Date : 20160112

Dossier : T-840-15

Référence : 2016 CF 36

[TRADUCTION FRANÇAISE]

Ottawa (Ontario), le 12 janvier 2016

En présence de monsieur le juge Beaudry

ENTRE :

LA COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA

demanderesse

et

LE MINISTRE DE L’EMPLOI ET DU DÉVELOPPEMENT SOCIAL

défendeur

JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS

(Jugement et motifs confidentiels publiés le 12 janvier 2016)

[1]               Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire présentée en vertu de l’alinéa 42(1)a) de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la LAI), visant une décision du ministère de l’Emploi et du Développement social du Canada (EDSC) qui avait refusé de communiquer certaines parties d’un document de travail à la suite d’une demande d’accès à l’information visant des documents relatifs au partage des crédits du Régime de pensions du Canada (RPC).

I.                   Faits

A.                Demande d’accès à l’information

[2]               Le 10 août 2006, Service Canada a reçu une demande d’accès à l’information de la part de M. Vincent Calderhead, avocat de l’Aide juridique de la Nouvelle-Écosse. M. Calderhead avait demandé accès à divers documents concernant le taux d’application par les anciens conjoints pour un partage des gains non ajustés ouvrant droit à pension (PGNAP) au titre du RPC. La demande a été transférée à Emploi et Développement social du Canada (EDSC), appelé Ressources humaines et Développement social Canada à l’époque, au début de septembre 2006.

[3]               Le 11 septembre 2006, EDSC a commencé à répondre à la demande. À la suite des consultations avec le ministère de la Justice (MJ), il a décidé d’exclure le document de travail du dossier, au motif que le secret professionnel liant un avocat à son client protégeait le document en vertu de l’article 23 de la LAI. EDSC a entrepris une divulgation finale des documents en 2008.

B.                 Plainte au Commissariat à l’information du Canada

[4]               Le 27 juin 2008, M. Calderhead a déposé une plainte auprès du commissaire à l’information du Canada (CIC) au sujet des exceptions qui ont été appliquées aux documents en réponse à sa demande.

[5]               En 2010, l’étendue de la plainte a été limitée de manière à ce qu’elle porte exclusivement sur le document de travail intitulé « Document de travail découlant d’avis erronés ». Ce document avait probablement été rédigé entre 1988 et 1990 par un employé de la Section de la législation, des politiques et des programmes du ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, un prédécesseur d’EDSC. Il passait en revue l’évolution du PGNAP et des mesures qui pourraient être prises par le gouvernement, y compris de nombreuses options.

[6]               En décembre 2010, EDSC a consulté à nouveau le ministère de la Justice concernant l’application de l’article 23 de la LAI au document de travail et a de nouveau refusé de le communiquer.

[7]               Les représentants du CIC ont rencontré les fonctionnaires d’EDSC en février 2012 pour donner leur avis sur les parties du document qui pourraient être communiquées. En juin 2012, EDSC a encore consulté le ministère de la Justice et a maintenu l’exemption complète du document.

[8]               D’autres discussions entre le CIC et EDSC ont mené à la communication des parties du document de travail le 20 juin 2014. Par la suite, le CIC a informé M. Calderhead qu’il restait d’avis qu’EDSC retenait toujours des renseignements qui n’étaient pas protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

C.                 Communication complète

[9]               Le CIC a recommandé que d’autres parties du document de travail soient communiquées. Le 14 octobre 2014, EDSC a accepté ces recommandations en partie. Il a refusé de lever le privilège en réponse aux recommandations supplémentaires du CIC après la communication. EDSC a maintenu le privilège du secret professionnel de l’avocat sur :

1. La majorité de la partie du document de travail qui traite de l’implication de la deuxième option (1786-1791; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pages 302 à 307);

2. La majorité de la partie du document de travail qui est un résumé du document (1793-1794; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pages 309 et 310);

3. D’autres segments particuliers du document de travail, qui se trouvent dans diverses sections de la version confidentielle.

[10]           Le 31 mars 2015, le CIC a remis à M. Calderhead le rapport des conclusions de cette enquête et a indiqué que la plainte était bien fondée, mais non réglée, car EDSC n’avait pas complètement appliqué ses recommandations. Le CIC a précisé qu’il était prêt à déposer une demande de contrôle judiciaire en son nom.

[11]           Le 23 avril 2015, M. Calderhead a autorisé le CIC à présenter une demande de contrôle judiciaire.

[12]           À l’audience du 14 décembre 2015, le défendeur, avec le consentement de la demanderesse, a déposé un affidavit modifié relatif au statut de M^me Helena Orton. Il indiquait que M^me Orton était en fait la directrice du contentieux du Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes le (« FAEJ ») et non celle du ministère de la Justice. Par conséquent, le privilège du secret professionnel de l’avocat ne s’appliquait pas à l’avis qu’elle avait donné en 1988.

II.                Questions en litige

[13]           Les questions soulevées dans la présente affaire sont les suivantes :

1. Les parties de document de travail qui demeurent litigieuses sont-elles assujetties au secret professionnel liant l’avocat à son client?
2. Le ministre a-t-il exercé son pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable en refusant de communiquer certaines parties du document?

III.             Dispositions pertinentes

[14]           Les dispositions pertinentes de la LAI sont reproduites à l’annexe « A » des présents motifs.

IV.             Observations des parties

A.                La demanderesse

[15]           La demanderesse soutient qu’il incombe au défendeur la charge de prouver que selon la norme de la décision correcte, EDSC est autorisé à refuser la communication des parties du document de travail. Ce fardeau de la preuve devrait être examiné au regard des objectifs de la LAI. Le droit d’accès d’un demandeur à l’information détenue par le gouvernement est assujetti uniquement à certaines exceptions limitées et précises.

[16]           Le secret professionnel de l’avocat n’est pas défini dans la LAI, mais sa définition peut se trouver en common law (Blank c. Canada (Ministre de la Justice) 2006 RCS 39 [Blank 39]). Trois critères ont été établis dans l’arrêt Solosky c. R, [1980] 1 RCS 821 [Solosky].

[17]           Étant donné que le défendeur a déjà admis que le document de travail n’était pas rédigé par un avocat et qu’il avait communiqué les segments importants, il doit être démontré que les autres parties non divulguées constituent une communication d’un conseiller juridique et que la divulgation aurait pour effet de révéler les avis juridiques demandés et obtenus. La demanderesse souligne que le défendeur ne s’est pas acquitté de ce fardeau.

[18]           Rien n’indique qu’EDSC a soupesé les facteurs dans la jurisprudence lorsqu’il a décidé que le secret professionnel de l’avocat pouvait être appliqué ici (Leahy c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CAF 227 [Leahy]).

B.                 Le défendeur

[19]           Le défendeur fait valoir que le cadre législatif reconnaît des exceptions nécessaires au droit d’accès à l’information, et que les interprétations strictes de ces exceptions ont été rejetées par la Cour suprême dans l’arrêt Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), 2002 CSC 53 [2002] 2 RCS 773. Par conséquent, EDSC était autorisé à refuser de communiquer certaines parties du document de travail parce que celles-ci étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat.

[20]           Tous les segments du document de travail en question répondent aux critères énoncés dans Solosky. Ils concernaient des avis juridiques écrits ou verbaux sur ce qui devrait être fait dans le contexte juridique pertinent, d’un avocat, le ministère de la Justice, à un client, EDSC (Descôteaux c. Mierzwinski [1982] 1 R.C.S. 860. Ces communications faisaient partie du continuum des communications entre un avocat et un client et sont par conséquent protégées (Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CAF 104 [MSPPC]).

[21]           Le défendeur a aussi ajouté que l’exercice du pouvoir discrétionnaire ne peut être révisé dans les cas où 1) le pouvoir discrétionnaire a été exercé de bonne foi et l’on n’a pas tenu compte de considérations inappropriées ou étrangères; 2) tous les facteurs appropriés ont été pris en compte. Tant qu’il y a une preuve que le pouvoir discrétionnaire a été en fait exercé, le refus de communiquer fondé sur le secret professionnel qui lie un avocat à son client ne peut être soumis à une autre enquête. Par ailleurs, des segments ont été prélevés conformément à la jurisprudence applicable aux affaires semblables.

V.                Norme de contrôle

[22]           La Cour convient avec les parties que la question de savoir si l’exception relative au secret professionnel de l’avocat s’applique devrait être examinée au regard de norme de la décision correcte. L’exercice du pouvoir discrétionnaire pour refuser de lever le secret professionnel entre dans le champ d’application de la norme de la décision raisonnable (MSPPC au paragraphe 18).

VI.             Analyse

A.                Le régime législatif

[23]           La LAI a pour objet de donner un droit d’accès aux documents de l’administration fédérale [paragraphe 2(1) de la LAI]. Ce droit est défini au paragraphe 4(1) de la LAI. La présomption est que les renseignements seront communiqués, sauf si la partie qui s’oppose à la divulgation peut démontrer qu’une exception reconnue par la LAI s’applique [Toronto Sun Wah Trading Inc c. Canada (Procureur général), 2007 CF 1091 aux paragraphes 8 et 9; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale), 2011 RCS 25, au paragraphe 83, le juge LeBel (ayant souscrit aux motifs)]. Le secret professionnel liant l’avocat à son client constitue une telle exception (article 23 de la LAI).

[24]           Si l’existence du secret professionnel liant l’avocat à son client est établie, l’article 25 de la LAI exige que le responsable d’une institution fédérale autorisé à refuser la communication examine ensuite le document et en communique les parties qui peuvent être raisonnablement prélevées. La Cour d’appel fédérale a donné des directives sur la façon dont l’article 25 devrait être appliqué. Premièrement, la communication partielle qui fournirait des indices quant aux communications protégées ou des hypothèses factuelles ne devrait pas être effectuée [Blank c. Canada (Ministère de la Justice), 2007 CAF 87, au paragraphe 13]. Deuxièmement, il ne devrait y avoir aucune à moins qu’une telle divulgation soit significative et cohérente [Blank c. Canada (Ministre de l’Environnement), 2007 CAF 289 au paragraphe 7].

B.                 L’exception relative au secret professionnel qui lie un avocat à son client

[25]           Les tribunaux reconnaissent depuis longtemps l’importance du secret professionnel de l’avocat (Blank 39 au paragraphe 26). Cette expression est bien définie dans la jurisprudence. Le privilège du secret professionnel comprend tant le « privilège attaché au litige » que le « privilège lié aux avis juridiques ». Seul le privilège attaché aux avis juridiques s’applique en l’espèce.

[26]           Les trois critères permettant d’établir l’existence du secret professionnel de l’avocat établis dans l’arrêt Solosky à la page 837 sont « (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridiques; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle. » Le privilège attaché aux avis juridiques protège toutes les communications échangées entre l’avocat et son client qui sont reliées à la recherche, l’élaboration ou l’offre d’un conseil juridique et s’étend à toutes les autres communications faisant partie de ce continuum (MSPPC au paragraphe 26; Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1995] 2 C.F. 762 (CAF) à la page 769).

[27]           Pour déterminer si le secret professionnel qui lie l’avocat à son client s’applique au document en question, la Cour devrait tenir compte « de la nature de la relation, du sujet de l’avis et des circonstances dans lesquelles il a été demandé et donné » (R. c Shirose, [1999] 1 RCS 565, [1999] JCS n °16 au paragraphe 50).

C.                 Questions en litige :

(1)               Les parties de document de travail qui demeurent litigieuses sont-elles assujetties au secret professionnel liant l’avocat à son client?

[28]           Après avoir lu le document et en gardant à l’esprit les lois et la jurisprudence applicables en l’espèce, la Cour examinera, à son tour, chaque partie du document de travail en question.

(a)                Implications de l’option 2 (1786-1791; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux paragraphes 302 à 307)

[29]           La demanderesse soutient que ces parties communiquent des conseils politiques et devraient être divulguées. De plus, les parties peuvent être prélevées […]. Le défendeur allègue que les trois questions spécifiques abordées dans cette partie sont fondées sur les avis juridiques confidentiels (les avis de Campbell et Brathwaite) qui avaient été expressément demandés par EDSC le 11 juin 1987.

[30]           La Cour est d’avis que cette partie du document constitue un conseil politique découlant des avis juridiques reçus par EDSC. La communication de cette partie du document donnerait des indices quant aux communications protégées […]. La Cour n’est pas convaincue par l’argument de la demanderesse selon lequel le fait d’effectuer le prélèvement des parties du document de la façon qu’elle propose donnerait moins d’indices quant aux renseignements protégés même si elle enlèvera les références explicites au fait que ces conseils politiques reposent sur les avis juridiques. La situation n’est pas comme celle de l’affaire du MSPPC sur laquelle la demanderesse s’était fondée à l’audience, car ces parties du document ne sont pas « le produit de négociations et de compromis » et leur divulgation viendrait en fait « saper les objectifs du secret professionnel qui lie l’avocat à son client » (MSPPC aux paragraphes 38 à 39).

[31]           Cette partie est protégée par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

(b)               Le résumé (1793-1794; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pp. 309 et 310)

[32]           La Cour est d’avis que la communication de cette partie du document ne révélerait aucun renseignement protégé et ne donnerait aucun indice sur une telle information. Outre les parties que la demanderesse a admis qu’elles ne devraient pas être divulguées, la Cour a conclu que le résumé contient seulement des conseils politiques en prenant la suggestion de l’auteur principal concernant l’option qui devrait être suivie.

[33]           Le fait que la prestation d’avis erronés a été longuement débattue par DESC et le ministère de la Justice n’empêche pas de mentionner la fourniture de conseils erronés, notamment lorsque cette discussion ne fournit aucun indice quant au contenu de la discussion tenue par ces parties.

[34]           Cette partie n’est pas protégée par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

(c)                Divers autres segments

[35]           Selon la demanderesse, ces parties devraient être divulguées. Le défendeur soutient que l’argument de la demanderesse selon lequel les parties du document de travail doivent correspondre exactement à la demande d’avis juridique et aux avis écrits pour répondre à l’exception ne devrait pas être la norme.

(i)                 Note liminaire (1763; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 279)

[36]           Les parties conviennent maintenant que cette partie du document ne devrait pas être divulguée. La Cour partage leur point de vue.

(ii)               Implications de la décision Preece (1772; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 288)

[37]           Cette partie du document devrait être divulguée. Elle ne contient ni ne révèle aucun indice au sujet de renseignements protégés et la même information est déjà accessible au public dans d’autres parties du document et dans le Guide du partage des crédits pour les membres de la profession juridique d’EDSC.

(iii)             Question actuelle (1779; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 295)

[38]           La Cour estime que cette partie du document est assujettie au secret professionnel qui lie l’avocat à son client. Ces deux phrases donnent des détails sur les questions qui ont été posées au conseiller juridique […]. La divulgation de ces deux phrases révélerait l’avis juridique qui a été demandé et donné […].

(iv)             Description de l’option 1-B (1785, dernière phrase avant « implications » version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 301)

[39]           Ce segment du document n’est pas protégé. Le défendeur n’a pas réussi à démontrer en quoi cette phrase n’est rien d’autre que l’opinion de l’auteur principal. Bien qu’elle soit discutée rétroactivement dans l’avis juridique donné par le ministre, rien n’indique qu’une évaluation du risque juridique associé à la contestation du FAEJ fondée sur la Charte a été demandée ou donnée, en considérant, notamment le fait que le défendeur ne prétend plus que l’opinion de M^me Orton est protégée.

(v)               Implications de l’option 1-B (1785-1786; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pages 301 à 302)

[40]           De même, le défendeur n’a pas établi que le contenu de cette partie était fondé sur un avis juridique. Bien que l’expression « la défense du ministre, en bref, serait… » pourrait suggérer que ce commentaire était basé sur l’avis juridique, la dernière phrase de ce passage montre que l’ensemble du segment est en fait un conseil politique. Cette partie n’est pas protégée par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

(vi)             Implications de l’option 4 (1793; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 309)

[41]           La preuve indirecte sur laquelle s’était fondé le défendeur n’appuie pas sa position selon laquelle ce segment divulgue des renseignements protégés. Cette partie n’est pas protégée par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

[42]           En résumé, les parties suivantes du document de travail doivent être communiquées puisqu’elles ne sont pas protégées par le secret professionnel qui lie l’avocat à son client :

1.      Résumé (1793-1794; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pages 309 et 310);

2.      Implications de la décision Preece (1772; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 288);

3.      Description de l’option 1-B (1785, dernière phrase avant « implications » version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 301);

4. Implications de l’option 1-B (1785-1786; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pages 301 à 302);
5. Implications de l’option 4 (1793; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 309).

[43]           Les parties du document qui sont assujetties au secret professionnel des avocats sont :

1. Implications de l’option 2 (1786-1791; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pp. 302 à 307);
2. Note liminaire (1763; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 279);
3. Question actuelle (1779; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 295).

(2)               Le ministre a-t-il exercé son pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable en refusant de communiquer certaines parties du document?

[44]           L’article 23 de la LAI confère un droit de refus discrétionnaire de communiquer les renseignements protégés. La demanderesse soutient que le ministre a omis d’indiquer les critères qui ont été pris en compte et de préciser si ces critères ont été respectés (Leahy au paragraphe 141).

[45]           Dans cette affaire, la Cour d’appel fédérale a conclu qu’il y avait peu d’éléments de preuve dans le document. Dans le post-scriptum (paragraphes 138 à 145) sur lequel les demanderesses s’appuient, la Cour a donné des orientations sur les documents requis par une cour qui procède à la révision. Or, dans le cas présent, le document est suffisant pour permettre à la Cour d’être convaincue que le ministre a exercé son pouvoir discrétionnaire de façon raisonnable en refusant de communiquer certaines parties du document de travail (voir par exemple la lettre envoyée de M. Ian Shugart à M^me Suzanne Legault, datée du 14 octobre 2014; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 195).

[46]           Alors que la demanderesse ne sollicite pas les dépens, le défendeur demande une somme forfaitaire d’un montant de 2 000 $.

JUGEMENT

LA COUR REND LE JUGEMENT SUIVANT :

1.      La demande de contrôle judiciaire est accueillie en partie;

2.      Les parties suivantes du document de travail doivent être divulguées :

•         Résumé (1793-1794; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pages 309 et 310);

•         Implications de la décision Preece (1772; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 288);

•         Description de l’option 1-B (1785, dernière phrase avant « implications » version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 301);

•         Implications de l’option 1-B (1785-1786; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pages 301 à 302);

•         Implications de l’option 4 (1793; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 309);

3.      Les parties suivantes du document de travail sont assujetties au secret professionnel qui lie l’avocat à son client :

•         Implications de l’option 2 (1786-1791; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., aux pp. 302 à 307);

•         Note liminaire (1763; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 279);

•         Question actuelle (1779; version confidentielle du dossier de la demanderesse vol. I., à la page 295);

4.      Comme les deux parties ont eu gain de cause, aucun montant n’est accordé à titre de dépens.

« Michel Beaudry »

ANNEXE A : Dispositions pertinentes

Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A-1

COUR FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :	T-840-15
INTITULÉ :	COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA c. MINISTRE DE L’EMPLOI ET DU DÉVELOPPEMENT SOCIAL
LIEU DE L’AUDIENCE :	Ottawa (Ontario)
DATE DE L’AUDIENCE :	Le 14 décembre 2015
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS :	LE JUGE BEAUDRY
DATE DES MOTIFS :	Le 12 janvier 2016

COMPARUTIONS :

Mme Diane Therrien	Pour la demanderesse
Mme Korinda McLaine	Pour le défendeur

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Diane Therrien Gatineau (Québec)	Pour la demanderesse
William F. Pentney Sous-procureur général du Canada Ottawa (Ontario)	Pour le défendeur