152. […] (3) L’ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) demeure en vigueur jusqu’à ce que la Cour en ordonne autrement, y compris pendant la durée de l’appel et après le jugement final.

[Non souligné dans l’original.]

[38] Il est indiqué dans le dossier que la protonotaire Tabib a demandé à Teva si elle pouvait renoncer aux droits qui lui sont conférés, en vertu de l’ordonnance de confidentialité, en vue de produire les documents confidentiels de Teva jugés pertinents afin de régler le présent litige. Teva a répondu : [traduction] « Je suis certaine que c’est le cas »; la protonotaire a ainsi déduit que ces documents étaient en la possession et sous la responsabilité de Teva et elle a donc ordonné qu’ils soient produits, en demandant à Teva de renoncer à ses droits. Les ordonnances de confidentialité comprennent une clause de renonciation, qui est libellée ainsi : « Aucune des dispositions de la présente ordonnance n’empêche ou ne limite le droit de toute partie : d) de révéler ou d’utiliser ses propres renseignements confidentiels. »

[39] Une partie peut renoncer à ce que l’ordonnance soit appliquée afin de divulguer ses propres renseignements confidentiels, et je conclus que cela n’a aucune incidence sur l’ordonnance de confidentialité, qui conserve pleine force et effet. D’ailleurs, l’ordonnance de la protonotaire Tabib a été rendue à la condition expresse que l’ordonnance de confidentialité reste en vigueur, et à cela s’ajoute l’engagement de Lilly à s’assurer qu’aucun document confidentiel d’un tiers ne sera divulgué au cours de la procédure, si ses représentants sont contactés à cette fin.

[40] Afin de déterminer l’interprétation appropriée du paragraphe 152(3) des Règles, la Cour doit s’appuyer sur le principe que les objectifs décrits à l’article 3 des Règles doivent être remplis. Cette disposition précise que les Règles doivent être « interprétées et appliquées de façon à permettre d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible ».

[41] En examinant les politiques qui sous‑tendent les articles 151 et 152 des Règles, il est clair que l’ordonnance de confidentialité constitue une exception à la présomption de transparence des procédures et qu’il convient de ne pas rendre une telle ordonnance lorsque l’incidence des éléments pris séparément crée une injustice pour les autres parties. Le paragraphe 151(2) des Règles met l’accent sur le fait qu’aucune ordonnance de confidentialité ne doit être rendue, à moins que la Cour soit convaincue que cette mesure est appropriée, « étant donné l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires ».

[42] Par conséquent, aux articles 151 et 152 des Règles, l’accent est mis sur la nécessité d’agir avec circonspection au moment de rendre l’ordonnance de confidentialité, sans égard aux pouvoirs discrétionnaires prévus dans l’ordonnance, afin de s’assurer que celle‑ci puisse demeurer en vigueur sans créer d’injustice. En outre, tout comme les juges, les protonotaires ont le pouvoir d’accorder des ordonnances de confidentialité et de les modifier, dans les limites de la compétence que leur confèrent les Règles. Dans la pratique, comme c’est le cas en l’espèce, l’ordonnance initiale est rendue par le protonotaire et est ensuite approuvée par le juge de première instance, qui étend la portée de cette dernière au procès et à la décision.

[43] Aux paragraphes 52 et 53 de l’arrêt Leahy c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CAF 227, [2014] 1 RCF 766 (Leahy), la juge Dawson, au nom de la Cour d’appel fédérale, a précisé que le « principe de la publicité des débats en justice » est un principe fondamental selon lequel les instances qui se déroulent devant les tribunaux canadiens doivent être ouvertes et accessibles au public. Elle soutient également qu’une allégation de confidentialité trop générale est incompatible avec le devoir d’équité procédurale :

[52] Premièrement, un principe fondamental veut que les instances qui se déroulent devant les tribunaux canadiens soient ouvertes et accessibles au public. Le principe de la publicité des débats en justice s’étend à la preuve par affidavit et aux observations écrites soumises dans le cadre des contrôles judiciaires. Toute restriction à ce principe n’est permise qu’aux conditions suivantes :

a) elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l’absence d’autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;

b) ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, sur le droit de chaque partie à un procès public et équitable, et sur l’efficacité de l’administration de la justice.

(Vancouver Sun [Re], 2004 CSC 43, [2004] 2 R.C.S. 332, aux paragraphes 22 à 31)

Aucune raison ne justifie l’inclusion d’observations ou de renseignements non confidentiels dans un document confidentiel. Cela revient à violer le principe de la publicité des débats en justice.

[53] Deuxièmement, l’équité exige qu’une partie connaisse les arguments invoqués contre elle. Une allégation de confidentialité trop générale qui empêche la partie adverse d’en savoir autant que possible sur la preuve et les observations présentées à la Cour, affecte indûment sa capacité à défendre sa cause. En termes simples, une telle allégation est incompatible avec le devoir d’équité procédurale.

[Non souligné dans l’original.]

[44] L’objectif non formulé, mais qui sous‑tend l’ordonnance de la protonotaire Tabib, est celui de garantir qu’il n’y ait aucun manquement à l’équité procédurale, tout en respectant la portée des dispositions de renonciation prévues dans les ordonnances de confidentialité. Il est conforme aux politiques qui sous‑tendent le paragraphe 152(3) des Règles d’introduire une certaine souplesse dans l’ordonnance, en appliquant un des termes permissifs de celle‑ci, sans porter atteinte à l’objet et à l’effet de l’ordonnance. Reconnaître que la protonotaire a compétence pour intervenir en ce qui concerne le droit d’une des parties de renoncer à l’application d’une ordonnance de confidentialité rejoint donc les objectifs qui sous‑tendent l’interprétation appropriée du paragraphe 152(3) des Règles. Selon cette interprétation, l’ordonnance de la protonotaire « n’annule » en aucune façon l’effet de l’ordonnance de confidentialité. Cette interprétation rejoint également la présomption allant à l’encontre des ordonnances de confidentialité trop générales et de la nature exceptionnelle de ces dernières.

[45] En ce qui concerne l’interprétation qui permet « d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible », l’effet totalement contraire sera observé si Teva a vu juste dans ses observations. Lilly serait forcée de se présenter d’abord devant un juge afin de plaider sa cause, en regard de ce qui constitue avant tout une requête aux fins de production comme les autres, en fonction des conclusions tirées quant à la pertinence de l’information et du besoin manifeste que celle‑ci soit divulguée. Ces tâches se trouvent au cœur même de l’expertise du protonotaire et de l’analyse raisonnée voulant que les requêtes de ce genre soient mieux gérées en première instance par le protonotaire.

[46] Dans la plupart des cas, les litiges portant sur la production de documents protégés initialement par une ordonnance de confidentialité se règlent dans le bureau du protonotaire, ce qui démontre « l’efficacité de l’administration de la justice ».

[47] Au lieu du processus informel et efficace engagé en l’espèce en vue de résoudre les objections concernant les questions touchant la production de documents, la partie requérante sera tenue de présenter une requête officielle et d’y joindre un mémoire des faits et du droit à l’appui, ainsi que tous les autres documents qui accompagnent habituellement une requête devant un juge.

[48] Le juge sera également perdant, puisqu’il ne profitera pas de l’expertise du protonotaire dont il aurait bénéficié si l’affaire avait été portée en appel. Une fois que la question de la confidentialité d’un document a été tranchée, de même que tout appel pouvant résulter de cette dernière, le reste de la requête aux fins de communication préalable est renvoyée au protonotaire pour qu’il y donne suite et pour qu’un autre appel puisse être interjeté devant un juge, au besoin.

[49] Cela devrait être comparé à une interprétation raisonnable de la transcription. La protonotaire a donné suite aux objections concernant la production de documents de façon logique et très expéditive. Elle a examiné la pertinence des documents, la nécessité de produire ces derniers, le droit de renonciation de Teva prévu dans les ordonnances et la confirmation de l’avocat de Teva que les ordonnances de confidentialité resteront en vigueur et continueront à remplir leur objectif, comme l’a prévu le juge qui les a rendues.

[50] En outre, le droit d’appel garantit qu’un juge peut être appelé à statuer sur l’ordonnance rendue par le protonotaire dans le cadre d’une nouvelle instance, s’il est établi que le protonotaire est manifestement dans l’erreur.

[51] Pour conclure, interpréter les articles 151 et 152 des Règles sans reconnaître que le protonotaire a le pouvoir d’ordonner à une partie d’exercer son pouvoir discrétionnaire et de renoncer à appliquer l’ordonnance de confidentialité en vue de produire les documents pertinents, en faveur de l’équité procédurale, donnera lieu à une multitude d’instances et mènera à une solution au litige qui sera loin d’être expéditive et économique. Il s’agit là d’une interprétation arbitraire des articles 151 et 152 des Règles, qui va à l’encontre du but premier de ces dispositions.

L’examen de novo

[52] Même si mon interprétation de la compétence de la protonotaire est incorrecte, la teneur des principales questions en litige dans sa décision était manifestement exacte, selon un examen de novo. Toutefois, dans son ordonnance, la protonotaire n’aurait pas dû exiger la production de renseignements non pertinents tirés des documents confidentiels.

(i) Les précédents dans lesquels la production de documents a été refusée

[53] Teva allègue qu’il existe une pratique à la Cour fédérale qui consiste à refuser d’exiger la production des transcriptions d’autres instances, même lorsque celles‑ci semblent pertinentes. Cependant, les précédents invoqués dans les renvois de Teva peuvent facilement être écartés et n’ont rien à voir avec les circonstances en l’espèce.

[54] Teva s’appuie sur la décision Clopidogrel et cite le juge de Montigny comme précédent à l’appui. La partie de la décision à laquelle elle fait référence repose entièrement sur une opinion d’expert. Cependant, les renseignements demandés en l’espèce sont tous de nature factuelle.

[55] En outre, dans Clopidogrel, le juge de Montigny s’est fondé sur les paragraphes 47 à 50 de la décision Eli Lilly Canada Inc. c Novopharm Limited, 2007 CF 1195, en ce qui a trait aux ordonnances de communication des opinions d’expert. Toutefois, dans cette affaire, la protonotaire Tabib a ordonné la production de documents relatifs à l’état de la technique produits dans l’action aux États‑Unis, appuyant ainsi l’allégation de Lilly selon laquelle les éléments de preuve qui reposent sur des faits feront l’objet d’une ordonnance de communication, même dans un ressort étranger.

(ii) La règle de l’engagement implicite

[56] Le prononcé d’une ordonnance de confidentialité n’est pas une forme de droit implicite, comme le soutient Teva dans ses observations lorsqu’elle affirme que [traduction] « les ordonnances de confidentialité et les ordonnances conservatoires se veulent une extension de la règle de l’engagement implicite ». Teva cite la protonotaire Milczynski dans Abbott Laboratories c Canada (Minister of Health), 2005 CF 1368 (Abbott Laboratories) à l’appui de cet argument. Toutefois, les remarques de la protonotaire sur ce point ne portent que sur les documents à communiquer au préalable. Elle formule des commentaires à l’effet contraire en ce qui concerne les renseignements divulgués lors des procès. Ceux‑ci se rapprochent étroitement de ceux formulés dans la décision Leahy précitée, comme le démontre le paragraphe 6 des motifs de la protonotaire :

[traduction]
En ce qui concerne les accords ou les ententes de ce genre, les parties peuvent s’entendre et la Cour peut rendre une ordonnance de non‑divulgation à l’égard des documents et des renseignements échangés lors de la production et de la communication préalable. Ce type d’ordonnance conservatoire se veut une extension de la règle de l’engagement implicite. Toutefois, demander à la Cour de rendre une ordonnance pour mettre sous scellé les documents déposés devant la Cour et empêcher que le public y ait accès n’est pas la même chose. Une ordonnance de confidentialité rendue en vertu de l’article 151 des Règles des Cours fédérales est une mesure extraordinaire, même si l’application de telles ordonnances est plus courante dans ce type de dossier que dans les autres.

[Non souligné dans l’original.]

[57] Il serait contraire à l’objet fondamental d’une ordonnance de confidentialité de déplacer le fardeau de la preuve, de manière à ce qu’il incombe à Lilly de démontrer que les renseignements sont nécessaires, dans la mesure où ils n’ont pu être obtenus lors de la communication préalable, une fois qu’il a été établi que les documents sont pertinents dans le cadre d’une procédure où il est question d’un litige dans lequel Teva est intéressée. Une telle interprétation deviendrait une façon de permettre à Teva d’obtenir un avantage sur Lilly, ce qui irait à l’encontre du droit de cette dernière à un procès équitable, fondé sur l’ensemble de la preuve pertinente.

(iii) La pertinence

[58] Teva allègue que Lilly s’est lancée dans une [traduction] « recherche à l’aveuglette ». Je ne suis pas de cet avis, étant donné que nul ne conteste le fait que des passages indéterminés des transcriptions et des motifs sont pertinents et devraient être produits en ce qui concerne les questions en litige relatives aux dépenses de commercialisation au sens large du terme.

[59] Honnêtement, je trouve difficile de concevoir comment Teva a pu s’engager dans une démarche visant à établir des dépenses de commercialisation importantes en l’absence de lignes directrices ou de protocoles écrits, qui décrivent la procédure à suivre au moyen de formules, de facteurs et d’objectifs d’une quelconque nature, ainsi que de documents historiques faisant état des négociations et des discussions internes entretenues à ce sujet. Il est inconcevable qu’un témoin se présente en cour et décrive cette démarche sans documentation à l’appui. Certes, Lilly a le droit de savoir comment cette « capacité » à fixer le montant des dépenses de commercialisation est exploitée, comme il est décrit dans la jurisprudence, compte tenu de l’absence inhabituelle de documents à l’appui.

[60] Même s’il existait une surabondance de documents à l’appui, les passages pertinents des documents devraient être produits, compte tenu de l’importance que revêt la nature de cette preuve à l’égard d’un point en litige déterminant.

(iv) La portée excessive

[61] Teva allègue qu’une bonne partie des renseignements qui sont contenus dans les transcriptions et qui ont été caviardés dans les motifs sont sans pertinence et qu’elle ne devrait pas être obligée de les produire. La protonotaire n’a pas tenu compte de cet argument, ce qui s’explique, selon moi, par le fait que si les renseignements sont généralement censés être accessibles, mais qu’ils ne le sont pas en raison d’une ordonnance de confidentialité rendue en vertu d’une règle de procédure applicable en audience publique, alors ils devraient être produits.

[62] Je ne crois pas que cette approche tienne compte du raisonnement suivi par les cours lorsqu’elles accordent des ordonnances de confidentialité en premier lieu. Je comprends que ces dernières sont accordées dans le but d’empêcher la divulgation de renseignements confidentiels aux concurrents des parties, dans les cas où ces dernières auraient autrement été forcées de rendre cette information publique afin d’en arriver à résoudre le litige faisant l’objet du procès.

[63] Par conséquent, je conviens avec Teva que les renseignements confidentiels de Teva, qui sont sans pertinence et qui sont contenus dans les transcriptions et les motifs visés par l’ordonnance de confidentialité, ne devraient pas être divulgués. Dans le même ordre d’idées, conformément au principe général voulant que seuls les documents pertinents soient produits, Teva ne devrait pas être forcée de divulguer des passages non pertinents des documents, qu’ils soient ou non de nature confidentielle.

[64] Par conséquent, j’ordonne aux parties d’établir une certaine forme de processus, qui permettra la divulgation des documents en question à l’avocat de Lilly, en accordant à ce dernier [traduction] « un accès exclusif aux documents », dans le but de parvenir à un certain consensus concernant les passages pertinents des documents confidentiels, qui devraient être communiqués. Il est possible de faire appel au protonotaire pour résoudre les divergences d’opinion sur cette question.

[65] Autrement, les ordonnances de confidentialité demeurent pleinement en vigueur. Lilly devra respecter la procédure décrite dans sa plaidoirie, procédure selon laquelle elle a la responsabilité d’aviser les mis en cause, et ce, dans le but de s’assurer que leurs droits sont pleinement protégés, conformément aux ordonnances de confidentialité toujours en vigueur à l’égard des documents communiqués à Lilly.

VII. Conclusions

[66] L’appel interjeté par Teva est accueilli en ce qui concerne la portée excessive de l’ordonnance, comme il a été décrit ci-dessus, mais autrement, la Cour rejette l’appel de Teva en ce qui a trait à toutes les autres questions en litige.

[67] La Cour ordonne aux parties de s’entendre sur les dispositions d’une ordonnance appropriée que la Cour pourra signer. Toute difficulté à rédiger cette ordonnance peut être portée à l’attention de la Cour, par la voie d’une conférence téléphonique, au besoin. L’ordonnance définitive sera ajoutée aux présents motifs, une fois qu’elle aura fait l’objet d’un règlement.

[68] Étant donné que les deux parties ont, en quelque sorte, gain de cause et que je juge légitimes les observations de Teva concernant la compétence de la protonotaire pour ce qui est de modifier les ordonnances de confidentialité, aucuns dépens ne sont adjugés.

ORDONNANCE

La Cour ordonne :

1. que l’appel soit rejeté, exception faite de l’obligation de caviarder les renseignements non pertinents des documents confidentiels que Teva est tenue de produire;

2. que les dispositions de l’ordonnance définitive, notamment la procédure à suivre pour cibler les documents confidentiels non pertinents, soient établies devant la protonotaire ou approuvées par cette dernière;

3. qu’aucuns dépens ne soient adjugés.

« Peter Annis »

Juge

Traduction certifiée conforme

Maxime Deslippes

COUR FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :	T-1048-07
INTITULÉ :	ELI LILLY CANADA INC. et ELI LILLY AND COMPANY c TEVA CANADA LIMITÉE
LIEU DE L’AUDIENCE :	TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L’AUDIENCE :	Le 9 JUIN 2015
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT :	LE JUGE ANNIS
DATE DES MOTIFS :	Le 26 JUIN 2015

COMPARUTIONS :

Marc Richard

POUR LES DEMANDERESSES

(défenderesses reconventionnelles)

Jonathan Stainsby

POUR LA DÉFENDERESSE

(demanderesse reconventionnelle)

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Gowling Lafleur Henderson S.E.N.C.R.L., s.r.l.

POUR LES DEMANDERESSES

(défenderesses reconventionnelles)

Aitken Klee LLP

POUR LA DÉFENDERESSE

(demanderesse reconventionnelle)

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