité. Par conséquent, l'avis d'allégation doit être suffisamment détaillé pour que le breveté soit pleinement informé des motifs pour lesquels la seconde personne (en l'espèce, Pharmascience) prétend qu'il n'y aura pas lieu à contrefaçon.

[31]       La seconde personne, par exemple, ne peut pas passer sous silence les revendications qui décrivent l'invention fondamentale; chacune des revendications pertinentes doit être mentionnée soit dans l'avis d'allégation lui-même soit dans l'énoncé détaillé qui l'accompagne (AB Hassle c. Genpharm, [2003] A.C.F. n^o 1910, par. 189).

[32]       Comme je l'ai dit dans Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., [2004] A.C.F. n^o 326, au par. 32 :

Pour évaluer le caractère suffisant de l'avis d'allégation, on peut se servir des indications suivantes tirées de nombreux arrêts de la Cour d'appel fédérale, dont Bayer AG c. Canada (Ministre de la Santénationale et du Bien-être social), 51 C.P.R. (3d) 329 (C.A.F.); Glaxo Group Ltd. c. Canada (Ministre de la Santénationale et du Bien-être social) (2000), 6 C.P.R (4th) 73, p. 81 (C.F. 1^re inst.), conf. par (2001) 11 C.P.R. (4th) 417 (C.A.F.) :

-            Une simple affirmation de non-contrefaçon ne suffit pas.

-            Il est loisible à la seconde personne de retenir certains renseignements concernant sa formulation tant qu'une ordonnance de confidentialité n'est pas prononcée.

-            L'avis d'allégation sera suffisant si d'autres détails sont donnés pour expliquer les raisons pour lesquelles l'allégation de non-contrefaçon constituait une preuve suffisante pour permettre à la Cour d'évaluer l'allégation.

Omission d'indiquer en quoi la commercialisation ne viserait pas le traitement de l'insuffisance cardiaque

[33]       Comme nous l'avons indiquéprécédemment, Pharmascience a dit dans son avis d'allégation que le ramipril [traduction] « ne sera pas fabriqué, utilisé ou vendu par Pharmascience pour le traitement de l'insuffisance cardiaque et ne constituera pas une composition servant au traitement de l'insuffisance cardiaque, tel qu'il est allégué dans les revendications du brevet 457 » . Ni l'avis d'allégation ni l'énoncé détaillé joint à l'avis ne comporte d'autres mentions se rapportant àcette allégation. Aventis soutient que Pharmascience était tenue d'indiquer comment elle limiterait sa commercialisation du ramipril au traitement de l'hypertension.

[34]       Le médicament que Pharmascience a l'intention de produire se présentera sous la même apparence que l'ALTACE, visé par le brevet 087 qui est expiré et par le brevet 457 qui est toujours en vigueur, et il sera bioéquivalent à ce produit. On ne saurait nier que le produit de Pharmascience aura un effet thérapeutique équivalent à celui de l'ALTACE, qu'il soit utilisé pour le traitement de l'insuffisance cardiaque (le brevet 457) ou de l'hypertension (le brevet 087).

[35]       Ce n'est que lorsqu'on lui a soumis les affidavits de M^me Jeannette Echenberg, directrice des affaires réglementaires pour Pharmascience, et de M. Ronald Nefsky, pharmacien détenteur d'un permis de l'Ontario, qu'Aventis a pu déterminer quelles mesures Pharmascience avait l'intention de prendre pour limiter sa commercialisation du ramipril. Pharmascience a demandé à M. Nefsky :

[traduction] ¼ d'expliquer ce que je ferais et, d'un point de vue professionnel, ce qui devrait se produire si un pharmacien de l'Ontario se voyait remettre une ordonnance pour du ramipril ne précisant pas la maladie traitée dans un cas où Pharmascience a obtenu un avis de conformité visant l'utilisation du ramipril pour le traitement de l'hypertension seulement et, par conséquent, a demandé et obtenu une inscription au Formulaire/Index comparatif des médicaments du Programme de médicaments de l'Ontario (le formulaire ou l'index) qui prévoit que l'interchangeabilité se limite à l'hypertension.

L'inventeur n'a droit qu'à « un » brevet pour chaque invention : Loi sur les brevets, par. 36(1). Si un brevet comportant des revendications identiques est délivré ultérieurement, il y a prolongement irrégulier du monopole. Il est clair que l'interdiction du double brevet implique une comparaison des revendications plutôt que des divulgations, car ce sont les revendications qui définissent le monopole. La question est de savoir à quel point les revendications du brevet ultérieur doivent être « identiques » pour justifier l'invalidation.

[48]       Le juge Binnie a expliqué les deux catégories de double brevet. La première catégorie, où il y a « identité » des revendications, a été examinée par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Beecham Canada Ltd. c. Procter & Gamble Co. (1982), 61 C.P.R. (2d) 1, p. 22. Le juge a dit qu'il s'agissait du double brevet relatif à la « même invention » .

[49]       Comme dans l'arrêt Camco, on ne peut pas dire qu'il y a « identité » entre les revendications du brevet 206 et celles des brevets 087 ou 457. Le brevet 206 est un brevet de genre qui vise un très grand nombre de composés tandis que le brevet 087 visant le ramipril était un brevet de sélection ne visant qu'une partie ou une sélection des produits chimiques revendiqués dans le brevet de genre. Le brevet 457 est un brevet d'utilisation, revendiquant expressément le ramipril dans le traitement de l'insuffisance cardiaque. La question dont j'ai été saisie ne concerne pas un double brevet relatif à la « même invention » .

[50]       La deuxième catégorie de double brevet examinée par le juge Binnie est celle du double brevet relatif à une « évidence » . Au sujet de cette catégorie de double brevet, le juge Binnie a dit ce qui suit aux paragraphes 66 et 67 :

L'interdiction comporte toutefois un deuxième volet qui est parfois appelé le double brevet relatif à une « évidence » . Il s'agit d'un critère plus souple et moins littéral qui interdit la délivrance d'un deuxième brevet dont les revendications ne visent pas un « élément brevetable distinct » de celui visé par les revendications du brevet antérieur. Dans Commissioner of Patents c. Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft Vormals Meister Lucius & Bruning, [1964] R.C.S. 49, la question était de savoir si Farbwerke Hoechst pouvait obtenir un brevet pour un médicament qui constituait une version diluée d'un autre médicament qu'elle avait déjà fait breveter. Il n'y avait pas d'identité des revendications. Le juge Judson a néanmoins conclu à l'invalidité du brevet ultérieur en expliquant, à la p. 53 :

[traduction] Une personne a droit à un brevet pour une substance médicinale nouvelle, utile et inventive; toutefois, le fait de diluer cette nouvelle substance une fois que ses usages médicaux sont déterminés ne crée pas une nouvelle invention. La substance diluée et la substance non diluée ne sont que deux aspects de la même invention. En l'espèce, l'addition d'un véhicule inerte, qui constitue un moyen courant d'augmenter le volume et de faciliter ainsi les mesures et l'administration, n'est rien d'autre que de la dilution et ne crée pas une nouvelle invention. [Je souligne.]

Dans l'arrêt Consolboard, précité, le juge Dickson a qualifié l'arrêt Farbwerke Hoechst d' « arrêt qui fait autorité en matière de double brevet » (p. 536) et qui appuie la proposition selon laquelle un second brevet ne saurait être justifié que si les revendications font preuve « de nouveauté ou d'ingéniosité » par rapport au premier brevet :

Le juge Judson a dit, au nom de la Cour, que le second procédé ne comportait pas de nouveauté ou d'ingéniosité et qu'en conséquence le second brevet n'était pas justifié.

[51]       C'est de cette deuxième catégorie de double brevet dont il est question en l'espèce.

Le concept du double brevet relatif à une évidence peut-il s'appliquer lorsque les inventeurs ou les brevetés sont différents?

[52]       Aventis et Schering prétendent qu'il ne peut y avoir double brevet relatif àune évidence lorsque les inventeurs sont différents. Aventis soutient que les mots du juge Binnie au paragraphe 63 de l'arrêt Camco, où il dit que « [l]'inventeur n'a droit qu'à "un" brevet pour chaque invention » , indiquent clairement que le concept du double brevet ne peut s'appliquer que lorsque l'on est en présence du même inventeur. En l'espèce, M^me Smith et son équipe sont les inventeurs désignés du brevet 206 et M. Becker et son groupe sont les inventeurs du brevet 087. Aventis souligne en outre que les brevetés sont différents.

[57]       Àmon avis, il est inutile de mettre l'accent sur les inventeurs ou les brevetés. Selon la jurisprudence, ce sont les principes de base et les revendications qui importent. Comme l'a souligné la Cour suprême du Canada, un brevet est un « marché » . Dans l'arrêt Camco, le juge Binnie a dit au paragraphe 37 :

[L]e marché conclu entre le breveté et le public est dans l'intérêt des deux parties seulement si le titulaire du brevet acquiert une protection réelle en échange de la divulgation de son invention et que, de son côté, le public ne lui accorde pas un monopole excédant la période légale de 17 ans à partir de la date de délivrance du brevet (qui est désormais de 20 ans à compter de la date du dépôt de la demande de brevet).

[58]       Si on reprend le terme « marché » , chaque partie, le breveté et le public, doit recevoir quelque chose. Si l'invention n'est pas nouvelle, le breveté jouira d'une période de protection pour laquelle il n'a pas à fournir « de divulgations nouvelles, ingénieuses, utiles et non évidentes » (Camco, par. 37); il aura obtenu « quelque chose sans rien fournir en retour » (Free World Trust c. Électro Santé, Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, par. 13). Dans un tel cas, le public ne reçoit aucune contrepartie dans le marché conclu. Cela serait vrai, que les inventeurs ou les brevetés soient les mêmes ou non. Si les revendications des deux brevets ne sont pas distinctes, au plan de la brevetabilité, cela aurait pour effet de prolonger le brevet original comme l'a indiqué la Cour suprême dans Canada (Commissioner of Patents) c. Farbwerke Hoechst Aktien - Gesellschaft Vormals Meister Lucius & Bruning, [1964] R.C.S. 49; 41 C.P.R. 9. Dans cet arrêt, la Cour suprême a refusé de reconnaître un nouveau brevet concernant une substance qui était en réalité la simple dilution d'un médicament visé par un brevet déjà en vigueur.

Quels sont les liens entre le brevet 206 et le brevet 087?

[62]       Àmon avis, les liens qui existent entre le brevet 206 et le brevet 087 ressemblent beaucoup à ceux qui ont été décrits dans l'affaire Pfizer c. Apotex (1997) 77 C.P.R. (3d) 547. Apotex alléguait dans cette affaire que le brevet de Pfizer concernant le fluconazole, un antifongique servant au traitement des infections graves systémiques et superficielles, était évident compte tenu du brevet d'ICI. Les revendications du brevet d'ICI visaient généralement une large catégorie de composés décrits comme étant des triazoles et des imidazoles fongicides. Le brevet 263 d'ICI a été délivré le 3 juillet 1984, longtemps après que Pfizer eut déposé son brevet le 4 juin 1982. Il n'était pas contesté que la portée générique large des revendications du brevet d'ICI englobait le fluconazole. Le juge Richard (tel était alors son titre) a examiné les liens existant entre les deux brevets :

Le brevet d'ICI est un brevet d'origine tandis que celui de Pfizer est un brevet de sélection. Le premier revendique le genre; le deuxième l'espèce. Le brevet n º 263 d'ICI vise généralement les triazoles et les imidazoles fongicides. Le fluconazole n'y est pas expressément décrit, non plus que son efficacité supérieure et antérieurement inconnue n'est décrite ou connue. Le brevet d'ICI n'incluait pas le composé appelé fluconazole. ICI n'était pas le premier inventeur de ce composé et elle ne l'a jamais fabriqué.

[...]

Je conclus que le fluconazole, objet du brevet de Pfizer, possède des propriétés inattendues et valables que ne possèdent pas les composés les plus proches par leurs structures divulgués dans le brevet d'ICI [...]

[63]       En conséquence, le juge Richard a conclu que l'allégation d'invalidité pour cause d'évidence devait être rejetée.

[64]       Comme je l'ai dit, l'affaire dont j'ai été saisie est semblable pour les motifs suivants :

_     le brevet 206 comporte des revendications visant une large catégorie de composés dont certains comprennent du ramipril (élément semblable au brevet d'origine d'ICI);

_     le brevet 087 comprend des revendications ne visant que le ramipril (élément semblable à Pfizer (brevet de sélection));

_     les inventeurs des brevets 087 et 206 sont différents;

_     le ramipril est considérablement plus efficace pour inhiber l'ECA que les autres stéréoisomères du brevet 206.

Chacune des revendications du brevet 087 visant le ramipril et du brevet de Pfizer examinées par le juge Richard vise une invention qui ajoute [traduction] « quelque chose de substantiel à des connaissances existantes » (In the Matter of I.G. Farbenindustrie A.G.'s Patents(1930), 47 R.P.C. 289, p. 322). Ainsi, comme c'était le cas devant le juge Richard, j'ai été saisie d'un brevet de genre (le brevet 206) et d'un brevet de sélection (le brevet 087).

[65]       M'appuyant sur le dossier dont j'ai été saisie, je suis convaincue que la date de l'invention du brevet 206 était antérieure à la date de l'invention visée par les brevets 457 ou 087. Les dates de priorité sont les suivantes :

_     brevet 206 -     23 octobre 1980

_     brevet 087 -     5 novembre 1981

_     brevet 457 -     12 avril 1984

[66]       Les faits dont il est question en l'espèce ne sont pas sensiblement différents de ceux qu'a examinés le juge Richard. Par conséquent, à première vue, l'allégation relative à l'évidence est rejetée.

[67]       En l'espèce, il y a deux différences que je dois examiner avant de tirer une conclusion définitive. La première est l'existence d'un contrat de licence intervenu entre les brevetés; la deuxième concerne les dates relatives des inventions par rapport aux dates de délivrance des brevets.

Quel est l'effet du contrat de licence?

[68]       Pharmascience affirme que Schering a « joui » des avantages résultant de son brevet grâce aux redevances qu'elle a touchées depuis 1986, la date de prise d'effet du contrat de licence conclu avec Hoescht. Elle soutient essentiellement que Schering, ayant tiré avantage du fait qu'elle prétendait avoir un brevet, ne devrait pas pouvoir en profiter plus longtemps.

[69]       Le problème que pose cet argument est que les droits conférés par un contrat de licence sont limités et qu'on ne peut nullement les comparer à l'étendue de la protection offerte par un brevet et par les dispositions législatives applicables aux brevets. Les droits acquis par Schering en vertu de ce contrat n'étaient opposables qu'à l'autre partie àl'accord - en l'occurrence Hoechst ou son ayant droit, Aventis.

[74]       L'analyse de l'argument avancé par Pharmascience commence avec les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206. Nul ne conteste que ces revendications visent le ramipril. Tant le professeur Ronald H. Kluger, qui a souscrit un affidavit pour Pharmascience, que M. David J. Triggle, qui a souscrit un affidavit pour Aventis, en sont arrivés à cette conclusion.

Témoignages de MM. Kluger et Triggle

[75]       M. Kluger est titulaire d'un doctorat en chimie organique et d'une bourse de recherche postdoctorale en biochimie. Il occupe à l'heure actuelle le poste de directeur adjoint des études supérieures en chimie à l'Universitéde Toronto. Pharmascience lui a demandéde déterminer si le composé chimique appelé ramipril était inclus dans les brevets 206, 087 et 457, et de préciser quelles revendications visaient le ramipril. On peut résumer ces conclusions de la manière suivante :

_     Les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 visent le ramipril et, comme elles ne se limitent pas aux produits obtenus par un procédé particulier, elles visent le ramipril obtenu par n'importe quel procédé.

_     En ce qui concerne le brevet 087, le ramipril est visé par les revendications 1, 2, 3, 4, 5 et 6.

_     Pour ce qui est du brevet 457, les revendications 1 (sous réserve de la correction d'une erreur manifeste), 2, 3 et 8 visent le ramipril.

_     Dès mars 2001, date de la délivrance du brevet 206, il aurait été évident pour tout chimiste connaissant bien la structure chimique du ramipril que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 visaient manifestement les composés revendiqués dans les revendications 2, 4 et 6 du brevet 087.

_     Dès mars 2001, il aurait été évident pour un chimiste connaissant bien la structure chimique du ramipril que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 visaient manifestement la composition contenant du ramipril revendiquée dans les revendications 1 (si elle était corrigée comme il l'avait proposé), 2, 3 et 8 du brevet 457.

[76]       M. Kluger n'a pas été contre-interrogé sur son affidavit.

[77]       M. Triggle est titulaire d'un doctorat en chimie et est professeur à la School of Pharmacy and Pharmaceutical Sciences de la State University of New York àBuffalo. Aventis lui a demandé d'examiner l'avis d'allégation de Pharmascience ainsi que les brevets 206 et 087. Les points saillants de son affidavit sont les suivants :

_     Alors que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 revendiquent une formule générale qui, après certaines substitutions, comprendraient du ramipril, il n'est nulle part question du composé ramipril dans la divulgation ou les revendications du brevet 206.

_     Le brevet 206 n'indique pas à une personne versée dans le domaine que les composés revendiqués seraient utiles dans le traitement de l'insuffisance cardiaque.

_     Le brevet 087 n'indique pas à une personne versée dans le domaine que les composés revendiqués sont utiles dans le traitement de l'insuffisance cardiaque.

_     Dans le cas du ramipril, une personne versée dans le domaine n'aurait pas été en mesure de prévoir, au début des années 1980, que les stéréoisomères du ramipril présenteraient une activitébiologique accrue, y compris ceux décrits dans le brevet 206; de plus, une personne versée dans le domaine n'aurait pas été en mesure de prévoir l'importance de cette activité accrue. En conséquence, même si le stéréoisomère du ramipril est visé par les revendications du brevet 206, une personne versée dans le domaine n'aurait pas été en mesure de prévoir que ce stéréoisomère aurait présenté une activitéconsidérablement accrue, et cette activité accrue n'aurait pas été évidente.

[78]       M. Triggle n'a pas été contre-interrogé sur son affidavit.

[82]       Quelle date doit-on utiliser? Pharmascience allègue que les revendications du brevet 206 sont invalides pour cause de double brevet en s'appuyant sur une appréciation de l'évidence faite à partir de la date de délivrance du brevet, soit mars 2001. Au cours des plaidoiries, Pharmascience a reconnu l'importance pour sa thèse d'utiliser l'année 2001. Si je conclus que la date de référence correcte est 1981 et non 2001, son argument fondé sur le double brevet s'écroule.

[83]       Permettez-moi d'exposer le point de vue de Pharmascience quant à la chronologie des événements et quant à l'applicabilité de l'argument fondé sur le double brevet.

_     Premièrement, nous avons le brevet 087 qui a été délivré le 15 mai 1985.

_     Deuxièmement, nous avons le brevet 457 qui a été délivré le 15 août 1985.

_     Enfin, nous avons le brevet 206 qui a été délivré en mars 2001 et dont les revendications visant les composés qui comprenaient le ramipril étaient, en 2001 (selon M. Kluger), évidentes.

[93]       La Cour a également reconnu dans l'arrêt Bratt que si elle faisait droit à la demande de Bratt, cela entraînerait une prolongation temporelle de la protection par brevet des revendications de Dil. Elle a estimé qu'il s'agissait d'un cas où la prolongation était justifiée.

[94]       Le raisonnement suivi par la Cour pour exiger l'analyse de la question de savoir si les revendications du brevet Dil étaient évidentes par rapport aux revendications de Bratt est, à mon avis, logique. Dans la demande dont j'ai été saisie, les brevets 087 et 206 sont dans une situation similaire pour les motifs suivants :

a)         le brevet 087 a été délivré avant le brevet 206 même si la demande concernant le brevet 206 a été déposée en premier;

b)         le délai dans la délivrance du brevet 206 n'était pas attribuable à Schering.

L'application à la présente espèce du raisonnement suivi dans l'arrêt Bratt m'oblige à examiner si les revendications du brevet 087 sont évidentes par rapport aux revendications concernant le ramipril dans le brevet 206. M. Kluger n'a pas fait cette analyse. Seul M. Triggle s'est penché sur cette question et il a conclu qu'il aurait été difficile de [traduction] « prévoir que ce stéréoisomère [ramipril] aurait présenté une activitéconsidérablement accrue, et cette activité accrue n'aurait pas été évidente » . Ni ses compétences ni ses conclusions n'ont été contestées. M'appuyant sur son témoignage, je conclus que les revendications du brevet 087 ne sont pas évidentes par rapport aux revendications du brevet 206. Selon la logique de l'arrêt Bratt, l'argument fondé sur le double brevet relatif à une évidence ne peut pas être retenu.

RÉSUMÉSUR LA QUESTION # 2

[95]       En ce qui concerne cette question, je conclus que les revendications du brevet 206 ne sont pas invalides pour cause de double brevet. Il ne s'agit pas en l'espèce d'un renouvellement à perpétuité du brevet 087. Il s'agit plutôt d'une reconnaissance des droits du titulaire du brevet 206. Bref, bien que le concept du double brevet ne se limite pas nécessairement aux mêmes brevetés ou aux mêmes inventeurs, compte tenu des faits de l'espèce :

_     à la date de l'invention visée par les revendications du brevet 206 qui concernent le ramipril, les revendications du brevet 087 n'étaient pas évidentes;

_     le brevet 087 est un brevet de sélection tiré du brevet 206 et est donc distinct, au plan de la brevetabilité, du brevet 206;

_     le délai dans la délivrance du brevet 206 n'était pas attribuable à Schering, la brevetée, dont les droits sur le brevet n'ont pas étépleinement protégés jusqu'à la délivrance du brevet en 2001;

_     la prolongation des droits conférés par le brevet à Schering pendant toute la durée de son brevet, soit 17 ans, est justifiée;

_     le contrat de licence intervenu entre Schering et Aventis importe peu puisque les droits que ce contrat a conférés à Schering ne sont pas équivalents aux droits conférés par le brevet.

[96]       Par conséquent, l'allégation de Pharmascience selon laquelle son ramipril ne contrefera pas les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 n'est pas fondée. Il s'agit d'un motif suffisant pour accueillir la demande de Schering.

QUESTION #3 : CONTREFAÇON RÉSULTANT DE L'UTILISATION DU RAMIPRIL DE PHARMASCIENCE POUR LE TRAITEMENT DE L'INSUFFISANCE CARDIAQUE

[97]       Comme il a été mentionné précédemment, Pharmascience allègue la non-contrefaçon du brevet 457 pour le motif qu'elle ne demande pas son approbation pour le traitement de l'insuffisance cardiaque. Aventis soutient que le médicament générique sera utilisé par des patients pour le traitement de l'insuffisance cardiaque, ce qui contrefait le brevet 457.

[98]       Étant donné que j'ai conclu que l'avis d'allégation est insuffisant et que l'allégation de non-contrefaçon du brevet 206 n'est pas fondée, l'interdiction demandée par Aventis sera accordée peu importe la décision rendue relativement au brevet 457. Bien que cette question ne revête pas simplement un intérêt théorique, elle n'est certainement pas déterminante pour la demande dont j'ai été saisie. L'interdiction qui sera accordée s'appliquera, peu importe la décision qui pourrait être rendue sur le fond quant aux observations faites par Aventis sur cette question particulière.

[99]       Je signale que le brevet 457 expire en décembre 2005 - soit longtemps avant le brevet 206. C'est pourquoi toute décision rendue sur cette question accessoire ne s'appliquerait que pendant une très courte période. Par conséquent, il est inutile que j'examine cette question.

CONCLUSION

[100]    Pour les motifs qui précèdent, la demande d'interdiction sera accueillie. Il sera interdit au ministre de délivrer l'avis de conformité.

[101]    La question des dépens a été abordée par les parties au début de l'audience. Après avoir examiné les observations des parties, compte tenu du fait que des dépens devraient être accordés aux parties qui ont eu gain de cause (Aventis et Schering) et compte tenu des facteurs énoncés au paragraphe 400(3) des Règles de la Cour fédérale (1998)en ce qui concerne l'adjudication des dépens, j'exercerai donc mon pouvoir discrétionnaire pour ordonner que des dépens soient attribués à Aventis et Schering et taxés conformément aux directives suivantes :

1)          les dépens doivent être taxés selon le montant moyen de la colonne III du tarif B;

2)          Aventis a droit aux dépens pour le second avocat;

3)          Schering n'a pas droit aux dépens pour le second avocat;

4)          Aventis et Schering ont droit à des débours raisonnables.

[102]    En donnant ces directives quant aux dépens, je reconnais la valeur de l'argument de Pharmascience selon lequel Aventis et Schering ne devraient pas avoir droit toutes les deux aux dépens. Toutefois, j'ai rejeté cet argument pour le motif que les deux parties ont contribuéde façon importante à la demande. Aventis et Schering m'ont beaucoup aidée.

« Judith A. Snider »

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Juge

Traduction certifiée conforme

Suzanne Bolduc, LL.B.

COUR FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :                                                                    T-482-03

INTITULÉDE LA CAUSE :                                            AVENTIS PHARMA INC. ET AL.

                      c. PHARMASCIENCE INC. ET AL.

LIEU DE L'AUDIENCE :                                               VANCOUVER (C.-B.)

DATE DE L'AUDIENCE :                                             LES 7, 8 ET 9 DÉCEMBRE 2004

MOTIFS DE L'ORDONNANCE

ET ORDONNANCE :                                                   MADAME LA JUGE SNIDER

DATE DES MOTIFS :                                                   LE 11 MARS 2005

COMPARUTIONS:

Gunars A. Gaikis / David Morrow /                                POUR LES DEMANDERESSES

J. Sheldon Hamilton

Don H. MacOdrum / Mark S. Mitchell                            POUR LA DÉFENDERESSE

PHARMASCIENCE INC.

Anthony G. Creber                                                       POUR LA DÉFENDERESSE

SCHERING CORPORATION

Eric Petersen                                                                POUR LE DÉFENDEUR

LE MINISTRE DE LA SANTÉ

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER:

Smart & Biggar                                                                         POUR LES DEMANDERESSES

Toronto (Ontario)

Lang Michener LLP                                                      POUR LA DÉFENDERESSE

Toronto (Ontario)                                                         PHARMASCIENCE INC.

Gowling Lafleur Henderson LLP                                               POUR LA DÉFENDERESSE

Ottawa (Ontario)                                                           SCHERING CORPORATION

John H. Sims, c.r.                                                          POUR LE DÉFENDEUR

Sous-procureur général du Canada                             LE MINISTRE DE LA SANTÉ